Sentencia Administrativo Nº 344/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1087/2015 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0015485

Procedimiento Ordinario 1087/2015

Demandante:D./Dña. Victorino

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA GOMEZ-PIMPOLLO DEL POZO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 344/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados/a:

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

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En la Villa de Madrid, a diez de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores/a del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso- administrativo número 1087/2015, interpuesto por don Victorino , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Gómez-Pimpollo del Pozo, contra dos resoluciones de 17 de abril 2015 dictadas por el Consulado General de España en Casablanca. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 28 de julio de 2.015 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión de los visados de estancia solicitados por sus padres, don Victorino y doña Teodora .

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.

TERCERO.-No habiéndose recibido el pleito a prueba, se tuvo por reproducido el expediente administrativo y la documental aportada, con fecha 5 de mayo de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Victorino impugna dos resoluciones de 17 de abril 2015 dictadas por el Consulado General de España en Casablanca que denegaban las solicitudes de visado de corta duración, por 90 días, instadas por sus padres, don Victorino y doña Teodora .

Las citadas resoluciones denegaron los visados porque 'no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado y porque la información presentada para la justificación del propósito y de las condiciones de la estancia prevista resulta poco fiable'.

Sostiene la parte recurrente que las resoluciones carecen de motivación suficiente vulnerando su derecho de defensa. Añade que las solicitudes reúnen los requisitos previstos en los artículos 25 bis y 27 de la LO 4/2000 y 29 y 30 del Real Decreto 557/2011 en relación con el Reglamento CE 810/2009. Niega la competencia del Consulado para dictar la resolución de denegación al haber sido dictada por el Jefe de Visados sin que conste delegación de competencias.

Se opone la Administración demandada alegando, tras desarrollar la normativa aplicable, que la resolución está suficientemente motivada y se acomoda al impreso normalizado recogido en el Reglamento CE 810/2009, de 13 de julio. Expresa que no se ha aportado justificación documental suficiente en relación con los extremos fijados por el Consulado.

SEGUNDO.-En relación con el primero de los motivos de impugnación, el régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a ) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

Las resoluciones recurridas son claras y cumplen sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Tampoco podemos expresar que la resolución sea arbitraria pues siendo cierto que la Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE ) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), el cumplimiento de las exigencias normativas por parte del Consulado determina la adecuación de su actuación.

Por otro lado, en relación con la firma del Jefe de Visados que 'por orden' aparece en las resoluciones impugnadas hemos de indicar que la expresión 'PO' que se contiene al pie de las resoluciones no significa por delegación, sino por autorización o por orden esto es, la delegación de firma que permite, sin mayores requisitos, el artículo 16 de la ley 30/1992 , de modo que las resoluciones se dictaron por el Cónsul, que es el órgano que tiene esas atribuciones conferidas con carácter general.

TERCERO.-El permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011 , para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado la cuestión que suscita la resolución emitida por el Consulado parece que no está relacionada expresamente con la documentación aportada sino por no acreditarse la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista entendiendo que las aportadas no resultan fiables.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

A estos efectos, nos encontramos que los solicitantes son los padres del recurrente, casados desde el año 1956, ambos de nacionalidad marroquí. El padre, nacido en el año 1934, indicó en su solicitud que no trabajaba al igual que su esposa, nacida en el año 1940. Tienen otros nueve hijos. El padre es pensionista recibiendo una retribución mensual de 4.519,79 Dirhams (411,07 €). Aparece como titular de una cuenta con un saldo de 12.403,23 dirhams a fecha 28 de febrero de 2015 (1.128,07 €)

Los visados eran por 90 días, del 1 de junio al 3 de agosto de 2015, para acudir a Barcelona a visitar a su hijo. Aportaron reserva de vuelo Casablanca-Barcelona-Casablanca salida el 1 de junio y regreso el 3 de agosto de 2015 así como el correspondiente seguro de viaje válido del 25/03/2015 al 24/03/016.

El recurrente, que solicitó y obtuvo el beneficio de justicia gratuita, aparece de alta en el régimen de autónomos como comerciante al por menor desde el 1 de junio de 2005 declarando como rendimiento neto de la actividad en el 4T del ejercicio 2014 11.285 €. Es titular de un Fondo de Inversión con un valor efectivo a 16 de marzo de 2015 de 6.905,75 €. En su declaración de la renta figura que está casado y tiene a su cargo 6 hijos menores de 25 años.

En relación con la carta de invitación de su hijo si bien se trata de un documento de los recogidos en el la lista del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, dicha lista no es exhaustiva de documentos justificativos y dicho documento solo justifica que durante su estancia dicha persona le cubrirá sus necesidades de alojamiento. En todo caso, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011 ), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación de un extranjero familiar residente en España deba 'ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'. Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve. Lo cual determinará que en ciertos casos quepa dudar 'del compromiso recogido en la carta de invitación', según bien sostiene el representante de la Administración General del Estado, pero en otros, por el contrario, el órgano jurisdiccional pueda considerar garantizados los medios para el regreso del solicitante a su país de origen, pese al criterio adverso de la Sección Consular.

La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

Conforme a dicha Instrucción debería contar, para su sostenimiento durante su estancia en España, con la cantidad de 30 € -o su equivalente legal en moneda extranjera- multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y, en todo caso, un mínimo de 300 € con independencia del tiempo de estancia previsto, requisito que cumplen los solicitantes.

Por otro lado, el Reglamento 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 por el que se establece un Código comunitario sobre visados establece, en su Anexo II, como documentación que permita evaluar la intención del solicitante de abandonar el territorio de los estados miembros: 1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta. 2) Prueba de medios económicos en el país de residencia. 3) Prueba de empleo: extractos bancarios. 4) Prueba de propiedad inmobiliaria. 5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional.

Todos los requisitos formales aparecen acreditados por los solicitantes y consta su arraigo con su país de origen dónde tienen la mayor parte de sus hijos y bienes. Además, también consta la razón del viaje dado que su hijo vive en Barcelona y es quien da las correspondientes cartas de invitación.

En definitiva, los solicitantes cumplen con los requisitos legamente exigidos para obtener los visados de estancia de corta duración solicitado ( artículo 29 del RD 557/2011 ). Por ello, se ha de estimar el recurso dado que el acto recurrido no se ajusta a derecho, reconociendo el derecho de los solicitantes a que se les expida los correspondientes visados de estancia de corta duración pedidos. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizaron tales solicitudes, deberán aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que soliciten en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido. Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de los solicitantes del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se les conceda las respectivas autorizaciones.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador y ello en virtud de la naturaleza del litigio y del esfuerzo procesal de las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Victorino contra dos resoluciones de 17 de abril 2015 dictadas por el Consulado General de España en Casablanca que anulamos declarando el derecho de don Victorino y doña Teodora a los visados solicitados en los términos recogidos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la Administración en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.