Sentencia Administrativo Nº 345/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 309/2013 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 309/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 345-16

Iltmos. Sres

Presidente

D FERNANDO NIETO MARTIN

Magistrados

D JOSE BELLMONT MORA

D EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia a veintiséisde abrilde dos mil dieciséis.

Visto el recurso de apelación nº 309/13interpuesto por la letrado de la generalidad contra la Sentencia nº 67/13de fecha 19de febrerode 2013dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 10de VALENCIAen procedimiento ordinarionº 242/12, siendo parte apelada la ABOGACÍA DEL ESTADO.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 10de VALENCIAdictó Sentencia nº 67/13de fecha 19de febrero de 2013 en Procedimiento ordinarionº 242/12con el siguiente pronunciamiento:

DEBO ESTIMAR Y ESTIMOel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Administración del estado contra la consellería de educación de la generalidad valenciana, servicio territorial de VALENCIA,en impugnación de la Resolución de fecha 8 de mazo de 2011 por la que se fija el calendario de inscripciones y procedimiento de admisión del alumnado en centros escolarse de educación infantil,primaria,ESO, Bachillerato y formación profesional en centros públicos y privados, concertados no universitarios para el curso 2011-2012.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia porla letrado de la generalidadse interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto, con la confirmación de la resolución administrativa impugnada.-

Lasparteapelada integradapor la ABOGACÍA DEL ESTADOevacuoel trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO:Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO..-Mediante auto de fecha 17/12/2014 se acordó la suspensión de la tramitación de los presentes autos hasta la resolución de la cuestión de inconstitucionalidad promovida por esta sala en los autos 273/13.

Y una vez resuelta, seseñaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día veintiséisde abrilde dos mil dieciséis, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la sentenciaapeladaen lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye Sentencia nº 67/13de fecha 19de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo contencioso nº 10 de Valencia en Procedimiento ordinarionº 242/12con el siguiente pronunciamiento:

DEBO ESTIMAR Y ESTIMOel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Administración del estado contra la consellería de educación de la generalidad valenciana, servicio territorial de VALENCIA,en impugnación de la Resolución de fecha 8 de mazo de 2011 por la que se fija el calendario de inscripciones y procedimiento de admisión del alumnado en centros escolarse de educación infantil,primaria,ESO, Bachillerato y formación profesional en centros públicos y privados, concertados no universitarios para el curso 2011-2012.

La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Abordándose en lademanda presentada por la administración del estadola vulneración, por parte de la generalidad a través de la ley autonómica 6/2009, de las competencias estatales en materia educativa.

Y sentado lo anterior considera la sentencia de la instancia que la competencia estatal afectada sería la recogida en los art. 149.1.1 2 y 8 de la CE ya que lo que aquí se trata no es, si una familia numerosa tiene o no derecho a que sean respetadas determinadas preferencias en la elección de centro educativo, sino, a partir de que momento el concebido tiene derechos asimilables al nacido y surte efectos en relación con las normas de admisión en centros educativos, sin que por tanto, prosigue el juez a quo, se este cuestionando,o ejercitando, la competencia en materia educativa, sino la relativa a la determinación de la eficacia de la personalidad del concebido.

En todo caso, cualquiera que sea el ámbito en el que se pretende regular dicha eficacia, la competencia estatal será exclusiva sobre dicha cuestión, aún cuando la competencia de la materia en la que se proyecta haya sido trasferida a las comunidades autónomas.

Por ello concluye estimando el recurso de la administración del estado al considerar que la resolución impugnada está estableciendo los efectos de la existencia de un concebido no nacido en el ámbito educativo y ello es manifiestamente contra rio a la distribución de competencias constitucional al no corresponder a la comunidad autónoma dicha decisión.-

TERCERO: Frente a ellola parte apelanteinteresa la revocación de la sentencia apelada que omite lo dispuesto por la ley valenciana 6/2009 sin que el pronunciamiento realizado por el juez de la instancia pueda tener favorable acogida sin haber promovido la oportuna cuestión de inconstitucionalidad, habiendo actuado la generalidad valenciana en el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas.

La parte apelada integrada por la abogacía del estadose opuso al recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia de la instancia por sus propios argumentos y fundamentación jurídica.-

CUARTO:La presenta cuestión, una vez resuelta la cuestión de inconstitucionalidad promovida por esta Sala lo que motivó la suspensión del presente rollo de apelación, ha sido ya abordada en un supuesto idéntico, por la sentencia de esta Sala y sección de 19 de abril de 2016 recaída en rollo de apelación 309/13 cuyos argumentos pasamos a reproducir dada la identidad con el supuesto aquí analizado:

La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/noviembre/2004 6/julio/2006 , con remisión a la del Tribunal Constitucional 3/1996 ), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues ' la apelación, dada su condición de recuso ordinario, otorga al Tribunal 'ad quem' las más amplias facultades para revisar lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, criterio que se recoge en la Exposición de Motivos de la LEC cuando señala que 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada.

Este criterio ha sido recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando prescribe que: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia , que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Precepto de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa ( Disposición Final Primera de la Ley 29/1998 ).

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

Sobre la cuestión que constituye el centro del debate, esto es, la competencia autonómica a la hora de regular la figura de los concebidos no nacidos como nacidos, a los efectos de preferencias en la admisión de centros educativos, se ha pronunciado recientemente esta misma Sala y sección en sentencia de fecha 6 de abril de 2016 recaída en recurso nº 237/13 tramitado a instancias de la Abogacía del estado en impugnación del Decreto 42/13 de modificación del Decreto 33/2007 en cuanto que se establecen en su Artículo 16 los criterios para la valoración de las solicitudes de puesto escolar ...y se dispone:

2. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 22 de la Ley 6/2009, de 30 de junio, de la Generalitat , de Protección a la Maternidad, los solicitantes cuya madre se encuentre en estado de gestación, se beneficiarán de una puntuación idéntica a la que obtendrían si ya hubiera nacido su nuevo hermana o hermano. Este beneficio se aplicará asimismo en el caso de gestación múltiple. Para la justificación de dicho extremo, tendrá que aportarse certificación médica que acredite el embarazo en el momento de la presentación de la solicitud de escolarización.

'En relación con el artículo 28, dedicado a los desempates,donde se dispone: '1. Los empates que, en su caso, se produzcan, se dirimirán aplicando sucesivamente la mayor puntuación obtenida en los criterios siguientes:

h) Familia numerosa en cualquiera de sus categorías como madre gestante.

Precisamente esta cuestión,que constituye el objeto de debate en la presente apelación ha sidosometida en su día al Tribunal Constitucional, dando lugar a la cuestión de inconstitucionalidad núm. 6424-2014, en la que recayó la STC 271/2015, de 17 de diciembre de 2015 , respecto del art. 22 de la Ley de las Cortes Valencianas 6/2009, de 30 de junio , de protección de la maternidad. Literalmente, que establece: 'En los procesos de admisión de alumnos de centros docentes no universitarios mantenidos con fondos públicos, los alumnos cuya madre se encuentre en estado de gestación, se beneficiarán de una puntuación idéntica a la que obtendrían si ya hubiera nacido su nuevo hermano o sus hermanos, en el caso de que se trate de gestación múltiple.

Para la justificación de dicho extremo, tendrá que aportarse certificación médica que acredite el embarazo en el momento de la presentación de la solicitud de escolarización', por su posible colisión con el art. 84 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (LOE ).

La STC 271/2015analiza en primer lugar el carácter básico, tanto formal como material, del art. 84.2 LOE y señala:

'Desde la primera de las perspectivas mencionadas, el carácter formalmente básico del art. 84 LOE no plantea dificultades, pues la disposición final quinta de la misma norma atribuye esa calificación al conjunto de la ley orgánica, en virtud de las competencias estatales recogidas en las materias 1, 18 y 30 del art. 149.1 CE , a excepción de ciertos preceptos que se enumeran, y entre los cuales no consta el artículo 84.

La misma conclusión cabe extraer del análisis del precepto desde una perspectiva material.

El artículo 84 establece unas reglas mínimas comunes para el reparto de plazas escolares en el ámbito del sistema público de enseñanza, integrado por los centros docentes públicos y por los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos.

El carácter obligatorio y gratuito de la enseñanza básica ( art. 27.4 CE ) exige a los poderes públicos la organización de una red suficiente de centros sostenidos con fondos públicos con los que atender a toda la población escolar, siendo responsabilidad de las Administraciones educativas abrir una oferta suficiente y diversa para atender las preferencias de los padres sobre el modelo educativo en el que escolarizar a sus hijos, y para garantizar que éstos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones ( art. 27.3 CE ).

Y ante la eventualidad de que la oferta escolar disponible en cada población no sea suficiente para asegurar a todos los interesados una plaza en el centro preferente de su elección, se hace necesario arbitrar un procedimiento equitativo y justo de asignación de los puestos disponibles. En este contexto, el art. 84 LOE parte del reconocimiento a las Administraciones educativas de la responsabilidad de regular en concreto la admisión de alumnos en la red de centros sostenidos con fondos públicos de cada territorio, pero a la vez sienta una serie de reglas y directrices que tratan de garantizar un tratamiento uniforme de la población escolar en todo el territorio nacional.'

Tras esta declaración, apoyada además en pronunciamientos previos del mismo Tribunal, analiza la STC 271/15 si existe contra dicción efectiva entre dicha normativa básica y la legislación autonómica cuestionada, distinguiendo previamente -con las previas STC 206/1997 y 86/1989 - qué aspectos de una materia son básicos y cuáles son propios de una legislación de desarrollo, señalando que 'las bases tienen en común la fijación de un núcleo de criterios prioritarios para la ordenación de las solicitudes de puestos escolares en centros públicos y concertados, aplicables cuando la oferta disponible sea insuficiente para atender las preferencias de todos los interesados'

Y señala que en el presente caso,

'los criterios estatales están recogidos formalmente en el art. 16 del Decreto de la Generalitat Valenciana 33/2007, de 30 de marzo , por el que se regula el acceso a los centros docentes públicos y privados concertados que imparten enseñanzas en régimen general, modificado por el Decreto 42/2013, de 22 de marzo', 'lo que se cuestiona es si los criterios autonómicos adicionales, y concretamente el referente al beneficio de tener por nacido al hijo en gestación a efectos de su cómputo como miembro de la unidad familiar, pudiera colisionar con la aplicación de los criterios estatales preferentes en sus propios términos' porque 'legislador autonómico, en vez de un criterio autónomo de evaluación, añadido en paralelo a los otros marcados por el Estado, ha introducido un criterio adicional de valoración que se aplica transversalmente, afectando a la puntuación que corresponde a varios de los criterios de ordenación de las solicitudes.

La previsión establecida por el art. 22 de la Ley valenciana 6/2009 no se configura así como un criterio autonómico propio o independiente, atribuyendo una determinada puntuación a las familias solicitantes de plaza escolar en la que la madre esté embarazada, que se sumaría como un componente más a la obtenida en los otros criterios de valoración de las solicitudes de plaza. El art. 22 de la Ley 6/2009 establece una regla que incide en el cálculo mismo de la puntuación de algunos de los criterios de valoración de los solicitantes de plaza.'

Y así, 'el estado de gestación de la madre... puede incidir en la puntuación correspondiente a tres de los criterios de valoración aplicables en los procesos de adjudicación de plazas escolares en enseñanzas no universitarias, de los once que enumera hoy el Decreto de la Generalitat Valenciana 33/2007, tras su reforma por el Decreto 42/2013... Con la peculiaridad de que esos tres criterios tienen la condición de prioritarios, pues provienen de los recogidos por el propio art. 84.2 LOE .'

Así, puede incidir en la aplicación del criterio económico de selección, es decir, en la determinación de las rentas anuales de la unidad familiar (art. 16.1 d) del Decreto); en el criterio relativo a la condición de familia numerosa (art. 16.1 f) y dentro de ella, de familia numerosa general o especial.

Y tras ello, concluye:

'5. Hechas las consideraciones anteriores, estamos en disposición de afirmar que la aplicación de la regla autonómica cuestionada, en su configuración actual, no supone vulneración de la legislación básica estatal en materia de educación y, por tanto, no es inconstitucional.

Las razones para llegar a esta conclusión son los propios términos abiertos en los que están concretadas las bases estatales, que permiten su desarrollo y, sobre todo, una ampliación de criterios; la consideración de que la regla cuestionada lo que produce realmente es el efecto de una puntuación adicional, aunque no comporte esa adición de manera autónoma, sino a través de otros criterios estatales, cuya aplicación respeta; y, finalmente, el valor moderado de la puntuación adicional que esta regla de valoración puede añadir sobre los criterios estatales prioritarios

a) En efecto, las bases estatales en materia de adjudicación de plazas escolares en el sistema de centros sostenidos con fondos públicos sólo establecen, para el caso de escasez de plazas, unos criterios prioritarios a aplicar. Pero no concretan ni la totalidad de los criterios manejables, ni especifican el modo preciso de baremar los que sí se recogen.

Como recuerda la STC 210/2014, de 18 de diciembre , FJ 4, recogiendo doctrina consolidada de este Tribunal sobre la legislación compartida en la STC 50/1999, de 6 de abril , FJ 3, «el Estado, al establecer el común denominador normativo que encierran las bases, y a partir del cual cada Comunidad Autónoma con competencias de desarrollo legislativo puede regular la materia con arreglo a sus peculiaridades e intereses (por todas, SSTC 49/1988, fundamento jurídico 3 ; 225/1993 , fundamento jurídico 3 , y 197/1996 , fundamento jurídico 5), no puede hacerlo con un grado tal de detalle y de forma tan acabada o completa que prácticamente impida la adopción por parte de las Comunidades Autónomas de políticas propias en la materia mediante el ejercicio de sus competencias de desarrollo legislativo». Tales políticas propias deben ser posibles, estableciendo las Comunidades Autónomas «los ordenamientos complementarios que satisfagan sus peculiares intereses» ( STC 147/1991, de 4 de julio )...

b) Si se examina además con detalle la regla autonómica cuestionada, se advierte que en realidad no estamos ante una regla de ponderación de los criterios básicos estatales. En realidad se trata de un criterio adicional de valoración, con la peculiaridad de que éste no tiene carácter autónomo, sino que actúa de manera integrada con otros criterios, añadiendo en positivo una ventaja o puntuación adicional cuando se dan determinadas circunstancias.

En este sentido, la modulación autonómica que opera sobre los criterios estatales de selección es coherente con los mismos, y sobre todo no supone una restricción de su aplicación, lo que sería inaceptable en términos constitucionales, sino una ampliación mediante un beneficio adicional que se incorpora en la valoración de las solicitudes de determinadas familias.

No contra viene pues las bases estatales la previsión de reglas adicionales, que introduzcan una prima o beneficio de puntuación en alguno de los criterios prioritarios a determinadas personas o grupos de personas en función de criterios objetivos dignos de protección, como ocurre en este caso.

Eso es algo que entra dentro del legítimo margen de configuración que se atribuye a las Administraciones educativas.

El beneficio adicional pretende atender a una circunstancia objetiva (el embarazo de la madre), en la medida en que comporta una expectativa cierta de aumento del número de miembros de la unidad familiar, y con ello la previsible afectación de algunos de los criterios de valoración en los que repercutirá el futuro nacimiento.

El legislador valenciano no contra dice así los criterios estatales , sino que modula la valoración que les corresponde en algunos de esos criterios (renta familiar, condición de familia numerosa o discapacidad de algún miembro), cuando se dan ciertas circunstancias (que al computar al concebido como ya nacido se pase a estar por debajo de un umbral de renta familiar, que la unidad familiar alcance un número de miembros suficiente para ser considerada numerosa o pase a serlo de categoría especial, o que el concebido venga con malformaciones determinantes de discapacidad)

c) Finalmente, el grado de repercusión de la regla autonómica de valoración sobre la puntuación global de los solicitantes es razonable, de tal manera que no desfigura ni diluye los criterios básicos estatales. Por un lado, habrá casos de madres en gestación en los que no se verá afectada la puntuación correspondiente a la unidad familiar (así ocurrirá cuando no conste que el nasciturus venga con malformaciones, ni el hecho de su cómputo como hijo ya nacido suponga que la renta familiar sea igual o inferior a 1,5 veces el indicador público de renta de efectos múltiples, ni que la familia pase a tener la condición de numerosa o de numerosa especial). Y por otro lado, cuando sí afecte, el impacto que puede producir la circunstancia de computar al hijo en gestación como ya nacido tiene un alcance limitado en la puntuación final. De manera que, antes y después de la introducción de la regla de valoración sentada por el art. 22 de la Ley valenciana 6/2009, se puede afirmar que los criterios marcados por el art. 84.2 LOE siguen siendo prioritarios en la adjudicación de las plazas.

En virtud de lo expuesto, cabe afirmar que el art. 22 de la Ley valenciana no contra dice lo establecido por el art. 84.2 LOE y, por tanto, no vulnera la competencia atribuida al Estado en el art. 149.1.30 CE .'

A continuación, niega asimismo la existencia de vulneración por parte del art. 22 de la Ley valenciana 6/2009, de la competencia estatal exclusiva sobre la legislación civil ( art. 149.1.8 CE ), dentro de la cual estaría comprendida la regulación de la familia en general, y de las familias numerosas en particular y termina señalando que:

'la medida recogida en el art. 22 de la Ley 6/2009 tiene acomodo competencial preferente en el título recogido en el art. 53.1 EAV, en cuanto atribuye a la Generalitat Valenciana «la regulación y administración de la enseñanza en toda su extensión, niveles y grados, modalidades y especialidades, sin perjuicio de lo que disponen el artículo 27 de la Constitución Española » y la normativa básica estatal que desarrolle ese precepto' desestimando la cuestión de inconstitucionalidad planteada.

Aplicando estos criterios, a la presente apelación, procede por tanto estimar el recurso de apelación formulado al concluir con no se produce con la resolución impugnada en la instancia la vulneración de la normativa estatal recogida en la sentencia apelada procediendo, sin más a la desestimación del recurso interpuesto en la instancia.

QUINTO:Sin costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la letrado de la generalidad contra la Sentencia nº 67/13de fecha 19de febrerode 2013dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 10de VALENCIAen procedimiento ordinario nº 242/12, siendo parte apelada la ABOGACÍA DEL ESTADO.y revocando la sentencia apelada confirmamosla resolución administrativa impugnada.

Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-