Sentencia Administrativo Nº 346/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 338/2008 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rollo de apelación nº 338/2008

SENTENCIA Nº 346/2009

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TABOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de abril de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 338/2008, interpuesto por COMPRA I GESTIO DE PISOS, S.L., representada por el Procurador DON ANTONIO DE ANZIZU FUREST y dirigida por el Letrado DON PERE RIBAS ALOY contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado por el Procurador DON CARLES ARCAS HERNANDEZ y dirigido por la Letrada consistorial DOÑA TERESA LOPEZ ZEA. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 29/2005 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona, el 7 de julio de 2008 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado contra la resolución dictada el 5 de noviembre de 2004 por el Alcalde de Barcelona, que desestimaba el recurso de alzada formulado contra el acto dictado el 27 de enero de 2004 por el Director de los Servicios Técnicos del Distrito de Ciutat Vella, que denegaba la concesión de la licencia de obras solicitada para la legalización de las obras efectuadas en la finca de la calle Avinyó 18, ático.

SEGUNDO.- Contra referida sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 15 de abril de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 7 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona , que desestima el recurso formulado contra la resolución dictada el 5 de noviembre de 2004 por el Alcalde de Barcelona, que desestimaba el recurso de alzada formulado contra el acto dictado el 27 de enero de 2004 por el Director de los Servicios Técnicos del Distrito de Ciutat Vella, que denegaba la concesión de la licencia de obras solicitada para la legalización de las obras efectuadas en la calle Avinyó 18, ático.

La sentencia apelada indica que la pretensión principal objeto del recurso, referida a la obtención de la licencia de obras solicitada por silencio positivo, incidentalmente ha sido resuelta por la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 9 de Barcelona, que tras el análisis de los elementos probatorios considera probado el incremento de la superficie construida y que sostiene que las obras no podían ser objeto de legalización expresamente ni por silencio positivo. Con fundamento en la citada resolución, dada que la identidad de los hechos controvertidos, acuerda desestima el recurso.

En recurso de apelación se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Infracción del artículo 25 de la CE, en relación con el 33 de la LJCA y aplicación supletoria de los artículos 218, 222, 225.3, 227 y 459 de la LEC, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al dictarse una sentencia incongruente con las alegaciones de las partes y basarse en los hechos declarados probados en otra sentencia que no ha ganado firmeza; 2. Errónea apreciación de la prueba practicada en el recurso y de la existente en el expediente administrativo; 3. Errónea apreciación de la prueba practicada en cuanto al hecho en el que se sustenta la denegación de la licencia de obras, basado en "enderrocar el forjat de l`habitatge i realitzar-lo de nou"; 3. Infracción del artículo 102.4 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, y 226 de las NNUU del PPGM, al aplicar el artículo 239 de la NNUU , por rehabilitación de un volumen disconforme. Aplicación del silencio administrativo positivo.

SEGUNDO.- En la demanda la pretensión anulatoria del acto recurrido se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Edificación consolidada y existente con anterioridad a la compra realizada por la recurrente; 2. Silencio administrativo positivo; 3. Las obras objeto de la legalización solicitada son ajustadas a la normativa urbanística.

Como es de ver, la sentencia apelada no resuelve los motivos de impugnación hechos valer en la demanda, pero ello no puede comportar, necesariamente, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que ha permitido el acceso a la jurisdicción y la resolución sobre la pretensión de anulabilidad del acto recurrido, sino que, en su caso, puede determinar la incongruencia omisiva de la misma.

El Tribunal Constitucional en la sentencia 205/2001 recoge las pautas generales para determinar en cada caso si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 CE , expresándose en los siguientes términos: a) No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino que para apreciar esa lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita; b) Para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es necesario que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión; c) Más en concreto, habrá igualmente de comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada a juicio en momento procesal oportuno para ello (por todas, STC 1/1999, de 25 de enero, F. 2; en el mismo sentido, STC 187/2000, de 10 de julio, F. 4 )".

En cuanto al deber de motivación es de ver que como se recoge en la sentencia 301/2000 del Tribunal Constitucional , "el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito".

Como se ha visto, la sentencia apelada niega la actuación del mecanismo del silencio positivo partiendo del contenido de una sentencia anterior de otro Juzgado, que estima sirve de motivación suficiente a la que se dicta, por versar sobre unos mismos hechos controvertidos, y acuerda desestimar el recurso. No resuelve ninguna de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes por lo que procede apreciar que incurre en incongruencia omisiva.

TERCERO.- De los documentos obrantes en los folios 5 y 31 del expediente administrativo se desprende que la edificación existente antes de las obras cuya legalización se pretende con la licencia denegada, era una construcción disconforme con el planeamiento urbanístico por superar la altura máxima permitida por el mismo, por lo que le es de aplicación lo establecido en el artículo 102.4 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo (LU ). Ese precepto dispone que en las construcciones e instalaciones que tengan un volumen de edificación disconforme con los parámetros imperativos de un nuevo planeamiento urbanístico, pero que no queden fuera de ordenación, se pueden autorizar obras de consolidación y rehabilitación y los cambios de uso.

La Memoria del proyecto de legalización de las obras ejecutadas sin licencia, obrante en los folios 8 y siguientes del expediente administrativo, en su apartado 1, tras referir la antigüedad de la edificación, indica que "fou necessari enderrocar alguns envans divisoris existents que constituïen l`antic habitatge, sanejar els celrrasos de les diferents dependencies i substituir les fusteries interiors i exteriors que es trobaven motl deteriorades. No es va realitzar cap treball d`estructura, ni es va modificar la façana o la volumetria existents". Pero, siendo que las obras ya se habían realizado cuando se presenta la solicitud de la licencia de obras, en la resolución de la cuestión litigiosa aquí planteada habrá que estar a las obras efectivamente realizadas, por lo que el contenido del proyecto será irrelevante en cuanto no comprenda la totalidad de las mismas o no se ajuste a las mismas.

De los elementos probatorios obrantes en las actuaciones y en el expediente administrativo no cabe deducir que las obras realizadas sean de rehabilitación de una finca con volumen disconforme. En este sentido, no cabe estar al contenido de la instancia presentada por el Administrador de la finca, al del certificado del secretario General del Ayuntamiento de Barcelona ni a la escritura pública otorgada por la Comunidad de propietarios el 2 de agosto de 2002, en cuanto versan sobre la situación habida con anterioridad al inicio de las obras que se pretenden legalizar con la licencia que se deniega y no sirven para acreditar los hechos controvertidos, referidos a las obras efectivamente realizadas, que han de permitir la calificación de las mismas.

En la resolución de 8 de enero de 2004, que deniega el otorgamiento de la licencia de obras para la legalización de las realizadas sin ella, se indica que las obras han consistido en derribo del forjado existente y la construcción de uno nuevo. El número 4 de los documentos aportados con la demanda es el informe pericial emitido el 15 de junio de 2005 por un Arquitecto técnico, en el que se indica que el forjado de la edificación tiene una antigüedad de 3 a 9 años. Siendo que el procedimiento en el que se dicta el acto recurrido si inicia con la solicitud de licencia de obras presentada por la aquí apelante el 2 de julio de 2007, cabe deducir que el forjado estudiado por el perito puede ser el nuevo forjado realizado con las obras cuya legalización se pretende.

De los documentos aportados a las actuaciones como diligencia final se desprende claramente que el forjado inicial de la edificación no sólo se ha visto sustituido por uno nuevo sino que también se extiende a una nueva construcción. Estas obras en ningún caso pueden encontrar cobertura en lo establecido en el artículo 102.4 de la LU , antes referido, ya que no son obras de rehabilitación, propiamente dichas, ni tampoco de consolidación de la edificación existente, pues ha visto sustituido su forjado por otro nuevo.

Las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación sobre la prescripción de la acción para sancionar carecen de sentido, cuando ni el acto recurrido ni el anterior del que trae causa se han dictado en un procedimiento sancionador.

CUARTO.- En la resolución de la cuestión planteada relativa a la obtención de la licencia de obras por actuación del mecanismo del silencio administrativo positivo, es de ver que el mero transcurso del plazo para resolver y notificar no comporta, automáticamente, la producción de los efectos del silencio mismo, siendo doctrina a seguir la establecida por la Sección de Casación de esta Sala en la sentencia nº 7, de 22 de abril de 2005 , que se expresa en los siguientes términos: "Estimem el recurs de cassació en interès de llei interposat per l'Ajuntament de Barcelona contra la Sentència núm. 139/2004, de 14 de setembre de 2004 , dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm. 13 de Barcelona, i respectant la situació jurídica que d'ella es deriva, establim com a doctrina legal la següent: Que el que disposa l'article 5.2 de la Llei 2/2002, de 14 de març, d'urbanisme constitueix una regla especial de l'ordenament sectorial urbanístic permesa per l'article 43.2 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, que exceptua dels efectes positius del silenci administratiu aquells supòsits en què una norma amb rang de llei estableixi el contrari, de manera que el sentit positiu del silenci mencionat en matèria de llicències urbanístiques, a què fa referència l'article 180.2 de la Llei 2/2002 esmentada, només es produeix quan el que s'ha sol·licitat s'ajusta a la legislació i al planejament urbanístic".

El Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de enero de 2009 , dictada en un recurso de casación en interés de ley, acuerda en su fallo: "debemos declarar y declaramos ... como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística."

Luego, siendo que, como se ha visto, las obras ejecutadas por la apelante contravienen lo establecido en el artículo 102.4 de la LU , no cabe apreciar la obtención de la licencia de obras solicitada por silencio administrativo positivo.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, pero, en el caso de autos, siendo que la desestimación del recurso de apelación lo es por razones no recogidas en la sentencia apelada, que como se a visto, no resuelve la controversia existente sino en atención al contenido de una sentencia dictada por otro Juzgado dispone la desestimación del recurso, no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación formulado por Compra i Gestió de Pisos, S.L. contra la sentencia dictada el 7 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona .

SEGUNDO. Sin expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.