Sentencia Administrativo Nº 346/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2187/2011 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia a veinticinco de marzo de dos mil quince.

En la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. LUIS MANGLANO SADA, Presidente D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA y D. MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALES Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 346

En el recurso contencioso administrativo nº 2187/11, interpuesto por SILA INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SA, representado por el Procurador Sr. Fernández Reina , contra resolución del TEARV de fecha 29-04-2011, en reclamación nº46/9370/2008 y acumulada 46/9371/08 por el concepto de IS por importe de 54.433,85 € y expediente sancionador por importe de 30.723,57€,; habiendo sido parte en los autos como demandado TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL representado por el Abogado del Estado y, Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó que se dictase sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-No habiéndose recibido el proceso a prueba y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite prevenido en el art. 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló la votación y fallo del recurso para el día 25 de febrero de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar y respecto al ejercicio 2003 la demandante plantea dos cuestiones: la nulidad del acuerdo de liquidacion por el transcurso de mas de doce meses de duración de las actuaciones inspectoras, sin ampliación y no siéndole imputables los 419 dias de dilaciones y, subsidiariamente la prescripcion de dicho ejercicio; asimismo solicita se le reconozca en dicho ejercicio el carácter de sociedad patrimonial.

Entrando en el examen de esta cuestión, la demandante viene a plantear que al no haber sido advertida en las diligencias de constancia de hechos de las consecuencias del incumplimiento de su obligación de aportar la documentación requerida, en sus plazos, al no haberse acordado la ampliación del plazo, ello lleva a la nulidad de la liquidacion. Para ello alega como en la notificación de inicio, 5-03-2007, si se hace esta advertencia, pero en ninguna de las diligencias de constancia se vuelve a hacer, desde la primera de 23-03-2007, hasta la realizada el 15-05-2008 donde se hace una especie de resumen de las dilaciones imputables con un apercibimiento; el acuerdo de liquidacion y el sancionador se notificaron en fecha 17-10-2008.

A juicio de la administración rechaza el planteamiento de la demandante alegando que al haber sido advertidote ello en la comunicación de inicio de actuaciones inspectoras, ya no es preciso que tal advertencia sea reiterada en todas las comparecencias ante la Inspeccion.

Se establece en el art.104 RD 1065/2007, de 27 de julio que 'los requerimientos de documentos, antecedentes o información con trascendencia tributaria que no figuren íntegramente cumplimentados no se tendrán por atendidos a efectos de este cómputo hasta que se cumplimenten debidamente, lo que se advertirá al obligado tributario, salvo que la normativa especifica establezca otra cosa.'

Consta en el expediente como tal advertencia no es realizada en ninguna de las diligencias de constancia, desde la primera de 23-03-07 y hasta la de 15-05-08, donde la actuaría hace una especie de resumen de dilaciones que a su juicio le son imputables al demandante, efectuando un apercibimiento genérico. De dicho resumen conviene destacar que se incluyen las correspondientes al requerimiento de aportación de 20-06-07 relativo a movimientos bancarios respecto a los que el banco solicito ampliación de plazo para facilitarlos, comunicado, lo que en dicho resumen no se tiene en consideracion, y se le imputa el retraso como propio.

La consecuencia de lo anterior, teniendo en cuenta que la delación se produce, con los efectos en el computote la duración de actuaciones, desde el momento en que se advierte al obligado de que la no aportación o el retraso le serán imputable como tal, por lo que tal advertencia se muestra como requisito indispensable para poder imputar una dilación del art. 104 RGAT.

La consecuencia de lo anterior es que la demanda en esta cuestion debe estimarse, al evidenciarse el exceso en la duración de las actuaciones inspectoras, con superación del plazo de doce meses del art. 150 LGT , sin solicitud razonada de ampliación del mismo; tratándose del ejercicio 2003, constando la notificación de inicio el 5-03-07, con notificación del acuerdo liquidacion el 17-10-08, y con la circunstancia de no poder imputar al obligado dilación alguna desde el inicio al 5-05- 08, lo que a los efectos del art. 150 de L58/2003 impide la imputacion del exceso de duración al obligado, con la consecuencia de que el total de los 419 que le imputa la Administración no son excluibles del computo total.

SEGUNDO.-Como segunda cuestion se plantea el que la sociedad en el ejercicio 2004 tenia el carácter de sociedad patrimonial al no haber realizado en ese ejercicio actividad económica alguna, hallándose todo su activo no afectado a la misma por su falta de actividad.

En esta cuestión se basa en el art. 25 de L40/1998, en concreto en su nº 2 donde se dice: 'a efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a) que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma, y b) que para la ordenación de aquella se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa'.

La demandante niega haber promovido la construcción de un edificio de viviendas y bajos comerciales y la construcción de naves, limitándose todo su actuación a la formalización de un contrato de permuta, 25-03-2002, entregando un terreno a cambio de diversos apartamentos y locales comerciales, sin actividad alguna hasta la fecha de conclusión de la obra, escritura de ejecución de 16-06-2005, sin actuación alguna conforme se regula en la clausula sexta de la escritura de 2002; con ello alega que no pudo realizar actividad alguna durante los treinta meses de construcción en la que no tuvo participación alguna, limitándose, según alega, a esperar que la constructora concluyera la obra, por lo que estuvo inactiva.

La demanda en este punto no puede ser estimada por cuanto los locales y viviendas que se transmiten proceden de la transmisión en su dia del terreno sobre el que se asientan, fecha 25-03-02, al permutarse aquellos por el terreno, asi debe estarse con la Administracion en que 'las compraventas de inmuebles quedan englobadas en el ejercicio de la actividad empresarial de promoción inmobiliaria y tienen la consideración de existencias'; no puede negarse que la finalidad de la permuta sea la posterior transmisión de los inmuebles a percibir que de inicio se pacta, por lo que se está ante una actividad económica, con ordenación por cuenta propia de medios de producción con el fin de intervenir en la producción de bienes, es un supuesto en el 'que las viviendas tienen la consideración de existencias y, en consecuencia su transmisión generaría rendimientos de actividades económicas'.

TERCERO.-Respecto al ejercicio 2005 plantea la misma pretension de serle reconocido el carácter de sociedad patrimonial, y aquí a su vez son aplicables las consideraciones anteriores respecto al ejercicio 2004; en consecuencia la demanda debe ser desestimada en este extremo.

CUARTO.- En relacion con la alegación relativa a que lo correcto habría sido aplicar el régimen de estimación indirecta, como consecuencia de las anomalías que se reflejan en el acta y en el informe, esta pretension no puede ser estimada dado que para ello las anomalías en la contabilidad deberían haber impedido la fijación de la base imponible, lo que en este caso no ha sucedido, limitándose la Inspeccion a corregir el resultado contable sobre la base de las anomalías apreciadas; con ello la base imponible se ha podido determinar, conforme al art. 10.3 LIS , aplicando el sistema de estimación directa, en este extremo la argumentacion de la A. del Estado es sumamente clara; por ello la demanda en este extremo debe ser desestimada.

QUINTO.-La demandante funda su impugnación del acuerdo sancionador en la falta de elemento intencional ni voluntad defraudatoria, no habiendo culpabilidad, por lo que estima no hay infraccion alguna y, esencialmente en la falta de motivación del acuerdo sancionador, donde no se acredita la culpabilidad limitándose a traer hechos relativos a la propia liquidacion.

En el acuerdo del expediente, en el apartado relativo a la culpabilidad, pagina del acuerdo 9/13, se dice: 'En nuestro caso, la conducta observada no puede ampararse en una interpretación razonable de la norma ni en la existencia de laguna normativa, por cuanto la norma es clara en la definición y calificación de las magnitudes integrantes de la base imponible del impuesto.' 'Por lo tanto se estima que la conducta del obligado tributario fue voluntaria, en el sentido de que le era exigible otra conducta,......por lo que se aprecia el concurso de dolo o culpa,..... o cuando menos negligencia.'

Motivación que se limita a una mera cita de preceptos, pero sin la necesaria individualización y examen de la conducta del obligado tributario, limitándose a comentarios genéricos, como los transcritos, válidos para cualquier conducta, pero sin la preceptiva concreción con examen de la observada en el caso concreto.

SEXTO.- Como ya hemos tenido ocasión de manifestar en nuestra Sentencia núm. 270/2009, dictada en el recurso nº 4181/2006 y acc. 4182/2006, en relación con esta cuestión en torno a la motivación de las sanciones tributarias, debe estarse a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en dos Sentencias de 10 de julio de 2007 (rec. de casación para la unificación de doctrina nº 216/2002; RJ 2007/6690) y (rec. de casación para la unificación de doctrina nº 306/2002; RJ 2007/7317), pero, sobre todo, en la trascendental Sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. casación para unificación de doctrina nº 146/2006) (RJ 2008/5827)) y, en su aplicación, las posteriores Sentencias de 27 de junio de 2008 (rec. de casación para la unificación de doctrina nº 324/2004) y de 29 de septiembre de 2008 ((rec. de casación para la unificación de doctrina nº 264/2004).

Así, según la Sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. casación para unificación de doctrina nº 146/2006) (RJ 2008/5827)) FJ 4º: (...) como ha señalado el propio Tribunal Constitucional, el principio de presunción de inocencia, aplicable también en el ejercicio de la potestad administrativa (por todas, SSTC 120/1994, de 25 de abril [ RTC 1994, 120] , F. 2 ; y 45/1997, de 11 de marzo [ RTC 1997, 45] , F. 4), garantiza «el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad» ( STC 212/1990, de 20 de diciembre [ RTC 1990, 212] , F. 5), y comporta, entre otras exigencias, la de que la Administración pruebe y, por ende, motive, no sólo los hechos constitutivos de la infracción, la participación del acusado en tales hechos y las circunstancias que constituyen un criterio de graduación, sino también la culpabilidad que justifique la imposición de la sanción [entre otras, SSTC 76/1990, de 26 de abril , F. 8 B); 14/1997, de 28 de enero [ RTC 1997, 14] , F. 6 ; 209/1999, de 29 de noviembre [ RTC 1999, 209] , F. 2 ; y 33/2000, de 14 de febrero [ RTC 2000, 33] , F. 5)]; ausencia de motivación específica de la culpabilidad que, en el concreto ámbito tributario, determinó que en la STC 164/2005, de 20 de junio ( RTC 2005, 164) , la Sala Segunda del Tribunal Constitucional llegara a la conclusión de que la imposición de una sanción por la comisión de una infracción tributaria grave tipificada en el art. 79 a) LGT ( RCL 1963, 2490) , vulneró el derecho de los recurrentes a la presunción de inocencia.'

Conviene recordar aquí que la STC 164/2005, de 20 de junio , citada en último término por el Tribunal Supremo, estableció en su fundamento jurídico 6º: '(...) como hemos señalado en la STC 76/1990, de 26 de abril , «no existe... un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias» y «sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple señalado el propio Tribunal Constitucional, el principio de presunción de inocencia, aplicable también en el ejercicio de la potestad administrativa (por todas, SSTC 120/1994, de 25 de abril [ RTC 1994, 120] , F. 2 ; y 45/1997, de 11 de marzo [ RTC 1997, 45] , F. 4), garantiza «el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad» ( STC 212/1990, de 20 de diciembre [ RTC 1990, 212] , F. 5), y comporta, entre otras exigencias, la de que la Administración pruebe y, por ende, motive, no sólo los hechos constitutivos de la infracción, la participación del acusado en tales hechos y las circunstancias que constituyen un criterio de graduación, sino también la culpabilidad que justifique la imposición de la sanción [entre otras, SSTC 76/1990, de 26 de abril , F. 8 B); 14/1997, de 28 de enero [ RTC 1997, 14] , F. 6 ; 209/1999, de 29 de noviembre [ RTC 1999, 209] , F. 2 ; y 33/2000, de 14 de febrero [ RTC 2000, 33] , F. 5)]; ausencia de motivación específica de la culpabilidad que, en el concreto ámbito tributario, determinó que en la STC 164/2005, de 20 de junio ( RTC 2005, 164) , la Sala Segunda del Tribunal Constitucional llegara a la conclusión de que la imposición de una sanción por la comisión de una infracción tributaria grave tipificada en el art. 79 a) LGT ( RCL 1963, 2490) , vulneró el derecho de los recurrentes a la presunción de inocencia.'

SEPTIMO.- En méritos a lo expuesto, procederá la estimación parcial del recurso, declarando prescrito el derecho a liquidar respecto al ejercicio 2003 y dejando sin efecto, por contrario a derecho, el acuerdo sancionador, exclusivamente; confirmando el acuerdo de liquidacion respecto a los ejercicios 2004-05.

No son de apreciar motivos, con fundamento en la concurrencia de circunstancias subjetivas de temeridad o mala fe, en orden a la expresa imposición de las costas procesales, a efectos de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar en Parte el recurso contencioso administrativo nº 2187/2011, interpuesto por el Procurador Sr. Fernandez Reina, contra resolución del TEARV de fecha 29-04-2011, en reclamaciónes 46/9370-71/2008; no se hace pronunciamiento expreso respecto a las costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia a veinticinco de marzo de dos mil quince.