Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 347/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 517/2021 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00347/2022

Ponente: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

Recurso de apelación núm. 517/2021

Apelante: SERVIZO GALEGO DE SAUDE

Apelada: DÑA. Adoracion

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª Blanca María Fernández Conde

Dª María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a 4 de mayo de 2022.

El recurso de apelación 517/2021, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por el Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por el Letrado del SERGAS, contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 30/2020, por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Vigo, sobre Función Pública - Acceso a la Carrera Profesional; siendo parte apelada doña Adoracion que comparece en su propio nombre y Derecho.

Es ponente la Ilma. Sra. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 30/2020, interpuesto por la representación procesal de DÑA. Adoracion contra la desestimación presunta del recurso de alzada (posterior resolución de la Directora de RRHH de 18 de febrero de 2020) interpuesto contra la resolución del 3 de octubre de 2018 del Xerente del Área sanitaria de Santiago de Compostela y Barbanza que desestimó la solicitud de reconocimiento del grado I del sistema de carrera profesional.

Se anula dicha resolución recurrida, reconociéndose el derecho de la recurrente a participar en el procedimiento del grado I de la carrera profesional en las mismas condiciones económicas y administrativas que los funcionarios de carrera, debiéndose, en consecuencia, tramitar y resolver la solicitud presentada, condenando a la Administración a estar y pasar por tal declaración, desestimando el recurso respecto de las restantes pretensiones planteadas.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO: Objeto de apelación.-

Doña Adoracion impugnó la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución de 18 de febrero de 2020 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Sergas, del recurso de alzada interpuesto frente a la de 3 de octubre de 2018 del Xerente de Xestión Integrada del área sanitaria de Santiago y Barbanza, por la que se inadmitió la solicitud de reconocimiento del derecho a la carrera profesional en el régimen general y ordinario.

La denegación se fundó en que en los puntos 5 y 6 del Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el Sergas, publicado por la resolución de 20 de julio de 2018, se establecen los requisitos básicos para solicitar el grado inicial, concretándose su ámbito en el personal fijo, el personal estatutario interino en plaza vacante, y el personal fijo de otra categoría que esté desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal, y en que la recurrente no reúne dichos requisitos.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela estimó parcialmente el recurso, anuló la resolución recurrida y reconoció el derecho de la recurrente a participar en el procedimiento del grado I de la carrera profesional en las mismas condiciones económicas y administrativas que los funcionarios de carrera, debiéndose, en consecuencia, tramitar y resolver la solicitud presentada, condenando a la Administración a estar y pasar por tal declaración.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del Sergas.

SEGUNDO: Examen de la solicitud de suspensión del curso de los presentes autos.-

En primer lugar, la Letrada de la Xunta de Galicia solicita que se acuerde la suspensión de la resolución de este recurso de apelación, debido a que por los Servicios Jurídicos de la Xunta se interpuso recurso de casación contra sentencia de 25 de septiembre de 2019 de esta Sala, dictada en el procedimiento ordinario 357/2018, en la que se condenaba al Sergas a incluir al personal interino en plaza vacante y al personal sustituto en reserva de plaza en las cláusulas del acuerdo, habiendo sido admitida la preparación de dicho recurso por este Tribunal en auto de 13 de noviembre de 2019, de modo que la resolución que dicte el Tribunal Supremo puede afectar al objeto de este recurso, y en aras de evitar posibles resoluciones contradictorias, se considera conveniente tal suspensión hasta que se dicte sentencia por el Tribunal Supremo.

Si bien la materia relativa a la suspensión por prejudicialidad se recoge en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de que dicho precepto no es aplicable cuando es administrativa la cuestión a determinar que versa sobre una disposición de carácter general.

En este sentido, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2005 (Recurso de casación en interés de la Ley núm. 6/2004) ha declarado que la suspensión del procedimiento por prejudicialidad prevista en el art. 43 LEC no es supletoriamente aplicable a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en aquellos supuestos en los que la cuestión previa a dilucidar consiste en la determinación sobre la legalidad o validez de una disposición de carácter general de rango reglamentario.

Se razona en dicha sentencia lo siguiente:

'El art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) se refiere a la prejudicialidad civil e integra una laguna legal existente en nuestro sistema, estableciendo ahora que «cuando para resolver sobre el objeto litigioso sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial».

El precepto, sin embargo, no puede aplicarse a las cuestiones administrativas, ante la regulación que al respecto establece la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Nos encontramos, por un lado, en efecto, con una concreta regulación sobre las cuestiones prejudiciales en el art. 4 y, por otro, con otra que afecta al control jurisdiccional de los Reglamentos.

En relación con el primer aspecto, el citado art. 4 de la Ley de 1998 establece «que la competencia del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso Contencioso-Administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los tratados internacionales. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente».

Por tanto, la regla general en esta materia es que al orden jurisdiccional administrativo le es dado conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia, sin necesidad de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos competentes emitan su resolución sobre las mismas, cuando de ello dependa la correcta resolución del objeto procesal principal.

La regla enunciada, sin embargo, sufre excepciones pues el conocimiento de las cuestiones prejudiciales no se extiende a las de carácter constitucional, penal y las reguladas en tratados internacionales. En estos casos, la normativa específica contempla la suspensión del curso de las actuaciones, mientras no sea resuelta por el órgano competente.

La Ley, en cambio, no se refiere para nada a las cuestiones de naturaleza administrativa, que tienen lugar cuando, previamente a la decisión sobre el fondo del asunto se necesita una determinación judicial acerca de un extremo de índole administrativa que condiciona tal decisión, por lo que no pueden calificarse como prejudiciales, en tanto que su resolución corresponde originariamente a los Jueces y Tribunales administrativos, sin que se dilucide extremo alguno que sea competencia de otro distinto orden jurisdiccional, razón por la que se engloban más bien en la categoría de cuestiones incidentales'.

La aplicación al caso de autos de dicha doctrina jurisprudencial conduce a la procedencia de la denegación de la solicitud de suspensión, porque el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo puede extender su conocimiento a la determinación sobre la legalidad o validez de la Orden de la Consellería de Sanidade de 20 de julio de 2018. Además, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado anteriormente sobre casos análogos que marcan su criterio, a lo que cabe añadir que frente a la sentencia que se dicte en este litigio siempre quedaría abierta la posibilidad de interponer recurso de casación, en el que podría pronunciarse el Tribunal Supremo.

A todos los anteriores argumentos ha venido a agregarse que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en un asunto sustancialmente igual al presente al decidir el recurso de casación 2567/2020 en la sentencia de 7 de abril de 2022, en la que confirmó la de 27 de noviembre de 2019 de esta misma Sala y Sección, dictada en el procedimiento ordinario 263/2018, en la que se anularon los apartados 6, 14 y 15 de la Orden de 20 de julio de 2018 de la Consellería de Sanidad, por todo lo cual carece de sentido la suspensión del procedimiento que se interesa.

TERCERO:Antecedentes a tener en cuenta para la decisión de esta apelación.-

A fin de resumir la regulación que se contiene en la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el Sergas, que ostenta relevancia para la decisión de este litigio en su ámbito de aplicación se incluye a: A) todo el personal estatutario del Sergas y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo, B) al personal funcionario o laboral de las instituciones sanitarias del Sergas transferido a dicho organismo como consecuencia del traspaso de instituciones sanitarias de las corporaciones locales o de la Administración del Estado, y C) al personal laboral del Sergas y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo incluido en el ámbito de aplicación del Decreto 91/2007, de 26 de abril, de integración en el régimen estatutario, y en las órdenes de la Consellería de Sanidad que se dictaron en su ejecución (apartado 4).

En el apartado 6 de la misma Orden se regula la estructura de grados, y dentro del personal que puede acceder al grado inicial, se incluye expresamente: A) al personal fijo, B) al personal estatutario interino en plaza vacante y C) al personal fijo de otra categoría que esté desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal.

Por su parte, en el apartado 13 se regula el complemento de carrera y se prevé exclusivamente para el personal fijo, articulándose en un sistema de grados, del I al IV, como retribución complementaria de carácter fijo para el correspondiente grado y categoría, en línea con lo establecido en el artículo 118.3 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, de Salud de Galicia, según el cual:

'El grado de carrera reconocido al personal fijo se retribuirá mediante el complemento de carrera establecido para el correspondiente grado y categoría. Este complemento se percibirá en todo caso en la situación de servicio activo en la correspondiente categoría o durante el desempeño de puestos o cargos en el ámbito de la Administración sanitaria'.

El óbice que pudiera representar la dicción literal de este último precepto ha desaparecido desde que el artículo 18 de la Ley 3/2018, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, ha modificado aquel apartado 3 del artículo 118 de la Ley gallega 8/2008, y establece en su primer párrafo que ' Los grados I a IV de la carrera profesional reconocidos al personal estatutario se retribuirán mediante el complemento de carrera establecido para el correspondiente grado y categoría', eliminando la fijeza como requisito para la percepción del complemento de carrera.

En el punto 14 de la propia Orden de 20 de julio de 2018 se recoge un régimen transitorio y excepcional de encuadre en los siguientes términos:

'En el segundo semestre de 2018 se tramitará un sistema transitorio de encuadre para el acceso, por una sola vez, a un único grado (el grado I o el siguiente a aquel que el/la profesional ya tenga reconocido).

Este sistema excepcional de encuadre se habilita para acceder o progresar en la carrera de la categoría/especialidad en la que el/la profesional esté en situación de activo (o con reserva de plaza) el 1 de julio de 2018'.

Ahora bien, el siguiente párrafo establece que en ese proceso transitorio y excepcional sólo podrá participar el personal estatutario fijo del Sergas y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo que en esa fecha reúnan determinados requisitos.

De la anterior regulación se desprende que queda excluido el personal temporal sustituto en reserva de plaza, como la demandante, quien no ostenta derecho al reconocimiento del grado inicial, ni al reconocimiento y abono de los grados I al IV ni el acceso al régimen transitorio y excepcional de encuadre.

Al folio 45 del expediente administrativo figura un nombramiento de 1 de febrero de 2010 en favor de la señora Adoracion, licenciada de farmacia, farmacia hospitalaria, suscrito por el Director Gerente del Hospital da Barbanza, perteneciente al Sergas, para la sustitución de doña Blanca, titular de la plaza de adjunto especialista de área de farmacia hospitalaria en dicho Hospital da Barbanza, sito en Ribeira, quien tiene derecho a la reserva de la misma.

Por escrito presentado el 27 de septiembre de 2018 la recurrente alegó que estaba vinculada al Sergas como personal estatutario sustituto con la categoría profesional de facultativo especialista en farmacia hospitalaria con destino en el Hospital de Barbanza, y en ese momento desempeñando sus servicios en el Servicio de Xestión da Prestación Farmacéutica da Subdirección Xeral de Farmacia, solicitando que se le permita acceder a la solicitud de carrera profesional en las mismas condiciones que el personal estatutario fijo o que el personal interino, tanto en la incorporación al grado inicial como a la consolidación de los grados correspondientes en función de la antigüedad acreditada (folio 44 EA).

Por resolución de 3 de octubre de 2018 del Xerente de Xestión Integrada del área sanitaria de Santiago y Barbanza, se inadmitió dicha solicitud (folio 46 EA).

Frente a la anterior resolución interpuso la demandante recurso de alzada, que fue desestimado, inicialmente de modo presunto y posteriormente expresamente, por resolución de 18 de febrero de 2020 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Sergas (folios 69 a 75 EA).

En la demanda la actora alegó que tiene la condición de personal estatutario temporal sustituto del Sergas, en virtud de nombramiento de 1 de marzo de 2014, con la categoría profesional de facultativa especialista en Farmacia Hospitalaria y destino en el Hospital del Barbanza, dependiente del EOXI de Santiago de Compostela, acumulando a 18 de diciembre de 2018 diez años de servicios prestados.

CUARTO: Examen de los motivos de apelación: aplicación del principio de no discriminación, en cuanto a las condiciones de trabajo, también respecto al personal sustituto.-

1.En su recurso de apelación el Letrado de la Xunta admite que existe un criterio bastante asentado en la jurisprudencia comunitaria que considera discriminatoria la diferencia de trato entre el personal fijo y el temporal, pero entiende que en el caso presente falta dicha premisa de identidad de situación, explicando que, según el punto 4 del Acuerdo de 20 de julio de 2018 sólo puede acceder al grado inicial de carrera profesional el personal que, por ocupar una plaza, presta servicios con carácter estructural y con vocación de permanencia. Añade que ello sucede con el personal interino y por esa razón hubo consenso entre la dirección del Sergas y la representación sindical mayoritaria en equiparar a los interinos con los fijos, pero no al resto de los temporales, como a la recurrente, que es temporal por sustitución.

2. La peculiaridad del caso presente, en relación con otros de que conoce esta Sala, es que el Sergas entiende que el derecho a la carrera profesional no puede extenderse al personal temporal de sustitución, sino solamente al personal interino en plaza vacante.

Varias son los argumentos que han de conducir a que también ha de tener derecho a la carrera profesional el personal temporal de sustitución como la demandante.

En primer lugar, en el artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, se regula el personal estatutario temporal de los servicios de salud, estableciendo su apartado 1 que podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución, refiriéndose a este último el apartado 4 cuando dispone que ' El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza', de todo lo cual se deduce que es tan personal temporal el de sustitución como el de interinidad, por lo que la diferenciación que en el acuerdo se recoge no deja de ser artificiosa a los efectos que ahora interesan.

En segundo lugar, tanto la normativa como la jurisprudencia comunitarias ( autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de septiembre de 2016, dictado en el asunto C-631/15, y de 22 de marzo de 2018, dictado en el asunto C- 315/1) persiguen que el personal temporal no sufra discriminación en sus condiciones de trabajo respecto al personal fijo, y en ese sentido la cláusula 4ª, apartado 1, de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, establece que 'Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas', sin que se diferencie en esta Directiva ni en aquellas resoluciones entre los diversos tipos de personal temporal, porque respecto de todos ellos trata de proscribirse el trato dispar en las condiciones de trabajo.

En tercer lugar, por mucho que pueda admitirse que por regla general el personal interino en plaza vacante tiene mayor estabilidad que el sustituto, por prestar servicios con carácter estructural y con vocación de permanencia, bien puede suceder que la sustitución se prolongue y también la temporalidad sea de larga duración, hasta el punto de que se cumplan las exigencias de antigüedad que se imponen en el acuerdo publicado en la Orden de 20 de julio de 2018, como le sucede a la recurrente, por lo que también para este caso ha de garantizarse que no exista discriminación en cuanto a las condiciones de trabajo. Y ello es así porque lo que se reputa discriminatorio es que la exclusión de la carrera profesional se funde en el carácter temporal o fijo de la relación con la Administración, ya que, tratándose de una condición de trabajo, en todo caso ha de aplicarse el derecho a la carrera profesional horizontal también al personal sustituto.

En el sentido indicado, en la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020 (recurso nº 4641/2018) se declara con carácter genérico, en un caso de personal estatutario temporal de un Servicio de Salud, que ha de reconocerse el derecho a la carrera profesional horizontal a todo el personal vinculado con la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable al que sí se le reconoce, citando abundantes sentencias recientes que contienen el mismo pronunciamiento, en los siguientes términos:

'En efecto, ya hemos afirmado, no sólo en las sentencias invocadas en el escrito de interposición [las n.º 227/2019, de 21 de febrero (casación 1805/2017) y la n.º 1796/2018, de 18 de diciembre (casación 3723/2017)], sino también en las n.º 609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2018); n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017); n.º 1482/2019, de 29 de octubre (casación n.º 2237/2017); n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017); n.º 294/2019, de 6 de marzo (casación n.º 5927/2017); n.º 293/2019, de 6 de marzo (casación n.º 2595/2017); n.º 239/2019, de 25 de febrero (casación n.º 4336/2017); n.º 1708/2018, de 3 de diciembre (casación n.º 354/2016); n.º 554/2017, de 30 de marzo (casación n.º 3460/2017); n.º 402/2017, de 8 de marzo (casación n.º 93/2016) y, antes, en la sentencia de la antigua Sección Séptima de 30 de junio de 2014 (casación n.º 1846/2013 ), que la carrera profesional horizontal forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y que carece de justificación objetiva negar el derecho a ella al personal vinculado con la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable al que sí se le reconoce'.

Y la más reciente STS de 28 de enero de 2021 (recurso 3734/2019) ha reafirmado el anterior criterio al declarar: ' Esta Sala ha dicho reiteradamente que el personal estatutario temporal tiene derecho a la carrera profesional porque ésta forma parte de las condiciones de trabajo y no hay razones objetivas en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE que justifiquen negárselo [ sentencias n.º 1532/2020, de 17 de noviembre (casación n.º 4641/2018 ); n.º 1294/2020, de 14 de octubre (casación n.º 6333/2018 ); n.º 609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2018 ); n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017 ); n.º 1482/2019 ( casación 2237/2017 ); n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017 ); n.º 294/2019, de 6 de marzo (casación n.º 5927/2017 ); n.º 293/2019, de 6 de marzo (casación n.º 2595/2017 ); n.º 239/2019, de 25 de febrero (casación n.º 4336/2017 ); n.º 227/2019, de 21 de febrero (casación n.º 1805/2017 ); y n.º 1796/2019, de 18 de diciembre (casación 3723/2018 ), por referirnos a las más recientes]'. Un poco más adelante la misma STS argumenta: '... la denegación de los efectos del reconocimiento del grado I de la carrera profesional mientras no sea fijo, prolonga su discriminación respecto del personal estatutario fijo que ha obtenido ese mismo reconocimiento...', todo ello desde la perspectiva del 'principio de igualdad reconocido por el artículo 14 de la Constitución en relación con la cláusula cuarta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de esta Sala sobre el derecho a la carrera profesional del personal con vínculo temporal con las Administraciones Públicas'.

Tal como declaramos en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2020 (procedimiento ordinario 197/2019), la exclusión del personal temporal que presta sus servicios para la Administración resulta discriminatoria y contraria al Derecho de la Unión Europea y a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación. Así lo declaró el auto de 22 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictado en el asunto C- 315/1, originado por una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza, en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal de una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza, y lo reiteró el Tribunal Supremo español en la n.º 1796/2018, de 18 de diciembre, razonando que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación 1º porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva, 2º porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario, 3º porque el sistema de carrera diseñado por la Administración tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Administración, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal, y, 4º porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

En dichas resoluciones judiciales se pone de manifiesto seguidamente la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros. Y, al comparar aquellos trabajadores fijos con estos temporales, aprecia que resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, declarando que esa diferencia no puede constituir una razón objetiva recogida en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco contenido en la Directiva 1999/70/CE de referencia, que pueda permitir justificar aquel diferente trato, aunque esté apoyado en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Como argumenta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada, añadiendo que el concepto 'razón objetiva' requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social-.

En definitiva, en aquellas sentencias, como en las STS de 21 y 25 de febrero y 6 de marzo de 2019, se considera discriminatoria la diferencia de trato entre el personal fijo y el temporal en lo relativo a la carrera profesional.

Aun cabe añadir que lo determinante de la carrera profesional es el desempeño de las funciones propias de la categoría desde la que se pretende acceder y no el carácter fijo o temporal del nombramiento mediante el cual se desarrolla la actividad profesional de que se trate, resultando indiscutible la identidad del trabajo realizado por el personal fijo y el temporal de la correspondiente categoría. En efecto, si la carrera profesional se vincula al desempeño de las funciones propias de la categoría profesional, el personal temporal no puede quedar, sin más, excluido del acceso a la carrera profesional, dado que su nombramiento le permite ejercer las funciones propias de la categoría profesional a la que pertenece, en idénticos términos que el personal fijo.

De cara al régimen de carrera horizontal, según el artículo 17.b del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, han de valorarse ' la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida'. Todo ello es perfectamente evaluable para el personal temporal al igual que para el fijo, por lo que si se excluye al primero cabe apreciar una discriminación injustificada.

Por consiguiente, de la doctrina emanada de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo español se desprende que, en cuanto al sistema de carrera que se regula, ha de ser unitario el régimen del personal fijo (sea funcionario de carrera, estatutario fijo o personal laboral fijo) y el temporal (sea funcionarial, estatutario o laboral), pues, al tratarse de una condición de trabajo, la regulación ha de ser pareja y homogénea, a fin de evitar el riesgo de generar un trato dispar vulnerador de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación, así como del artículo 14 de la Constitución española.

En consecuencia, poca importancia tiene que el personal sustituto esté previsto en el apartado 4 del artículo 9 de la Ley 55/2003 para supuestos diferentes del personal interino (apartado 2), porque, al ser ambos personal estatutario temporal, y constituir para uno y otro condición de trabajo el derecho a la carrera profesional horizontal, el tratamiento no puede ser dispar a los efectos que ahora interesan.

En el mismo sentido se han pronunciado posteriormente las STS de 18 de febrero de 2020 (recurso 4099/2017), 13 de julio de 2021 (recurso 878/2020) y 7 de abril de 2022 (recurso 2567/2020). En esta última se confirmó la sentencia de 27 de noviembre de 2019 de esta misma Sala y Sección, dictada en el procedimiento ordinario 263/2018, en la que se habían declarado la nulidad de los apartados 6, 14 y 15 de la Orden de 20 de julio de 2018 de la Consellería de Sanidad, condenando a la Administración demandada a incluir en el ámbito de aplicación de dicha Orden a todo el personal vinculado al Sergas con los requisitos de permanencia y servicios previos establecidos, sin diferenciación por razón de la naturaleza o duración del vínculo.

Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha mantenido el mismo criterio en su sentencia de 20 de junio de 2019 (asunto C72/18).

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa de la apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 10 de junio de 2021, CONFIRMAMOSla misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa de la apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0517-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.