Sentencia Administrativo Nº 348/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 17/2015 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00348/2016

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 17/2015

RECURRENTE: Alejandra

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ

A CORUÑA, a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 17/2015, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por DÑA. Alejandra , representada por la Procuradora DÑA. PALOMA PEREZ-CEPEDA VILA, dirigida por el Letrado D. DELMIRO MANUEL SOUTO GONZALEZ, contra la resolución de 11 de agosto de 2014 de la Jefatura territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar. Es parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'se condene a la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia a anular la resolución dictada objeto del presente recurso, por no ser ajustada a derecho, sustituyéndola por otra en la que se apruebe una devolución parcial de 2138,88 euros que constituye la parte proporcional por el tiempo en que Dña. Alejandra no estuvo de alta en la actividad económica subvencionada'.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 7.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Alejandra impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 11 de agosto de 2014 de la Jefatura territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 18 de junio de 2014, por la que se declaró la procedencia del reintegro de la ayuda de 7.000 euros por el establecimiento como trabajadora autónoma, al amparo de la Orden de 30 de diciembre de 2008, por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción de empleo autónomo, cofinanciado por el Fondo Social Europeo, y se procede a su convocatoria para el año 2009.

SEGUNDO .- El motivo por el que se declaró la procedencia del reintegro fue el incumplimiento de lo establecido en el artículo 16.a de la Orden de 30/12/2008 que, bajo el epígrafe de obligaciones de las personas beneficiarias, establece:

' Son obrigas das persoas beneficiarias das axudas e subvencións:

a) Realizaren a actividade que fundamente a concesión da axuda ou subvención durante un tempo mínimo de tres anos, salvo cesamento por causas alleas á súa vontade, o que deberá acreditar fidedignamente. No suposto de darse de baixa con anterioridade, deberá comunicar esta circunstancia ao órgano concedente nos dous meses posteriores á dita baixa. O incumprimento desta obriga de comunicación pola persoa beneficiaria comportará o reintegro da totalidade das axudas percibidas ao abeiro desta orde'.

En concreto, se comprobó, a través de la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, que Alejandra estuvo de alta en el régimen especial de trabajadores autónomas desde el 1 de enero de 2009 hasta el 28 de febrero de 2011.

TERCERO .- La demandante alega que inició su actividad empresarial, dedicada al comercio al por menor de bisutería y accesorios, en el peor de los escenarios posibles del último siglo, circunstancia que en ese momento se desconocía, motivado por la crisis económica mundial generalizada, lo que se tradujo en escaso número de ventas, e insuficiente para cubrir los costes derivados de la instalación, sin poder obtener unos rendimientos adecuados al sostenimiento de la misma y los esperados beneficios, viéndose abocada al cierre del negocio el 28 de febrero de 2011, es decir, dos años y un mes más tarde de haberla iniciado, lo que pretende integrar en un supuesto de fuerza mayor o cambio de las circunstancias de mercado que hicieron imposible la continuidad del negocio once meses más, tiempo que faltaba para cumplir con la condición de la beneficiaria de la ayuda de permanecer durante un mínimo de tres años en funcionamiento de la actividad.

En base a todo lo anterior solicita la anulación de la resolución impugnada y su sustitución por otra en la que se apruebe una devolución parcial de 2.138'88 euros, que constituye la parte proporcional por el tiempo en que la actora no estuvo de alta en la actividad económica subvencionada.

CUARTO.- En el caso presente no cabe apreciar la concurrencia de la fuerza mayor que alega la recurrente, por ausencia de los presupuestos de imprevisibilidad e inevitabilidad.

En este sentido, como precisamos en nuestra sentencia número 1038/2012, de 19/09/2012, recurso número 810/2011 ,

'SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de señalar que los motivos aducidos para justificar el incumplimiento de la subvención no encajan en fuerza mayor ni revisten tal intensidad que los vincule a la idea de imprevisibles e inevitables. En efecto, basta tener presente la calificación de los eventos de fuerza mayor en otros ámbitos normativos, tales como el Civil o el impuesto por el artículo 217 de la Ley 30/2007, de 30 de Diciembre, de Contratos del Sector Público para percatarnos de que tal calificativo se reserva de forma excepcional y restrictiva a motivos tales como terremotos, inundaciones o sucesos de fuerzas de la naturaleza o catástrofes técnicas similares que ocasionan grandes estragos equivalentes y que son completamente ajenos al estándar de previsión ciudadana. A ello se suma que la pavimentación y saneamiento de una calle no se improvisa y antes de abrir un negocio que pueda verse afectado por las mismas, el empresario debe tener la diligencia para consultar la situación y previsión de ejecución ante las autoridades municipales o promotores públicos de los mismos.

Por tanto, ha de rechazarse la pretensión principal ya que no apreciamos fuerza mayor en el caso analizado.'

El Tribunal Supremo en su sentencia de 02/06/2014, recurso número 66/2013 , confirma la validez del criterio que sigue esta Sala y Sección, al invocar razones de fuerza mayor, con fundamentos sustancialmente iguales,

'Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado.

....

Todas aquellas circunstancias se inscriben dentro de lo que la propia demandante calificaba de 'factores estructurales' que afectaban al sector empresarial, esto es, no se situaban extramuros de éste. Y no constituyen, insistimos, sucesos extraordinarios y del todo imprevisibles, fuera del alcance de cualquier pronóstico o ajenos a los riesgos propios del ámbito de las inversiones industriales.'

En definitiva, no se ha demostrado que el cese en la actividad haya sido debido a causas ajenas a la voluntad del beneficiario, por lo que es conforme a Derecho la aplicación del artículo 19.1 de la Orden de convocatoria.

Por otra parte, es cierto que el principio de proporcionalidad podría dar lugar a que el reintegro fuese parcial y limitado al tiempo de once meses en que la demandante no desarrolló la actividad, pues el apartado 2 del artículo 19 de la Orden de convocatoria establece que ' Procederá el reintegro parcial de las ayudas concedidas al amparo de los arts. 4º y 5º de esta orden cuando no cumpliendo la obligación establecida en el art. 16º de mantener la actividad durante tres años, se aproxime de forma significativa al mismo, entendiendo como tal haber mantenido la actividad durante al menos dos años y la persona beneficiaria acredite por una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos. La cuantía a reintegrar será proporcional al tiempo que reste para el cumplimiento de los tres años'.

Sin embargo, lo impide el artículo 16.1 de la propia Orden, ya que se incumplió el deber de comunicación al órgano concedente, en los dos meses posteriores a la baja, de la ausencia de mantenimiento de la actividad subvencionada durante los tres años exigidos, lo que, según el propio artículo 16.a de la Orden de convocatoria, comporta el reintegro de la totalidad de la ayuda percibida.

Y esta última obligación no resulta banal ni inútil, porque con la citada comunicación se evita todo ocultismo y se evidencia ante la Administración la voluntad activa de colaboración de la beneficiaria, que es una de las obligaciones que se contiene en el artículo 33 de la Ley 9/2007 , de modo que no se obliga a la Administración al control y a la comprobación posterior.

En efecto, no fue el aviso de la baja con anterioridad a los tres años por parte de la actora al órgano concedente, lo que permitió a este detectar el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de la actividad durante los tres años, sino que se descubrió cuando se procedió a revisar el expediente, en ejercicio de las facultades de control, evaluación y seguimiento que le corresponden a la Jefatura Territorial, con arreglo al artículo 20.1 de la Orden de convocatoria (' As delegacións provinciais e a Dirección Xeral de Promoción do Emprego poderán comprobar, en todo momento, a aplicación das subvencións concedidas para os fins programados'), por cuya vía se comprobó, a través de la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, que la señora Alejandra había estado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de enero de 2009 hasta el 28 de febrero de 2011.

Siendo la subvención una atribución patrimonial que se concede a fondo perdido y está afectada al fin que justifica su otorgamiento por un ente administrativo a favor de un particular, debiendo respetarse para la subvención los principios de publicidad, concurrencia y objetividad (según el cual el otorgamiento resulta reglado por el cumplimiento de los requisitos legales a los que se anuda su concesión), lógicamente el incumplimiento de las condiciones con que haya sido otorgada es causa de extinción de la misma pues con ello se habrá desconocido la finalidad de interés general a que está destinada.

Como ha destacado la reciente sentencia de 17 de octubre de 2005 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo 'la subvención se configura tradicionalmente como una medida que utilizan las Administraciones Públicas para fomentar la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ) y de 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan.

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, como se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en el actuación de éste'.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , han de imponerse las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con lo previsto en el artículo 139.3, se fija en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la demandada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Alejandra contra la resolución de 11 de agosto de 2014 de la Jefatura territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 18 de junio de 2014, por la que se declaró la procedencia del reintegro de la ayuda de 7.000 euros por el establecimiento como trabajadora autónoma, al amparo de la Orden de 30 de diciembre de 2008, imponiendo a la recurrente las costas, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la demandada.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0017-15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis.