Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 348/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 833/2020 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 833/2020

SENTENCIA NÚMERO 348/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 833/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna resolución de 30 de enero de 2020 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 26 de diciembre de 2019 de la Administración 48/08, que reconoció convenio especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia, con fecha de efectos 26 de diciembre de 2019, fecha de presentación de la solicitud.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: D. Cirilo, quien tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, por el Procurador D. Javier Iglesias Villada y dirigido por el letrado D. Jesús Tejedor Arias.

- Demandada: Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -El día 10 de marzo de 2020 tuvo entrada el Juzgado Decano escrito en el que el Letrado D. Jesús Tejedor Arias, en nombre y representación de D. Cirilo, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución identificada en el encabezamiento, siguiéndose el procedimiento abreviado nº 69/2020 en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, que por Auto núm. 60/2020 declaró la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso contencioso-administrativo interpuesto, remitiéndose las actuaciones previo emplazamiento de las partes y personándose el Procurador D. Javier Iglesias Villada, en nombre y representación de dicho demandante; competencia que la Sala asumió por Decreto de 22 de octubre de 2020; recurso que quedó registrado con el núm. 833/20.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto, declare la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social nula y no conforme a derecho (recurso de alzada), condenando a la Administración demandada a reconocer como fecha de efectos de alta en el Convenio Especial de cuidador no profesional al recurrente el 1 de abril de 2019, en lugar de la fecha de efectos (26 de diciembre de 2019); con el consiguiente abono de las cuotas a la Seguridad Social y demás que legalmente le corresponda por el periodo comprendido entre el 01/04/2019 y el 26/12/2019, así como al pago de las costas procesales.

TERCERO. - En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que desestime la demanda interpuesta, confirmando la resolución administrativa recurrida.

CUARTO. -Por Decreto de 25 de marzo de 2021 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada, debiendo estarse a lo que el Tribunal fije en sentencia. Asimismo, se declaró concluso el pleito, sin más trámite, para sentencia y pendiente de señalamiento de día para la votación y fallo

QUINTO. -Por resolución de fecha 14/06/2022 se señaló el día 21/06/2022 para la votación y fallo del presente recurso.

SEXTO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso; resolución recurrida y cuantía.

Cirilo, quien tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, recurre la resolución de 30 de enero de 2020 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 26 de diciembre de 2019 de la Administración 48/08, que reconoció convenio especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia, con fecha de efectos 26 de diciembre de 2019, fecha de presentación de la solicitud.

El demandante pretende que la fecha de efectos del alta en el convenio especial de cuidador no profesional del demandante lo sea con efectos 1 de abril de 2019 en lugar del 26 de diciembre de 2019, con el consiguiente abono de las cuotas a la Seguridad Social y demás que legalmente corresponda.

2.- Las actuaciones se elevaron por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao ante el que se siguió, inicialmente, el procedimiento abreviado 69/2020, competencia que la Sala asumió por Decreto de 22 de octubre de 2020; recurso que se interpuso ante los Juzgados el 10 de marzo de 2020.

3.- La resolución recurrida en su apartado de hecho recoge lo siguiente:

< < Primero: Por resolución de fecha 26/12/2019, la Administración 48/08 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Bizkaia, reconoció el convenio especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia solicitado por D. Cirilo, NAF NUM000, con fecha de efectos del 26/12/2019, fecha de presentación de la solicitud correspondiente.

Segundo: Con fecha 15/01/2020 D. Cirilo presenta recurso de alzada contra la resolución del expediente, en el que alega que el RD Ley 6/2019 de I de Marzo de 2019 establece que si la prestación económica del cuidador no profesional hubiera sido reconocida antes de esa fecha, los efectos serán desde 1 de Abril de 2019 y en su caso, la Orden Foral de reconocimiento tiene efectos del 16/04/2018 (adjunta copia).

Considera que hubiera correspondido a este Organismo, a través de la interoperabilidad entre administraciones públicas, haber recabado de la Diputación Foral de Bizkaia, el documento de prestación económica a favor de cuidador no profesional que tiene aprobado desde 2018, para reconocer el alta desde el 1 de Abril de 2019, resultando la solicitud de alta en el Convenio Especial una carga administrativa innecesaria.

En base a lo anterior, solicita sea reconocida como fecha de efectos de alta en el convenio especial el 1 de abril de 2019, en lugar de la fecha de efectos de 26 de diciembre de 2019 > > .

La justificación de la desestimación del recurso de alzada se plasmó en el fundamento de hecho segundo, en el que se expuso lo que sigue:

< < La Disposición Adicional Decimocuarta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (B.O.E del 7 de marzo), dispone:

1. 'A partir del 1 de abril de 2019, los convenios especiales que se suscriban según lo previsto en el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia, se regirán íntegramente por lo dispuesto en dicho real decreto.

2. Estos convenios especiales surtirán efectos desde la fecha de reconocimiento de la prestación económica regulada en el artículo 18 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia , siempre y cuando se solicite dentro de los 90 días naturales siguientes a esa fecha. Transcurridodicho plazo, surtirán efectos desde la fecha en que se haya solicitado su suscripción'.

En el presente caso, en que la prestación económica fue reconocida con anterioridad al 1 de Abril de 2019, los efectos que han de darse al convenio, al haber presentado la solicitud transcurridos los 90 días naturales siguientes a dicha fecha, son los de la presentación, sin que puedan estimarse las alegaciones referidas a la actuación de oficio por parte de este Organismo, habida cuenta de que la normativa de aplicación, supedita los efectos del convenio a la fecha de presentación de las correspondientes solicitudes > > .

4.- En relación con la cuantía, el demandante trasladó en su momento que era el importe de 9.281 euros, correspondiente al importe de la base de cotización 1.050 euros por el tiempo reclamado entre el 1 de abril y el 26 de diciembre de 2019. La Tesorería General de la Seguridad Social en el otrosí primero del escrito de contestación precisó que la cuantía era indeterminada, que fue la que se fijó por el Decreto de 25 de marzo de 2021, sin perjuicio de que la el Tribunal deba fijar ahora en sentencia, y ello al considerar que estaba ante un supuesto que encaja en la materia de encuadramiento y, por ello, en aplicación del art. 42.2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa.

Cuantía que debe fijar en este momento la Sala en aplicación del mandato del art. 40.3 de la Ley de la Jurisdicción, y debe ratificar la cuantía indetermina que fijó el Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia, porque, efectivamente, en relación con la pretensión ejercitada, al margen de las consecuencias económicas en relación con la liquidación del periodo al que quiere retrotraer el alta, ha de considerarse como indeterminada por estar legalmente así establecido en relación con los supuestos de encuadramiento, que es en lo que ha de encajarse la pretensión ejercitada de que el convenio especial de cuidador no profesional tenga efectos 1 de abril de 2019, en lugar de la fecha de efectos que reconoció la Tesorería General de la Seguridad Social, el 26 de diciembre de 2019, con los argumentos que hemos expuesto.

SEGUNDO. - La demanda.

El demandante no consideró oportuno hacer uso del traslado que le dio la Sala para, en su caso, ampliar la demanda al traslado del expediente administrativo, al recibir las actuaciones elevadas por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Bilbao ante el que se siguió, inicialmente, el procedimiento abreviado 69/2020.

En soporte de las pretensiones que dejábamos recogidas, en relación con los antecedentes de hecho, sobre los que no existe debate, la demanda discrepa con lo que se defiende por la Tesorería General de la Seguridad Social, trayendo a colación el art. 28.2 y 3 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, para señalar que sería paso importante de la ley facilitar el procedimiento, al considerar el consentimiento ciudadano por defecto, precisando que se presumirá que la consulta u obtención es autorizada por los interesados, salvo que conste en el procedimiento su oposición expresa o la ley especial aplicada requiera consentimiento expreso.

Trae a colación el contenido del art 28.2, que es del tenor que sigue [- según redacción dada por la disposición final 12 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre -]:

< < Los interesados tienen derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra Administración. La administración actuante podrá consultar o recabar dichos documentos salvo que el interesado se opusiera a ello. No cabrá la oposición cuando la aportación del documento se exigiera en el marco del ejercicio de potestades sancionadoras o de inspección.

Las Administraciones Públicas deberán recabar los documentos electrónicamente a través de sus redes corporativas o mediante consulta a las plataformas de intermediación de datos u otros sistemas electrónicos habilitados al efecto.

Cuando se trate de informes preceptivos ya elaborados por un órgano administrativo distinto al que tramita el procedimiento, estos deberán ser remitidos en el plazo de diez días a contar desde su solicitud. Cumplido este plazo, se informará al interesado de que puede aportar este informe o esperar a su remisión por el órgano competente > > .

Se dice que la ley va más allá, porque no solo ahorra al ciudadano presentar documentos, que hayan sido realizados en cualquier administración, sino que tampoco requiere al interesado datos o documentos no exigidos por la normativa reguladora aplicable o que hayan sido aportados anteriormente por el interesado a cualquier administración.

Añade que el secreto está en la interoperabilidad, la posibilidad real de intercomunicarse entre las administraciones públicas para evitar que el ciudadano tenga que aportar el documento, dado que las administraciones públicas deben recabar los documentos electrónicamente a través de redes corporativas o mediante consulta a las plataformas de intermediación de datos u otros sistemas electrónicos habilitados al efecto.

Traslada a tales efectos el art. 155 de la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público, centrado en las transmisiones de datos entre administraciones públicas, cuando recoge, en el punto 1 que < < cada Administración deberá facilitar el acceso de las restantes Administraciones Públicas a los datos relativos a los interesados que obren en su poder, especificando las condiciones, protocolos y criterios funcionales o técnicos necesarios para acceder a dichos datos con las máximas garantías de seguridad, integridad y disponibilidad> > .

Alude a que, en el marco de los planes de acción europeos de administración electrónica, una de las estrategias puestas en marcha para minimizar las cargas administrativas, que es la estrategia de una sola vez. que implica la eliminación de la carga administrativa innecesaria que se produce cuando los usuarios deben suministrar la misma información más de una vez a las administraciones públicas.

Destaca la interoperabilidad como requisito para facilitar la interacción con los ciudadanos y, en particular, para poder hacer realidad el principio de solo una vez.

Concluye la demanda señalando que corresponde a las administraciones públicas, en este caso, Tesorería General de la Seguridad Social y Diputación Foral a través de la interoperabilidad la posibilidad real de intercomunicarse entre administraciones públicas, haber recabado el documento de prestación económica a favor del cuidador no profesional, que tiene aprobado el recurrente desde 2018, con remisión al documento 1 a 3, para reconocer el alta desde el 1 de abril de 2019,

Alude a que la interoperabilidad pretende una apertura de miras, abrir la mente jurídica para hacer realidad el principio de solo una vez, insistiendo en que las administraciones públicas deben ponerse de acuerdo entre ellas, interactuar, recoger la documentación de otras administraciones, en este caso, de la Diputación Foral, para dejar en paz al ciudadano.

Tras ello, destaca que el requisito de solicitud de alta en el convenio especial del trabajador deviene como una carga administrativa innecesaria, redundante y superflua, porque el documento del que trae causa, la Orden Foral de reconocimiento de la situación de dependencia de 16 de abril de 2018 ya existe y ha sido elaborado por la propia administración, por lo que será exigible, en todo caso, a la administración y no al ciudadano interesado, y, por ello, se deduce que los efectos del alta deben ser reconocidos desde el 1 de abril de 2019 y no desde el 26 de diciembre de dicho año.

TERCERO. - Contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

Correctamente, precisa que estamos ante una cuestión planteada de carácter jurídico, consistente en la posibilidad de atribuir eficacia retroactiva al alta en el convenio especial de cuidadores no profesionales, cuando no se solicita dicha alta en el plazo legal de 90 días desde el reconocimiento de la prestación, es, por ello, hasta la fecha de la concesión de la prestación económica a favor del cuidador el 1 de abril de 2019.

Se remite, como hizo la resolución recurrida, a la Disposición Adicional 14ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, para destacar que el convenio especial es una de las situaciones asimiladas al alta prevista en el art. 166.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que suscrito el convenio especial se mantiene o se inicia, según los casos, el alta en la Seguridad Social con lo que ello supone en orden al acceso a las prestaciones del sistema público de Seguridad Social, por lo que estamos en el ámbito de la afiliación y encuadramiento en el sistema de Seguridad Social, ámbito propio del derecho imperativo o ius cogens.

Añade que ello implica que las condiciones y requisitos en los que se accede o se mantiene el vínculo con el sistema de Seguridad Social, no puede modificarse por los interesados, añadiendo que la solicitud presentada por el interesado es un requisito para la suscrición del convenio especial en general y en particular al de cuidados no profesionales, trayendo a colación el art. 3 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, que regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social, que así lo recoge como, se dice, también lo hace la referida Disposición Adicional 14 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Precisa que lo que se desprende de la demanda es que debe obviarse la solicitud y establecer una especie de acceso directo al convenio especial de cuidadores no profesionales amparado en una especie de cruce de datos entre las administraciones públicas, en este caso, Tesorería General de la Seguridad Social y Diputación Foral de Bizkaia, calificándose por el demandante la solicitud de alta en el convenio especial como carga administrativa redundante y superflua.

Destaca que no se trata de una carga administrativa sino de un requisito legal para el acceso al convenio, añadiendo que, en general, la inclusión en el sistema de Seguridad Social requiere de un formalismo que se concreta en la presentación de la solicitud, también se dice que no es trámite redundante ni superfluo, porque el acceso al convenio especial de cuidadores no profesionales no es obligatorio.

Trae a colación el art. 2 del Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, que regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia, que regula el encuadramiento en la Seguridad Social a través del convenio especial.

Por ello, ratifica que la solicitud es un trámite esencial en el que el interesado manifiesta su voluntad de alta en el sistema, tratándose de una norma de derecho imperativo y de un requisito válidamente establecido por una norma vigente que no puede ser desatendida.

Destaca que la Disposición Adicional 14ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social requiere que la solicitud se presente en el plazo de 90 días desde el reconocimiento de la prestación, caso en el que se atribuye eficacia retroactiva a la solicitud, porque, en otro caso, la eficacia del alta en el convenio se produce desde la solicitud.

Concluye señalando que, en este caso, la prestación se reconoce el 22 de mayo de 2019 y la solicitud se presenta el 26 de diciembre de 2019, por ello, superados los 90 días, por lo que debe ratificarse la resolución recurrida, porque aplica en su literalidad la norma, atribuyendo eficacia al alta en el convenio desde la solicitud.

CUARTO. - Procedimiento de reconocimiento de convenio especial de cuidador no profesional de persona en situación de dependencia, iniciado a solicitud del interesado el 26 de diciembre de 2019; efectos de la fecha de la solicitud; no cabía retrotraer al 1 de abril de 2019; la TGSS no debió tener presente la resolución de la Diputación Foral de Bizkaia con la que reconoció prestación de apoyo a cuidador no profesional.

La cuestión que se plantea con el presente recurso consiste en si cabe acoger la pretensión del demandante, si tras la solicitud de 26 de diciembre de 2019, de reconocimiento de convenio especial de cuidador no profesional de persona en situación de dependencia, debió tener fecha de efectos 1 de abril de 2019, y no la fecha de la solicitud, como concluyó la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para enmarcar el ámbito del debate debemos partir de tener presente el marco normativo de aplicación, por lo que trasladaremos el contenido dado a la Disposición adicional decimocuarta y la nueva disposición transitoria trigésima primera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, según redacción dada por el artículo 4, Doce y Trece, del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, publicado en el BOE núm. 57, del 7 de marzo de 2019; disposiciones del tenor que sigue:

< < Disposición adicional decimocuarta. Régimen jurídico de los convenios especiales de los cuidadores no profesionales de las personas en situación de dependencia.

1. A partir del 1 de abril de 2019, los convenios especiales que se suscriban según lo previsto en el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia, se regirán íntegramente por lo dispuesto en dicho real decreto.

2. Estos convenios especiales surtirán efectos desde la fecha de reconocimiento de la prestación económica regulada en el artículo 18 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, siempre y cuando se solicite dentro de los 90 días naturales siguientes a esa fecha. Transcurrido dicho plazo, surtirán efectos desde la fecha en que se haya solicitado su suscripción.

3. Las cuotas a la Seguridad Social y por Formación Profesional establecidas cada año en función de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, serán abonadas conjunta y directamente por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO) a la Tesorería General de la Seguridad Social.

4. Lo establecido en esta disposición no afecta al rango del Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, que podrá ser modificado mediante norma de igual rango > > .

< < Disposición transitoria trigésima primera. Convenios especiales en el Sistema de la Seguridad Social de los cuidadores no profesionales de las personas en situación de dependencia existentes a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

1. Los convenios especiales en el Sistema de la Seguridad Social de los cuidadores no profesionales de las personas en situación de dependencia, previstos en el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia, que se mantengan a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, se entenderán subsistentes y se regirán íntegramente por lo dispuesto en el real decreto-ley citado, quedando la cuota a abonar a cargo de la Administración General del Estado.

2. Los cuidadores no profesionales que acrediten que las personas en situación de dependencia por ellos atendidas eran beneficiarias de la prestación económica regulada en el artículo 18 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, con anterioridad al 1 de abril de 2019, fecha de entrada en vigor del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, podrán solicitar la suscripción de este convenio especial con efectos desde esa fecha, siempre que formulen su solicitud dentro de los 90 días naturales siguientes a la misma. Transcurrido dicho plazo, los efectos tendrán lugar desde la fecha en que se haya solicitado su suscripción > > .

La Disposición Adicional 14ª es la que tuvo presente la Administración al desestimar el recurso de alzada.

En ella vemos, como se hace expresa referencia al Real Decreto 615/2017, de 11 de mayo, que regula la Seguridad Social de los cuidadores de personas en situación de dependencia, que, en lo que interesa, en su art. 2º en cuanto al encuadramiento en la Seguridad Social recoge lo que sigue:

< < Artículo 2. Encuadramiento en la Seguridad Social.

1. Los cuidadores no profesionales, a los que se refiere el artículo anterior, quedarán incluidos obligatoriamente en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social y en situación asimilada al alta, mediante la suscripción del convenio especial regulado en este real decreto.

La suscripción del convenio especial no precisará de la acreditación de periodo de cotización previo.

2. No será aplicable lo dispuesto en el apartado anterior, en los supuestos en que el cuidador no profesional siga realizando o inicie una actividad profesional por la que deba quedar incluido en el sistema de la Seguridad Social, así como en los supuestos a que se refiere el apartado siguiente.

De igual modo, no existirá la obligación de suscribir convenio especial en los supuestos en que el cuidador se encuentre percibiendo la prestación de desempleo, o cuando tenga la condición de pensionista de jubilación o de incapacidad permanente o, de tratarse de pensionista de viudedad o en favor de familiares, cuando tenga 65 o más años.

3. No existirá la obligación de suscripción del convenio especial regulado en este real decreto por los períodos en que el cuidador no profesional esté disfrutando de los periodos de excedencia laboral en razón de cuidado de familiares, que tengan la consideración de periodos de cotización efectiva, de acuerdo con lo previsto en el artículo 180 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

4. En los casos en que, como consecuencia de la realización de los cuidados no profesionales, el cuidador haya de reducir su jornada de trabajo y la correspondiente retribución, en los términos previstos en la legislación laboral o de función pública que sea de aplicación, el convenio especial se aplicará en orden al mantenimiento de la base de cotización en los términos contemplados en el artículo 4.2.

5. En los casos en que el cuidador no profesional, con anterioridad a la prestación de los correspondientes cuidados en beneficio de la persona dependiente, hubiese suscrito un convenio especial con la Seguridad Social, procederá la extinción de dicho convenio y la suscripción del regulado en este real decreto, sin perjuicio del mantenimiento de la base de cotización de acuerdo con lo previsto en el artículo 4.2.

6. A efectos de la suscripción del convenio especial y la acreditación de la realización de los cuidados no profesionales, se deberá aportar copia de la resolución por la que se haya concedido la prestación económica a la persona atendida, así como la documentación acreditativa del parentesco con aquélla o de las circunstancias a que se refiere el artículo 1.2. > > .

Destacamos el alcance de la previsión, a tales efectos, de la suscripción de convenio especial que se regula en el citado Real Decreto, que es lo que pretendió el demandante con la solicitud presentada el 26 de diciembre de 2019.

Ello debemos ponerlo en relación con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y la atención a las personas en situación de dependencia, con su art. 14.4, que, al regular las prestaciones de atención a la dependencia, recoge lo que sigue:

< < El beneficiario podrá, excepcionalmente, recibir una prestación económica para ser atendido por cuidadores no profesionales, siempre que se den condiciones adecuadas de convivencia y de habitabilidad de la vivienda y así lo establezca su Programa Individual de Atención > > .

Ello enlaza con el art. 18, sobre la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, precepto del tenor que sigue:

< < Artículo 18. Prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales.

1. Excepcionalmente, cuando el beneficiario esté siendo atendido por su entorno familiar, y se reúnan las condiciones establecidas en el artículo 14.4, se reconocerá una prestación económica para cuidados familiares.

2. Previo acuerdo del Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia se establecerán las condiciones de acceso a esta prestación, en función del grado reconocido a la persona en situación de dependencia y de su capacidad económica.

3. El cuidador deberá ajustarse a las normas sobre afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social que se determinen reglamentariamente.

4. El Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia promoverá acciones de apoyo a los cuidadores no profesionales que incorporarán programas de formación, información y medidas para atender los periodos de descanso > > .

Destacamos la precisión que se recoge en el punto 3, en el sentido de remitirse, en relación con la afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social, a lo que se determine reglamentariamente, que, por ello, nos reenvía al Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia.

Con ese marco normativo y con el ámbito fáctico sobre el que no existe discusión, vemos como el demandante, en el fondo, soporta su pretensión de los efectos del convenio especial de cuidador no profesional de persona en situación de dependencia, con efectos 1 de abril de 2019, fecha recogida en la Disposición Adicional 14ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, según redacción dada por el Real Decreto Ley 6/2019, en la regulación referida al procedimiento administrativo, a las precisiones del art. 28.2 de la Ley 39/2015, estando a la redacción dada por la Disposición Final 12 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, según la cual:

< < Los interesados tienen derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra Administración. La administración actuante podrá consultar o recabar dichos documentos salvo que el interesado se opusiera a ello. No cabrá la oposición cuando la aportación del documento se exigiera en el marco del ejercicio de potestades sancionadoras o de inspección.

Las Administraciones Públicas deberán recabar los documentos electrónicamente a través de sus redes corporativas o mediante consulta a las plataformas de intermediación de datos u otros sistemas electrónicos habilitados al efecto.

Cuando se trate de informes preceptivos ya elaborados por un órgano administrativo distinto al que tramita el procedimiento, estos deberán ser remitidos en el plazo de diez días a contar desde su solicitud. Cumplido este plazo, se informará al interesado de que puede aportar este informe o esperar a su remisión por el órgano competente > > .

El demandante se soporta en que la Diputación Foral de Bizkaia por Orden Foral 52720/2018, de 16 de abril de 2018, la Diputada Foral de Acción Social, había reconocido la situación de dependencia de Dª. Amalia, Grupo III- Gran dependencia y, asimismo, aprobó el Programa Individual-PIA- de carácter provisional hasta el 19 de septiembre de 2018, en relación con distintas prestaciones y servicios, en concreto la prestación económica para cuidado en el entorno familiar. Orden foral que en el pronunciamiento tercero reconoció dicha prestación, figurando como persona cuidadora el demandante, con remisión a los importes que refiere, imponiendo la obligación de comunicar cualquier variación.

Ello enlaza con la Orden Foral 2823/2019, de 28 de mayo de 2019, de la Diputada Foral de Acción Social, que reconoció el derecho a la prestación económica por cuidados en el entorno familiar, resoluciones ambas que constan en el expediente administrativo.

Para el demandante la Tesorería General de la Seguridad Social debió, de oficio, tener presente esas decisiones, en concreto, la decisión que, en su momento, había acordado la Diputación Foral de Bizkaia, con la Orden Foral de 16 de abril de 2018, al defender que la solicitud de alta en el convenio especial devenía como carga administrativa innecesaria, redundante y superflua, porque traería causa de dicha resolución oficial, elaborada por la Administración, en concreto por la Diputación Foral de Bizkaia, imponiendo a la Administración, en este caso a la Tesorería General de la Seguridad Social, tener presente la decisión previa de la Diputación Foral de Bizkaia.

Los argumentos de la demanda no pueden ser acogidos, en concreto cuando se insiste en que la Tesorería General de la Seguridad Social debió haber recabado el documento de prestación económica a favor del cuidador no profesional, aprobado ya desde 2018, hablando de carga innecesaria, enlazando, como recogemos en el FJ 2º, en relación con la regulación sobre la interoperabilidad y la intercomunicación de las administraciones públicas, por lo que se hace cita incluso del art. 155 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Ello no incide en el supuesto en el que nos encontramos, en concreto el precepto relevante que refiere el demandante, el art. 28.2 de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común, en cuanto reconoce que los interesados no están obligados a aportar documentos que hayan sido elaborados por cualquier administración pública, vemos como está vinculado a su incidencia en un procedimiento concreto.

Vemos como el párrafo tercero del art. 28.2, en su redacción vigente, alude al órgano distinto al que tramita el procedimiento, cuando, en este caso, el procedimiento ante la Tesorería General de la Seguridad Social no se inició, a instancia de parte, hasta el 26 de diciembre de 2019, con la fecha de la presentación de la solicitud de reconocimiento de convenio especial de cuidador no profesional de personas en situación de dependencia, por lo que entraba en directa aplicación la regulación singular y específica de la Disposición Adicional 14ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, cuando regulaba en su punto 2 que los convenios especiales surtirán efectos desde la fecha de reconocimiento de la prestación económica regulada en el art. 18 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, a ello nos hemos referido. Precisando, a continuación, que es siempre y cuando se solicite dentro de los 90 días naturales siguientes a esa fecha, porque transcurrido dicho plazo, surtirá efectos desde la fecha en que se hubiera solicitado su suscripción.

En nuestro supuesto es relevante la fecha de solicitud de 26 de diciembre de 2019, superados los plazos referidos, por lo que no cabía otra conclusión que reconocer los efectos desde la fecha de solicitud de la suscripción, el 26 de diciembre de 2019, como ratificó la Tesorería General de la Seguridad Social con las resoluciones recurridas.

Partimos de la Orden Foral 52720/2018, de 16 de abril de 2018, la Diputada Foral de Acción Social, había reconocido la situación de dependencia de Dª. Amalia, Grupo III-Gran dependencia y, asimismo, aprobó el Programa Individual-PIA- de carácter provisional hasta el 19 de septiembre de 2018, y de la posterior Orden Foral 2823/2019, de 28 de mayo de 2019, de la Diputada Foral de Acción Social, que reconoció el derecho a la prestación económica por cuidados en el entorno familiar.

No podemos desconocer que no está imponiendo una carga administrativa al hoy demandante, sino que se parte del requisito relevante, como es que exista procedimiento de reconocimiento de convenio especial de cuidador no profesional de persona en situación de dependencia, que exigía la solicitud, que no se presentó hasta el 26 de diciembre de 2019.

Por ello hay que destacar la relevancia de la oposición que trasladó la TGSS en su contestación, que la solicitud es un trámite esencial, en el que el interesado manifiesta su voluntad de alta en el sistema.

Para finalizar ratificando la aplicación correcta del ordenamiento jurídico que hizo la Tesorería General de la Seguridad Social, lo que hemos razonado y concluido, debemos traer a colación la nueva Disposición Transitoria Trigésimo-primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, según redacción dada por el artículo 4 Trece del Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, cuyo contenido hemos recogido previamente.

Vemos como incide directamente en el planteamiento que se hace en la demanda, al margen de las consideraciones de carácter formal en relación con la carga de la Administración, en el sentido de que para toda situación de dependencia, de cuidadores no profesionales beneficiarios con anterioridad al 1 de abril de 2019, prevé que puedan solicitar la suscripción del convenio especial con efectos de dicha fecha, siempre que formulen la solicitud dentro de los 90 días naturales siguientes a la misma, para concluir que, transcurrido dicho plazo, los efectos tendrán lugar desde la fecha en que se haya solicitado su suscripción.

Por todo ello, en conclusión, la Sala tiene que desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y ratificar las resoluciones recurridas.

QUINTO. -Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse las pretensiones ejercitadas con la demanda se han de imponer las costas al demandante, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Tesorería General de la Seguridad Social como administración demandada.

Ello sin perjuicio de que entren en aplicación las previsiones del art. 36 de la Ley 1/1996, de dinero de asistencia jurídica gratuita, sobre condena en costas de quien ha obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia gratuita jurídica, como es el caso del demandante.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso 833/2020interpuesto por D. Cirilo, quien tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, contra resolución de 30 de enero de 2020 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 26 de diciembre de 2019 de la Administración 48/08, que reconoció convenio especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia, con fecha de efectos 26 de diciembre de 2019, fecha de presentación de la solicitud, y debemos:

1º.- Confirmar las resoluciones recurridas y desestimar las pretensiones ejercitadas por el demandante.

2º.- Imponer las costas al demandante en los términos del fundamento jurídico quinto.

3º.- Fijar en indeterminada la cuantía del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0833 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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