Sentencia Administrativo Nº 35/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 62/2009 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2009/0116951

Procedimiento Ordinario 62/2009

Demandante:D./Dña. Moises

NOTIFICACIONES A: ARCOS, 0050 LDO. SR. M C.P.:11401 Jerez de la Frontera (Cádiz)

Demandado:D.G. de la Policía y de la Guardia Civil. Ministerio del Interior

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº Recurso núm.: 62/09.

Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS .

S E N T E N C I A NUM. 35

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

Dª. TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil doce.

VISTOpor la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 62/09, interpuesto porD. Moises, en su propio nombre y representación, contra la resolución dictada, en fecha 26 de Agosto de 2008, por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil ; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que , estimando el recurso, se anule la resolución recurrida y se declare el derecho del recurrente al cobro de las horas de exceso prestadas por encima de su jornada laboral en cuantía proporcional a su actual retribución mensual, con carácter retroactivo y mientras permanezcan desempeñando dichos servicios, más los intereses legales, con imposición de las costas.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 16 de Enero de 2012, teniendo así lugar.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMEROEl objeto del recurso se centra en determinar la conformidad o disconformidad a Derecho de la resolución dictada por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil en respuesta a la solicitud del actor en el sentido de que se le reconociera el derecho a percibir con efectos retroactivos desde los últimos cuatro años y en lo sucesivo ,cuando supere las 37,5 horas semanales incluidas el cálculo indicado para las horas nocturnas y festivas, la gratificación o indemnización por tales servicios realizados por encima de la jornada ordinaria procediendo a su abono con los intereses legales y que venga desglosado el concepto en la nómina con expresión del mes y fechas a que se refiere, en el mismo sentido se explicita número de horas en la cantidad que corresponda unitariamente y al total .

La Administración denegó la solicitud invocando Sentencia del Tribunal Supremo de 11-9-93 según la cual el complemento de productividad pretende retribuir la actividad desarrollada por el funcionario más allá de los normalmente exigible sin derecho previo al percibo y en aplicación del R.D. 950/05 la Dirección General ha establecido los mecanismos para repartir el complemento de acuerdo con la singularidad de los servicios que presta lo que se ha realizado mediante la Orden General de 6 de Marzo de 1998 en la que se previó que fueran computadas y sobre valoradas las horas calificadas de nocturnas y festivas . Invocando también Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 1998 haciendo valer que no existe norma legal o reglamentaria que ampare la reclamación planteada al estar regulado el régimen de prestación de servicios.

Alega el recurrente, en síntesis, que el artículo 5.1 de la Orden General 37/1997 estableció que el número de horas de servicio sería de 37,5 horas semanales en cómputo mensual y cuando las circunstancias extraordinarias obligaran a superarlo se gratificaría el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles y pese a que le han sido compensadas económicamente a través del complemento de productividad, y considerando acreditado que los actores han superado dicho número de horas, debía serle abonado el número de horas prestado en exceso sobre el indicado . Considera que dichas Órdenes Generales están sometidas a las Leyes de forma que, en base al R.D. 311/88 y el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 debe considerarse como hora extraordinaria y remunerarse a través del complemento de gratificaciones por servicios extraordinarios. Afirma que este exceso de horas compensadas económicamente a través del Complemento de Productividad no puede subsumirse en dicho concepto según la Orden 1/1998 ya que no puede alterar las disposiciones normativas con rango de Ley y porque se refiere a supuestos concretos de cómputo de ciertos servicios extraordinarios . Según la Ley 30/84 el objetivo del complemento de productividad no se compadece con los servicios cuya retribución como gratificaciones de servicios extraordinarias se reclaman ya que la prolongación de la jornada laboral es una circunstancia distinta de la relevancia en el subjetivo desempeño del servicio . Considera, además, que para cuantificar la hora de prestación de servicios por encima de la jornada ordinaria ha de establecerse al criterio establecido por la propia Administración en la Resolución de 2 de Enero de 2004 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos en cuyo apartado 2º se establece que, para averiguar el valor hora se divide la retribución mensual entre el número de días naturales del mes y éste por el número de días que el funcionario tenga la obligación de cumplir de media cada día . Invoca, también, la Orden General nº 10/2006 que derogó las anteriores normas que regulaban la misma materia y que viene a reconocer la falta de racionalidad , objetividad y proporcionalidad del sistema e invoca Sentencias de esta misma Sala y Sección .

La Abogacía del Estado opone que no existe norma legal o reglamentaria que ampare la reclamación del actor y entiende que el artículo 23.3.c) da cobertura normativa a que las horas de exceso se retribuyen mediante el Complemento de Productividad y, específicamente, respecto del Cuerpo de la Guardia Civil se publicó la Circular 1/98, de 6 de marzo en relación con la Orden 37 de 23 de Septiembre de 1997 en la que se fijó la percepción de la productividad con base en el exceso de horas de servicio, por lo que en la Guardia Civil no se abonan horas extraordinarias sino que el exceso sirve de base para percibir productividad mediante la multiplicación por unos coeficientes .

SEGUNDO.- Son numerosos los pronunciamientos de esta Sección sobre la cuestión controvertida que parten de la especial relación funcionarial de los miembros de la Guardia Civil, derivada de su carácter militar y de las funciones desempeñadas, y que han llevado a pronunciamientos desestimatorios con base en los razonamientos que se exponen a continuación, aplicables hasta la entrada en vigor de la Orden General número 10, de 16 de junio de 2006, que ha venido a introducir una nueva regulación en la retribución de lo que denomina sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio.

Como se decía en esas Sentencias, la Guardia Civil, que es un instituto armado de naturaleza militar, se rige además de por la normativa militar por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que establece en su artículo 6 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/1978 , que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana.

El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura'.

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, aparte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la 'especificidad' de los horarios, entonces esta 'especificidad' se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto, no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin'.

Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98. Efectivamente, a raíz de la Orden General núm. 37/97 de 23 de septiembre, que en su art. 5.1 establece 'el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles', se estableció en la Circular 1/1998 de 6 de marzo, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas si procede como exceso de horas. Pero eso sí, como se explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la Guardia Civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado, estableciéndose en la Disposición Transitoria la previsión de implantación de aplicación informática que recoja de forma global para cada persona los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas del servicio y aplicación de las correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas.

Por otro lado, el inciso final del apartado 2.1 de la citada Circular prevé que la cuantía por exceso de horas se determine en función de las disponibilidades presupuestarias anuales.

De estas normas reglamentarias no resulta un derecho de retribución concreta por el número de horas en que se haya excedido; al contrario, la exposición de motivos deja claro que no estamos hablando de horas extras, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado.

Resulta pues que, en aplicación de esa normativa específica, se ha optado por la retribución del exceso de horas de trabajo a través del complemento de productividad, opción que se acomoda a las exigencias legales, que resultan del art. 23 de la Ley 30/1984 , particularmente en lo que es referido a los complementos de productividad, el específico, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios.

Se ha de recordar que conforme al art. 23.3 de la Ley 30/1984 , el complemento de productividad está destinado a retribuir, entre otros conceptos, el especial rendimiento y la actividad extraordinaria.

A su vez el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, distribuyéndose en un complemento general y orto singular, lo cual no impide que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos y otros similares sea abonada por vía del complemento de productividad.

En el art. 4.3 del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , se regula el complemento de productividad diciendo que 'estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública'.

Con tal gratificación se persigue, como se dice en el Preámbulo de la Circular 1/98, determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado. Adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario que es reconocida por el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 1 de junio de 1987 , en relación a los incentivos de productividad, al establecer que corresponde a la Administración cuantificarlos 'en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo'.

La STS de 30-1-98 señaló: 'Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales'.

Sentencia que no hace sino recoger el criterio ya expuesto en otras anteriores dictadas en interés de Ley, por todas la de 30-4-94, que analiza un caso que guarda relación con el presente, relativo a las retribuciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, llegando a la conclusión de que los servicios de oficial guardia de seguridad y oficial de cuartel no deben ser retribuidas como servicios extraordinarios.

En consecuencia, por medio del complemento de productividad se retribuye al funcionario en cuestión ese 'exceso horario', por conllevar el mismo un mayor esfuerzo y dedicación, debiendo añadirse que no resulta de aplicación el Estatuto de los Trabajadores a las relaciones funcionariales, como expresamente determina su art. 1.3.a ).

Respecto a que las previsiones tanto de la Orden General 1/98 como la Circular 1/98 pudieran vulnerar el principio de jerarquía normativa por ser contrarias al RD 311/1988 y al art. 23 de la Ley 30/1984 , tal alegación no puede prosperar desde el momento en que aunque el principio de jerarquía normativa, elevado a rango constitucional por el artículo 9.3 de la Constitución , implica que la Administración no puede dictar Reglamentos contrarios a las Leyes, ni vulnerar los preceptos de otro de grado superior, lo cierto es que no se puede perder de vista que las habilitaciones legales sirven de base para reconocer competencia a la hora de desarrollar las normas generales, y en este sentido se ha de recordar que el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura'.

Por ello, teniendo en cuenta que en el ámbito de la Guardia Civil, es el Director General el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad, resulta que tanto las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998 como la Circular 1/1998, dictadas en ejecución las competencias reconocidas al respecto por la Ley 30/1984 y que son reiteradas sistemáticamente en cada Ley de Presupuestos Generales del Estado , en la medida en que lo que pretenden es concretar las cantidades a percibir en concepto de productividad por el exceso de horas realizado, una vez determinada la legalidad de la vía del complemento de productividad para retribuir dichos exceso de horas, resulta que no se puede decir que dichas Ordenes Generales vulneren el principio de jerarquía normativa.

Todas estas consideraciones han llevado a la desestimación de recursos análogos al presente por entenderse, en suma, que no procedía la retribución de las horas prestadas por encima de la jornada legal de trabajo como horas extraordinarias y remunerarse a través del complemento de gratificaciones por servicios extraordinarios, conforme a las retribuciones integras mensuales divididas entre las horas de servicio ordinarias como se solicita.

Y justifican que, también ahora, el pronunciamiento sea el mismo, respecto de las horas reclamadas que se han realizado por el actor cuando estaban vigentes las Órdenes mencionadas, pues lo que interesa el actor es precisamente que se reconozca su derecho al cobro de las horas de exceso prestadas por encima de su jornada habitual en cuantía proporcional a su retribución mensual con carácter retroactivo y por períodos en los que se encontraba vigente la normativa expuesta.

Ahora bien el actor, al reclamar en vía administrativa, el día 3 de Julio de 2008, las horas de exceso no prescritas, incluye en su reclamación una parte de horas de exceso que ha realizado bajo la vigencia de la Orden nº 10 de 16 de Junio de 2006( aplicable a partir de Julio de 2006) que ha venido a establecer una nueva regulación sobre el Complemento de Productividad y lo que ha denominado 'Sobreesfuerzos ' y que debe aplicarse, pese a que no se mencionó en el acto recurrido ni ha invocado en la demanda en aras del principio ' iura novit curia' al menos respecto de las horas realizadas cuando dicha Orden ya era de aplicación .

En cuanto al cómputo de la Hora extra conforme a la Resolución de 2 de Enero de 2004 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos por la que se dictan Instrucciones en relación con la nómina de los funcionarios , esta Sala entiende que la cuestión objeto del recurso no es la forma en que se ha confeccionado la nómina sino el concepto y, en su caso, la cuantía en la que procediera retribuir las horas de exceso, debiendo estar en todo caso a la normativa específica aplicable a los funcionarios del Cuerpo de la Guardia Civil .

TERCERO- El acto recurrido, dictado el día 26 de Agosto de 2008, resuelve la solicitud del actor al cobro de las horas extras en cuantía proporcional a su actual retribución mensual, prestadas en los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación, en el sentido de que no había norma legal o reglamentaria que ampare la solicitud del actor entendiendo que el régimen de prestación de servicios y su posible remuneración se encuentra suficientemente regulado y que tal regulación es la propia del Complemento de Productividad regulado en el RD.950/05 .

En el momento de dictarse dicho acto ya estaba en vigor la Orden General n º 10 de 16 de Junio de 2006 aplicable desde Julio del mismo año y , sin embargo , la Dirección General de la Guardia Civil no hizo mención a la forma de retribuir las horas realizadas fuera del horario de referencia en forma de sobreesfuerzos regulado en su artículo 12 respecto de las horas que se reclamaron anteriores a la entrada en vigor de la Orden de 2006, no así respecto de las reclamadas como realizadas bajo la vigencia de dicha Orden , cuestión ésta por la que, en cualquier caso, el acto recurrido es disconforme a Derecho al menos respecto del período reclamado que se ha realizado bajo la vigencia de la nueva Orden General .

La Orden General núm. 10 de 16 de junio de 2006, sobre regulación del sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio, ha venido a modificar el sistema anterior retribuyendo las horas de exceso al margen de la productividad y bajo el concepto de sobreesfuerzo que articula en dos modalidades, una relacionada con la prestación de servicio en días festivos y horario nocturno y otra, que sería la aquí controvertida, para compensar lo que denomina superación del tiempo de servicio de referencia.

Esta segunda modalidad se regula en el artículo 12, al que ha dado nueva redacción la Orden General de 29 de diciembre de 2006, y en el que se dispone, bajo la rúbrica 'Sobreesfuerzo por superación del tiempo de servicio de referencia', lo siguiente:

'Este sobreesfuerzo se retribuirá en los mismos casos y circunstancias que los establecidos en el primer párrafo del artículo anterior, referido a la prestación del servicio en días festivos y horario nocturno. Será retribuida la superación del tiempo de servicio de referencia del personal de la Guardia Civil que se produzca en los períodos trimestrales comprendidos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año. El esfuerzo de referencia será de 37,5 horas semanales, las cuales se computarán mensualmente. El saldo mensual resultante de la diferencia entre el esfuerzo de referencia del mes y el tiempo de servicio efectivamente prestado, medido en horas reales, se acumulará y, en su caso, compensará, a lo largo del período trimestral que corresponda. Si al último día de cada trimestre el saldo fuera positivo dará lugar a la retribución regulada en el presente artículo y si fuera negativo no tendrá repercusión económica para el interesado. En los casos de reducción del tiempo de servicio, el esfuerzo de referencia se reducirá en la misma proporción que aquél en los días en los que se haya concedido dicha reducción. Las definiciones y la fórmula de cálculo necesarias para la gestión de esta retribución son las reflejadas en el anexo V de las presentes normas. La superación en horas reales del tiempo de servicio de referencia deberá quedar documentalmente justificadapor el mando que nombró el servicio que dio lugar a dicha superación.'

Este nuevo sistema, no obstante, no tiene eficacia retroactiva al no atribuírsela expresamente la norma que lo aprueba, que entró en vigor el día 1 de julio de 2006 (Disposición Final Única, con la salvedad que indica), por lo que su eficacia debe quedar limitada a las horas de exceso que hayan sido realizadas tras su entrada en vigor.

En el presente caso la mayor parte del período a que se contrae la reclamación del abono de las horas de exceso se realizó bajo la vigencia de la Orden de 1997, la Circular de 1998, y la Orden de 2002 y respecto de las mismas obra en el recurso un listado de las horas que se consideran realizadas en exceso por el actor remitido por el Teniente Coronel Jefe de la Primera Sección del Servicio de Retribuciones de Personal de la Guardia Civil de Valdemoro en que se incluye un listado de horas nocturnas, festivas y el mes de su abono.

Al examinar la solicitud del actor debemos referirnos al período de prescripción respecto del cual , y, teniendo en cuenta que la solicitud en vía administrativa se formuló, el día 3 de Julio de 2008, cuando había entrado en vigor(el 1 de Enero de 2005) la Ley General Presupuestaria 43/2006 en cuyo artículo 25 se prevé un período de prescripción para las obligaciones de la Hacienda Pública de cuatro años, debe aplicarse a la solicitud del actor dicho período de prescripción y declarar, en consecuencia, el derecho del actor respecto de aquellas horas realizadas bajo la vigencia de la Orden nº 10 de 2006 comprendidas dentro de los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación administrativa .

Consta en el expediente, como ya hemos indicado, que el actor formuló su reclamación en vía administrativa el día 3 de Julio de 2008 por lo que el período de realización de horas, en su caso, no prescrito sería desde el día 3 de Julio de 2004 y desde esta fecha, según se refleja en el mencionado listado, se han satisfecho las horas con arreglo a la Circular de 6 de Marzo de 1998 . Pues bien, puesto que la Administración ha aplicado la normativa vigente en dicho momento no cabe estimar el recurso respecto de dicho período de tiempo .

Distinta es la cuestión respecto de las horas realizadas tras la entrada en vigor de la Orden General nº 10 de 16 de Junio de 2006 ya que, tal como hemos argumentado, en la misma se dispone la retribución de las horas de exceso al margen de la productividad bajo el concepto de sobreesfuerzo en su modalidad de compensación de la superación del tiempo de servicio de referencia con arreglo a las reglas previstas en el artículo 12 de la misma .

Respecto de las horas realizadas por el actor desde dicha vigencia en la primera columna del listado se hace referencia a que ' entra en vigor la O.G. nº 10 de 16 de Junio de 2006 abonando trimestralmente los sobreesfuerzos por superación del tiempo de servicio de referencia ( horas de exceso) sin tener referencia de importe fijo por hora el saldo mensual resultante de la diferencia entre el esfuerzo de referencia del mes ( 37,5 horas semanales en cómputo mensual ) y el tiempo de servicio efectivamente prestado, medido en horas reales se acumulará y, en su caso, compensará a lo largo del período trimestral dando lugar a la retribución correspondiente si fuese positivo (serex) a último día de cada trimestre'.

En las sucesivas columnas se han incluido el número de horas totales, así como las nocturnas, las festivas , los días deducibles y las horas de exceso cada mes haciendo el cómputo total del abono correspondiente al trimestre por tales horas realizadas y el mes en cuya nómina se procedió al abono . .

Sólo hay constancia, pues, de que se ha efectuado un cómputo de horas con arreglo al que se ha llegado a la conclusión de que se ha realizado un número de horas de exceso, que no se ha discutido por el actor, sin que a esta Sala se haya facilitado el importe mensual en base al cual se ha retribuido lo que, únicamente, le permite constatar que se ha hecho un cálculo de las horas y que formalmente se han seguido las directrices para su cálculo previstas en la Orden .

Por lo tanto, teniendo en cuenta los términos del acto recurrido y la normativa expuesta, el pronunciamiento ha de ser, respecto del período reclamado anterior a la vigencia de la Orden nº 10 de 2006, desestimatorio en consonancia con otros pronunciamientos reiterados de esta misma Sala y Sección, y, estimatorio respecto del período que se realizó bajo la vigencia de esta Orden, dejando para ejecución de Sentencia la determinación de la cantidad concreta que debiera haberse satisfecho al actor por las horas realizadas durante el último período, conforme a la aplicación a dicho período de lo dispuesto en el artículo 12 de la Orden y el apartado del Anexo que se refiere a los mismos para que, teniendo en cuenta la cantidad que le ha sido satisfecha durante dicho período, por las horas reflejadas en el Listado de horas realizado por el actor y aportado por la Administración en el expediente administrativo, no discutido por el actor, se determine si le corresponde percibir alguna cantidad en concepto de diferencia .

Es por todo ello que procede la estimación parcial del recurso en los términos indicados .

QUINTO.- Procede entonces la estimación parcial del recurso no apreciándose motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto porD. Moises, en su propio nombre y representación, contra la resolución dictada, en fecha 26 de Agosto de 2008, por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil , debemos declarar y declaramos que dicha Resolución es ajustada a Derecho respecto de las reclamadas por el actor hasta el mes de Julio de 2006, y es disconforme a Derecho respecto de las horas reclamadas a partir de dicho período , declarando el derecho del actor a su abono en concepto de sobreesfuerzos por superación del tiempo de referencia que deberá realizarse respecto de las horas obrantes en el listado de horas aportado junto con el certificado emitido por el Teniente Coronel Jefe de la Primera Sección del Servicio de Retribuciones de Personal de la Guardia Civil de Valdemoro( Madrid) y con aplicación del artículo 12 en relación con el Anexo de la Orden nº 10 de 16 de Junio de 2006 y del período de prescripción previsto en el artículo 25 de la Ley 43/2006 , en caso de proceder el mismo lo que se determinará en ejecución de Sentencia . Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.