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02/02/2015
Sentencia Administrativo Nº 350/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1174/2012 de 09 de Abril de 2014
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Orden: Administrativo
Fecha: 09 de Abril de 2014
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ, JUAN FRANCISCO
Nº de sentencia: 350/2014
Núm. Cendoj: 28079330022014100347
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2012/0009267
ROLLO DE APELACION Nº 1174/2.012
SENTENCIA Nº 350
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. Miguel Ángel García Alonso
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
En la Villa de Madrid a nueve de abril de dos mil catorce.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 1174 de 2012dimanante del procedimiento ordinario número 76 de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Juan Antonio representado por el Procurador Don José Manuel Merino Bravo y asistido por el Letrado Don Francisco Javier Rubio Gil contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid Don Gerardo Centeno García Rodríguez.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 6 de mayo de 2010, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid en el procedimiento ordinario número 76 de 2009 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Juan Antonio contra el Ayuntamiento de Madrid, frente a la resolución de 20 de Octubre de 2008 por la que se ordena la demolición de obras realizadas sin licencia en la Cañada Real de Merinas nº 118, así como frente a la desestimación de recurso de reposición contra esta orden de demolición, y frente a la Orden de inicio de ejecución sustitutoria y la desestimación de recurso de reposición contra la misma, sin condena en costas.- El Magistrado Juez.-Notifíquese a las partes la presente resolución advirtiendo que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación en ambos efectos, en este Juzgado y para ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en plazo de 15 días a contar desde el siguiente a su notificación.- De conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica '1/09 de 3 de Noviembre por la que se modifica la ley orgánica 6/1985 del poder judicial, se pone en conocimiento de las partes en el procedimiento que la interposición de recurso de apelación lleva aparejada la obligación de constituir deposito por importe de 50 euros en la cuenta de la consignaciones de este Juzgado, n° 3199 de Bañes i.o, con el apercibimiento de no admitirse a trámite el recurso cuyo deposito no este constituido, dictándose seguidamente íiuto por que ponga fin al trámite, quedando firme la resolución impugnada. En el caso de que el recurrente tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditarlo en el momento de interponer el correspondiente recurso.»
SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 1 de diciembre de 2.012 el Procurador Don José Manuel Merino Bravo en representación de Juan Antonio interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que que a la vista de este escrito lo admita y así tenga por expuestas nuestras conclusiones, y dicte sentencia de conformidad a la Súplica del escrito de demanda, en la que se declare la nulidad de las resoluciones impugnada por no ser ajustadas a Derecho.
TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 11 de Mayo de 2.012 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte apelada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose la Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid Don Gerardo Centeno García Rodríguez. en nombre y representación de Ayuntamiento de Madrid escrito el día 14 de enero de 2.011 se opuso al mismo y solicitó se dictara sentencia Resolución por la que que desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de 8 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado n° 27 de Madrid, en el Recurso Contencioso- Administrativo P.O. 76/2009 , y confirme la resolución recurrida.
CUARTO.-Por resolución de 14 de Junio de 2.012 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 3 de abril de 2.014 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
Fundamentos
PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación
TERCERO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Se alega en primer lugar la incongruencia omisiva en la que habría incurrido la sentencia apelada al afirmar que Esta parte planteó en el procedimiento una alegación complementaria y crucial en cualquier enjuiciamiento actual sobre construcciones en la Cañada Real, siendo esta la entrada en vigor de una ley en exclusiva dedicada al tramo de ocupación histórica en la Comunidad de Madrid. Se trata de la Ley 2/2011 de la Cañada Real Galiana.Como señalan la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004 ), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000 ), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa); y recordando la doctrina jurisprudencial cuya evolución explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99 ) en los siguientes términos: (...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ).. En el caso presente la alegación por parte del apelante de la incongruencia omisiva de la sentencia apelada esta cercana a la mala fe procesal puesto que la cuestión esta expresamente tratada y resuelta en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia apelada con cita de la sentencia de esta Sala y sección de 27 de octubre de 2011 cuyos fundamentos reproduce. No existe pues incongruencia omisiva alguna
CUARTO.-La
Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2006 , afirma que conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional acerca de que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho (
Sentencia del Tribunal Constitucional nº 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador (
Sentencia del Tribunal Constitucional nº 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refieren los
art. 120 , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 359 a Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (de tenor similar al actualmente vigente artículo 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero). No obstante es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del
artículo 24 de la Constitución ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. En la vigente
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil encontramos el artículo 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón. En la precedente
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se fijaba, artículo 372 , el modo de formular las sentencias definitivas con expresión en párrafos separados de los resultandos en que se consignarían las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, que hubiesen sido alegados oportunamente y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse así como un último resultando especificando si se han observado o no las prescripciones legales en la sustanciación del juicio, expresándose en su caso los defectos u omisiones que se hubiesen cometido. También párrafos separados, que principiarían por la palabra considerando, se apreciarán los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (
Sentencias del Tribunal Constitucional 58/1997, de 18 de marzo
5/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del
art. 24.1. de la Constitución la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde (
Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001, de 23 de abril y
171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (
Sentencia del Tribunal Constitucional 7/2005, de 17 de enero ,
66/2005, de 14 de marzo ). Desde las posiciones jurisprudenciales recién expuestas, esta Sala considera que la sentencia de apelación tiene una motivación adecuada, pues como expresa dicho Tribunal el requisito de congruencia no exige una contestación punto por punto de todas las alegaciones de las partes, bastando para cumplirlo que del conjunto de razonamientos del Tribunal, se deduzca cual ha sido el hilo conductor que lo ha llevado a adoptar su fallo, estos requisitos en la resolución recurrida cuando afirma que en el caso de autos concurren los requisitos exigidos para autorizar la entrada solicitada por lo que procede su concesión, por cuanto que constan notificadas las diversas resoluciones dictadas, sin que las alegaciones efectuadas por el interesado, tanto en vía administrativa como ahora en vía judicial, puedan enervar la concesión de la solicitud que se efectúa, en tanto que ello debiera tener acogida en la impugnación de la propia resolución, quedando pues acreditado que el interesado ha tenido su conocimiento y posibilidad de ejercicio de derechos. La reproducción de
nuestra sentencia de 27 de octubre de 2011 respecto de la influencia de la entrada en vigor de la Ley Territorial 1/2011 cuyos argumentos ratificamos constituye la motivación necesaria para dar respuesta al motivo alegado por la parte pues
.-Y respecto a la influencia de la entrada en vigor de la Ley Territorial de Madrid 1/2011, de 15 de marzo, de la Cañada Real Galiana en el presente proceso, que como se indica en su exposición de motivos la Ley desafecta íntegramente el tramo de la Cañada Real anteriormente descrito por no ser adecuado al tránsito ganadero ni susceptible de los usos compatibles y complementarios que aquella permite. Dicha desafectación no supondrá ningún corte en el tránsito ganadero pues la amplísima red de vías pecuarias de que disfruta la Comunidad de Madrid asegura itinerarios alternativos. Como consecuencia de la desafectación, los terrenos del tramo de la Cañada Real Galiana objeto de la presente Ley pasan a tener la condición de bienes patrimoniales de la Comunidad de Madrid, que podrá disponer de ellos, incluso cederlos preferentemente a los Ayuntamientos en cuyos términos municipales se encuentran o a terceros, estableciéndose un plazo para que con carácter previo se alcance un acuerdo social entre los implicados y que los Ayuntamientos adapten su planeamiento. Todo ello se entiende sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por sus ocupantes en virtud de enajenaciones válidamente realizadas en su día por el Ministerio de Agricultura, conforme a la normativa entonces vigente, o de prescripción adquisitiva de los terrenos que en su día fueron desafectados al amparo de las normas civiles.-Además, la Ley establece las bases de un procedimiento acelerado y simplificado respecto al común previsto en la Ley 8/1998, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid, y en la
Ley 3/2001, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, para proceder a la enajenación tanto de los terrenos que desafecta como de aquellos otros que lo fueron en su día al amparo de la legislación entonces vigente. Además, con objeto de adecuar el ejercicio de las potestades municipales a una desafectación de un alcance como el que comete esta Ley, se establece un régimen transitorio en relación con la prescripción de las infracciones administrativas y la potestad de recuperación posesoria. el
artículo 2 efectivamente procede a la desafectación de la Cañada Real Galiana, perdiendo su condición de vía pecuaria, por no ser adecuada al tránsito ganadero ni susceptible de los usos compatibles y complementarios establecidos en la Ley 8/1998, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid y estos terreros pasan a tener la consideración de bienes patrimoniales de la Comunidad de Madrid pudiendo esta enajenar, ceder, permutar o cualquier otro negocio jurídico permitido por la
QUINTO.-Debe desestimarse el motivo de apelación segundo de la apelación sin que las genéricas alegaciones al derecho a la vivienda reconocido en el Pacto internacional de Derechos Económicos puedan servir para realizar una conducta doblemente ilícita, cual es la ocupación sin titulo del dominio público lo que en sus orígenes pudo incluso constituir un delito y la construcción de una edificación sin licencia alguna y obviando toda la legislación y el planeamiento urbanístico. La existencia de dicho pacto internacional no puede servir de escudo alguno para justificar el incumplimiento del ordenamiento jurídico cuyo desprecio es patente debiendo recordarse que el artículo 9 de la de la Constitución establece que los ciudadanosy los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
SEXTO.- El criterio del apelante respecto de la cuestión principal resulta erróneo y contrario a la doctrina elaborada por esta sala y sección en interpretación de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, en tanto que la sentencia apelada se ajusta en todo a nuestra doctrina. Es evidente que en la Cañada Real concurren competencias de la Comunidad Autónoma de Madrid, y del Ayuntamiento de Madrid y otras corporaciones locales (Rivas Vaciamadrid, Coslada, etc) pero ello no quiere decir que se mancomunen dichas competencias y que el Ayuntamiento de Madrid pueda ejercer las acciones de protección del dominio público que no le corresponden. Efectivamente puede y debe ejercer las acciones de restauración de la legalidad urbanística, que conforme a la citada la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid. Las competencias urbanísticas conforme a los artículos 193 y 195 le corresponden al Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid, y puede ejercerlas sin intervención alguna de la Comunidad de Madrid, que conservará sus competencias para la gestión de la vía pecuaria. Por dicha razón no resulta aplicable el artículo 46 de la Ley de Vías pecuarias de la Comunidad de Madrid, que por otra parte no alude a que sea precisa la audiencia de la Comunidad de Madrid en el expediente de restauración de la legalidad urbanística ,pues dicha audiencia no está prevista en la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, que sólo prevee una comunicación, aunque si se obvia no supone sino una irregularidad no invalidante al no generar indefensión en el que ha realizado la construcción o instalación sin licencia, cuestión esta que hace intrascendente la alegación de falta de delimitación de la vía pecuaria pues el Ayuntamiento de Madrid debe ejecitar las potestades de restauración de la legalidad urbanística en todo su término incluso si fuera la propia Comunidad de Madrid la que promoviera las obras sin solicitar licencia o sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 161 de la la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid.
SÉPTIMO.-Por último se afirma que la imposibilidad de determinar el curso exacto de la vía. Necesidad por tanto de haber concedido trámite de legalización. Acompañando a la inacción de las administraciones durante décadas, tenemos la falta de deslinde y amojonamiento de la zona. Es evidente que no se puede establecer con certeza si la vivienda ocupa vía pecuaria efectivamente o no. No obstante, la sentencia desecha este argumento al entender que en ningún caso sería legalizable. Sin embargo, aquí aparece una contradicción flagrante en el razonamiento de la sentencia. Si la zona es simplemente zona no urbanizable, sin que pueda afirmarse su condición de terreno demanial, entonces la imposibilidad de legalización ya no es tan clara y debiera haberse habilitado el preceptivo trámite de legalización que establece el artículo 194 de la Ley 9/2001 del Suelo de la CM .
OCTAVO.-Por otra parte este Tribunal tiene declarado el régimen jurídico que establece el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, para el caso de obras ilegales es diferente al que establecía el Texto Refundido de la ley del suelo de 1976. Por una parte el nuevo régimen jurídico se manifiesta, aparentemente, como más drástico respecto de las edificaciones que no se ajusten al ordenamiento jurídico urbanístico; y por otra parte, se regula de una manera más acorde con una lógica no tan formalista la consecuencia de haberse iniciado o concluido obras sin haber obtenido la necesaria licencia, puesto que en este caso el mero hecho de no haber solicitado con posterioridad la licencia no es causa determinante de la demolición. Los artículos 38, 39, 248 y 249 del texto refundido de la ley de suelo de 1992 tienen como antecedente el artículo 26 de la Ley de reforma del régimen urbanístico y valoraciones del suelo, 8/1990, que establece: '1. La edificación realizada sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones e incompatible con el planeamiento vigente, será demolida sin indemnización, previa la instrucción del preceptivo expediente conforme a lo establecido en la legislación urbanística aplicable'. El artículo 249 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 , aplicado por la administración municipal establecía que si hubiere concluido una edificación sin licencia, el Ayuntamiento, dentro del plazo de cuatro años a contar desde la total terminación de las obras, adoptará, previa la tramitación del oportuno expediente,alguno de los acuerdos siguientes: a) Si la edificación fuera conforme con el planeamiento, se requerirá al interesado para que en el plazo que establezca la legislación aplicable o, en su defecto, en el de dos meses solicite la oportuna licencia. Esta deberá otorgarse si se hubiera ya adquirido el derecho al aprovechamiento urbanístico. En otro caso, la licencia quedará condicionada a que, en el plazo que se fije, se cumpla o garantice el deber de urbanizar y se abone, en su caso, el aprovechamiento materializado en exceso sobre el susceptible de aprobación, por su valor urbanístico. Procederá la expropiación o venta forzosa del terreno con la edificación, en los casos en que no se solicite la licencia o se incumplan las referidas condiciones. b) Si la edificación fuera disconforme con el planeamiento, se dispondrá su demolición.En ambos casos, esto es en los supuestos de que la construcción fuera legalizable conforme al planeamiento, como en aquellos casos en que la disconformidad con el planeamiento provoca la demolición se hace preciso la tramitación del correspondiente expediente.
NOVENO.-Sin embargo el Reglamento de Disciplina Urbanística, que desarrolló el Texto Refundido de la ley del suelo de 1976, mantiene la misma redacción, no habiendo sido afectado por el Real decreto 304/1993, de 26 de febrero. Según su artículo 29 , en el caso de realizarse actos de edificación o uso del suelo sin licencia y orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, además de la suspensión, se dispondrá un requerimiento al interesado para que en el plazo de dos meses pueda solicitar la licencia. Transcurrido dicho plazo sin solicitarse la licencia, aún en el caso de que las obras pudieran ser legalizadas, el Ayuntamiento acordará la demolición. La primera cuestión que plantea el artículo 249 del texto refundido de la ley del suelo de 1992, es si cuando las obras ejecutadas sin licencia son por la Administración consideradas 'incompatibles' con la ordenación vigente, puede o no decretarse de plano la demolición de las mismas. La respuesta debe ser negativa. En primer lugar por el argumento puramente formal de la vigencia del artículo 29 del reglamento de disciplina urbanística. Pero aparte de razones formales, debe tenerse en cuenta fundamentalmente la finalidad del precepto. Debe tenerse en consideración que la simple ejecución de unas obras sin haber obtenido la previa licencia, no constituye por sí infracción urbanística, ya que se trata de un mero requisito de carácter formal que tiene por exclusiva finalidad autorizar dichas obras. Por ello la falta de solicitud de licencia es subsanable y la autoridad administrativa debe posibilitar dicha subsanación cuando advierta la omisión.
DÉCIMO-La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1985 , señala que 'como quiera que la falta de licencia no supone necesariamente que los actos de edificación o de uso del suelo infrinjan la ordenación urbanística, la ley no dispone como medida fatal e ineludible la drástica demolición en todo caso, sino que prevé un procedimiento encaminado a verificar si la actividad se ajusta o no a la ordenación aplicable, mediante el examen de la solicitud de licencia que el interesado habrá de formalizar en el plazo de dos meses, bajo apercibimiento de demolición o de impedimento definitivo de los usos, todo lo cual debe ser precedido, como es lógico y con el fin de impedir que la actuación ilícita prosiga, por la suspensión inmediata de aquellos actos de edificación o uso del suelo'. Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1986 precisa que 'aunque es verdad que si de antemano se tiene la certeza de que la obra no puede autorizarse prácticamente carece de sentido que el intento de legalización se produzca, en rigor, el previo requerimiento de legalización es imprescindible, precisamente porque es una vez atendido el mismo y solicitada la licencia la ocasión propicia y única para adverar si la inicial falta de ésta puede subsanarse, concediéndola, si es que el ordenamiento jurídico autoriza la obra '. No obstante el Tribunal Supremo, en otros casos ha declarado que en el caso de que las obras sean manifiestamente contrarias al ordenamiento urbanístico, no tiene sentido el requerimiento previo de legalización. Por tanto la omisión de dicho trámite en estos casos carece de virtualidad anulatoria.
UNDÉCIMO.-Así, la Sentencia de 29 de octubre de 1994 , declaraba que 'la regla general que preside el artículo 185 de la citada Ley del Suelo es que la restauración de la legalidad urbanística conculcada por obras determinadas sin licencia o contraviniéndola, precisa del previo expediente de legalización de las mismas, instrumentado mediante el requerimiento de la Alcaldía a tal efecto en que se otorgue el plazo de dos meses para dicha legalización, pero no es menos cierto que la misma jurisprudencia ( Sentencias de 26 de febrero y 28 de marzo 1988 , así como la que recoge la Sentencia impugnada, de 30 de enero de 1985 , excepcionan dicho previo expediente de legalización cuando aparece clara la ilegalidad e improcedente la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse, por contravenir el Plan o el Ordenamiento urbanístico'. Sin embargo, cuando el artículo 249 del texto refundido de la ley del suelo de 1992 utiliza la expresión 'previa la tramitación del oportuno expediente', está haciendo referencia sin duda a la necesidad, como regla general de previo requerimiento de legalización de las obras a quien las inició o terminó sin la previa licencia. Hay casos en que la ilegalidad de las obras o edificaciones puede ser patente, manifiesta (esto son conceptos jurídicos indeterminados que exigen su explicación y concreción), pero la realidad demuestra que en urbanismo raras veces lo ilegal aparece pacíficamente como manifiestamente incompatible con la ordenación urbanística. Los Planes de Urbanismo son reglamentos de gran complejidad y el análisis de cada caso de supuesta ilegalidad, incluso la que se muestra en principio como manifiesta y patente, bien merece 'la tramitación del oportuno expediente', el cual en estos casos no necesariamente debe dilatarse otorgando un plazo de dos meses (los artículos 248 y 249 no imponen precisamente dicho plazo), pues bastaría una previa audiencia en la que la Administración diera un breve traslado al interesado para que pueda afirmar su eventual tesis de legalidad de las obras que ejecutó aportando los documentos y pruebas correspondientes, habida cuenta que el traslado efectuado por la Administración, desde luego, habría de incorporar la documentación técnica o jurídica que fundamentara la actuación administrativa.Con la constancia documental (en el expediente administrativo) de esta fase de audiencia previa a la orden de demolición será posible a los tribunales enjuiciar la procedencia de ésta. En consecuencia solo en los supuestos en los que sea patentemente ilegalizables las obras llevadas a cabo puede con audiencia previaprescindirse del expediente regular que es el establecido en los artículos 193 a 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid.
DUODÉCIMO.-Pues bien, en el caso presente en la orden de otorga la audiencia se afirma que no es posible la legalización porque se trata de una construcción en suelo no urbanizable de protección. Debe indicarse que el artículo 57 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece la presunción de validez de los actos administrativos, y por ello conforme al artículo 217 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción al constituirse tal hecho como excluyente de la pretensión objeto del litigio correspondería a la parte que construcción no se encuentra en la zona de protección el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 y la cartografía del mismo, siendo indiferente si la Cañada esta o no deslindada o si el deslinde se ha perdido o no, pues lo trascendente es que se encuentre grafiado como suelo no urbanizable de protección especial en los documentos del plan general sin que ninguna prueba se haya aportado en sentido contrario . Debe pues desestimarse dicho motivo de apelación
DÉCIMO-TERCERO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de mil Euros (1.000 €) en concepto de honorarios del letrado consistorial, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
Vistas las disposiciones legales citadas
Fallo
QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador Don José Manuel Merino Bravo en representación por Juan Antonio contra la Sentencia dictada el día 6 de mayo de 2010, por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid en el procedimiento ordinario número 76 de 2009 la cual se confirma en su integridad, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de mil Euros (1.000 €) en concepto de honorarios del letrado consistorial sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario.
Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento, y ejecución, en su caso, de la presente resolución.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero
D. Miguel Ángel García Alonso Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera