Sentencia Administrativo Nº 350/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 159/2015 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 159/2015 INTERPUESTO FRENTE A LA SENTENCIA DE 9 DE ABRIL DE 2015 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE ZARAGOZA, DICTADA AL PROCEDIMIENTO ORDINARIO N º 294/2014

SENTENCIA NÚMERO: 350/2016

SENTENCIA: 00350/2016

En Zaragoza a 8 de julio de 2016, habiendo visto los presentes autos la Sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:

Antecedentes

PRIMERO: Partes del recurso

Apelante Dª. Enriqueta representada por la Procuradora Dª. Sara Ansón Gracia y defendida por la Letrado Dª. Mercedes Vilda Tejero.

Apelado la Administración General del Estado representada y defendida por el Letrado de sus servicios jurídicos.

SEGUNDO: Actuación administrativa recurrida.

Resolución de 18 de septiembre de 2014 de la Subdelegación del Gobierno de Zaragoza que denegaba la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por la existencia de antecedentes penales (exp. NUM001 ).

TERCERO: Resumen y parte dispositiva de la resolución judicial recurrida.

La recurrente solicitó el 2 de julio de 2014 autorización de residencia por circunstancias excepcionales (ex art. 124.3 del R.D. 557/2011 ) ya que consta en el expediente administrativo que la recurrente tiene uan hija menor de edad cuya custodia ostenta y que es de nacionalidad española.

La sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo número 1 desestima el recurso y deniega la autorización de residencia basándose en la existencia de antecedentes penales, que no están cancelados. En concreto por hechos ocurridos el 15 de septiembre de 2006, fue condenada por Sentencia de 24 de septiembre de 2009 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Zaragoza por un delito de hurto a 13 meses de prisión. En la Resolución se indica que para autorizar la residencia de un extranjero en España no debe tener antecedentes penales ( art. 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

CUARTO: Cuantía.

Indeterminada.

QUINTO: Pretensiones de la parte apelante.

La revocación de la Sentencia apelada y de la resolución impugnada, concediendo la autorización de residencia solicitada.

Resumen de los motivos del recurso de apelación.

Para la parte apelante en la sentencia recurrida no se ha tenido en cuenta las circunstancias excepcionales de la parte recurrente. Estas circunstancias excepcionales son el tener a su cargo a una hija menor de edad de nacionalidad española. La parte actora del recurso sostiene que la denegación de la autorización del permiso de residencia supondría la salida obligatoria del país del menor junto a su madre, lo que es contrario a art. 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 39 de la Constitución Española .

SEXTO: Pretensión de la Administración demandada.

La confirmación de la sentencia apelada.

SÉPTIMO: Procedimiento.

Se admitió la apelación el 5 de mayo de 2015.

Se señaló para votación y fallo el 6 de julio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: Los antecedentes penales como causa impeditiva para la concesión de una autorización de residencia inicial.

De conformidad al art. 124.3 del R.D. 557/2011 se concederá autorización de residencia temporal por razones de arraigo:

'Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.'

La recurrente es madre de una hija menor de edad de origen español, con la que reside y tiene su custodia. El artículo 124.3 contempla la autorización por arraigo familiar cuando se trate de una madre de un menor de nacionalidad española, siempre que la solicitante tenga a su cargo al menor y conviva con éste.

Antes incluso que determinar si los antecedentes están cancelados, la cuestión que se plantea en este caso es si la existencia de antecedentes penales determina la denegación de la autorización al ser una autorización inicial.

Según la Directiva 1990/364/CEE en su artículo tercero, párrafo segundo 'la mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de medidas de orden público'. Por lo tanto, la Sala considera que la mera existencia de antecedentes penales en el expediente administrativo no es motivo suficiente para la expulsión del territorio nacional, en menor medida debe ser causa obstativa absoluta para la denegación de la autorización según la directiva de la Unión Europea.

Esta misma Sala ya resolvió la cuestión objeto de este recurso en Sentencia de 24 de julio de 2015 , reproducida parcialmente en la Sentencia de 2 de diciembre de 2015 en la que indicábamos:

La cuestión ha sido resuelta por distintos Tribunales Superiores de Justicia entre los que se encuentran los de Madrid y del País Vasco, sentando doctrina que obliga a desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia apelada.

Como resumen de la cuestión y por ser la Sentencia más moderna citamos la STSJ de Madrid de su Sección 10ª de 16 de junio de 2015 , que recogiendo lo ya resuelto por otros Tribunales dice:

la cuestión básica y esencial que se plantea es si el hecho de tener antecedentes penales es una circunstancia que impide el acceso del extranjero a la autorización inicial de residencia temporal por razones de arraigo familiar . De tal modo que, con independencia de si los antecedentes penales del extranjero estaban o no cancelados a la fecha del dictado de la resolución administrativa impugnada, lo relevante es delimitar su exigencia como requisito impeditivo para el acceso a la situación de residencia temporal en la modalidad de circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar .

La sentencia, como hemos visto, ofrece una respuesta negativa al estimar que ' nos encontramos ante una solicitud inicial de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar , permiso inicial en el que la tenencia de antecedentes penales resulta impeditiva, de conformidad con los preceptos anteriormente citados de la LOEX y de su Reglamento de desarrollo para autorizar dicha residencia en nuestro país' .

Esta Sala y Sección, en cambio, ha alcanzado una conclusión interpretativa distinta, aun reconociendo que estamos en presencia de una cuestión jurídicamente controvertida.

Lo anterior se evidencia, entre otras, en la sentencia de este Tribunal de fecha 11 de diciembre de 2014 (Recurso de apelación n.º 744/2014 , Ponente Doña María Camino Vázquez Castellanos, Roj STSJ M 15718/2014, Fundamentos Jurídicos Cuarto a Sexto), que transcribimos literalmente:

'CUARTO.- Como más arriba hemos expuesto la denegación de la solicitud del actor de la concesión del permiso de resistencia por arraigo lo ha sido por aplicación de lo dispuesto en los artículos 31.3 y 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , y en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , que acabamos de transcribir.

La cuestión que debemos abordar es la relativa a la concreta valoración que se ha realizado de los antecedentes penales del actor como única causa obstativa para la denegación del permiso de residencia solicitado sobre la base de que tales antecedentes penales impiden la concesión del permiso de residencia temporal por arraigo familiar solicitado por el interesado.

Como más arriba hemos reflejado, y se reitera en el recurso de apelación, resulta que los antecedentes penales que pesaban sobre el actor se encontraban vigentes al tiempo de presentar su solicitud así como en el momento de dictarse la resolución denegatoria del permiso solicitado. Dicha cuestión, por tanto, no es objeto de controversia aun cuando el actor tenga satisfechas las responsabilidades civiles o que ha cumplido la pena, cuestiones que no deben confundirse con la relativa a la cancelación de antecedentes penales.

Por ello, procederá examinar si la existencia de antecedentes penales del interesado constituye un obstáculo para la concesión del permiso de residencia temporal por arraigo familiar , por venir así impuesto en la normativa de aplicación o, por el contrario, la regulación contenida en la Ley 4/2000 y en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, no impide la concesión del permiso de residencia temporal por razones de arraigo familiar incluso en el caso de que sobre el solicitante pesen antecedentes penales.

El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 , relativo a la residencia temporal, se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente; a continuación, en su apartado segundo, refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere laautorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de extranjería se refiere, en cada uno de sus apartados, a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita laautorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la justicia u otras circunstancias excepcionales . Es el apartado tercero del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales , y es el apartado quinto del artículo 31 el que se refiere a la autorización de residencia temporal. Dicho precepto ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 29 , 30 y 30 bis de la citada Ley Orgánica cuando afirma que los extranjeros 'podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia', cuando afirma que la estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días (sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 33 para la admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado), y cuando afirma que son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de unaautorización para residir, autorización que puede ser de residencia temporal o de residencia de larga duración.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales , refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional , se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada unaautorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresa su Exposición de Motivos, refiere su Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y su Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y expresamente dice que mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar 'Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española , siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo', y 'Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos exigibles de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con la acreditación de otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española , siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Dicho precepto establece distintas modalidades de residencia temporal respecto de las cuales la carencia de antecedentes penales no tiene la misma importancia y tal es así que respecto a las renovaciones de residencia temporal establece que si el solicitante tiene antecedentes penales los mismos serán objeto de la necesaria valoración. Y dicho precepto que integra el apartado séptimo del artículo 31, también está ubicado, como elapartado tercero del mismo artículo, dentro del citado artículo 31 referido, como sabemos, a la situación de residencia temporal, situación que conforma, como más arriba hemos visto y de conformidad con establecido en el artículo 30 bis de la Ley Orgánica 4/2000 , una de las dos posibilidades establecidas legalmente de residencia en España dado que en el citado artículo se dispone que 'Los residentes podrán encontrarse en la situación de residencia temporal o de residencia de larga duración', por tanto dos situaciones de residencia, temporal o de larga duración. Y dentro de la situación de residencia temporal se enmarca también la renovación de residencia temporal respecto de la cual no constituye un requisito imprescindible la carencia de antecedentes penales, lo cual viene a avalar la conclusión que aquí sostenemos de que la carencia de antecedentes penales no es un requisito que condicione la concesión de un permiso temporal de residencia en todos los supuestos previstos legalmente.

En el caso que venimos analizando el actor ha acreditado a través de los documentos por él aportados que es padre de un menor de nacionalidad española , y también ha acreditado que convive con el menor en el mismo domicilio al igual que convive con la madre del menor, sin que se pueda presumir, sin prueba alguna al efecto, que el actor no cumple con sus obligaciones paterno filiales, o sin que se pueda interpretar que la presentación del certificado de empadronamiento conjunto con su hijo y con la madre del niño no sea suficiente a los efectos de acreditar la convivencia con el menor habida cuenta de que no existe prueba alguna que permita estimar que tal circunstancia no sea cierta.

Por tanto, la motivación expresada en la resolución administrativa denegatoria de la residencia por razón de arraigo familiar solicitada, referida a los antecedentes penales no puede estimarse correcta en el sentido de que constituya una causa obstaculizan que para la obtención del permiso solicitado, dado que estamos ante un supuesto de los contemplados en los artículos 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y 124 del Real Decreto 557/2011 . Si los antecedentes penales en estos supuestos de permisos de residencia por razón de arraigo familiar no pueden ser considerados, por sí solos, circunstancia obstativa para denegar la concesión del permiso de residencia temporal por arraigo y ésta es la única razón en la que se ha apoyado la resolución administrativa para su denegación, y habida cuenta de que consta acreditado la convivencia del actor con su hijo menor de edad respecto del cual no podemos presumir que no cumpla con sus obligaciones paterno filiales, la consecuencia no puede ser otra que la estimación del presente recurso reconociendo al recurrente y apelante su derecho a la concesión del permiso de residencia por arraigo familiar por él solicitado.

QUINTO.- Este tribunal no ignora que la solución dada por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia a la cuestión planteada, esto es, si la carencia de antecedentes penales constituye un requisito imprescindible para la concesión de la autorización temporal de residencia por razón de arraigo familiar , es diferente a la que aquí sostenemos, así el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León y Tribunal Superior de Justicia de Cantabria así lo considera (sentencia de 20 de septiembre de 2013 , entre otras).

Estimamos necesario reproducir aquí parte del contenido de la sentencia de 23 de septiembre de 2013, dictada en el recurso de apelación número 1354/2011, por Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , al recoger parte del contenido del Dictamen del Consejo de Estado sobre el Real Decreto 557/2011, así como las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación a los supuestos supuesto de arraigo familiar . La citada sentencia, en el sexto de sus fundamentos de derecho, dice lo siguiente:

'Para resolver la cuestión de fondo, en el ámbito del marco normativo de la Ley Orgánica 4/2000 y del Reglamento aprobado por Real Decreto 2393/2004, al que se refirió la sentencia apelada, como recogemos en el FJ 2º, la Sala deberá concluir en acoger el recurso de apelación, por la relevancia que ha de tener el hecho de que el apelante fuera padre de un menor de edad de nacionalidad española, de Ismael , nacido en Bilbao el NUM000 de NUM002 , sobre lo que nos remitimos a la copia de la certificación del Registro Civil en relación con el nacimiento, a la copia del libro familiar y a copia del Documento Nacional de Identidad del menor.

Las previsiones que recogía el art. 45.2.d) del Reglamento de la Ley de Extranjería , el aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, deben aplicarse y se debieron ya aplicar, en relación con la fecha de la sentencia apelada, 20 de octubre de 2011 , teniendo presente las consecuencias que se derivaban de la normativa europea y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , por ello en relación con lo que incluso ha alcanzado plasmación en el ámbito reglamentario, en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, con independencia de que éste no fuera aplicable, por la fecha de entrada en vigor, si estamos a la fecha de la solicitud en vía administrativa, junio de 2009 y la resolución recurrida en vía administrativa de 22 de febrero de 2010, por ello previa al Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011.

Sin perjuicio de ello y por ser traslación de las conclusiones que se derivaban de la normativa europea y de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es importante tener presente que el Reglamento de 2011 en su art. 124, al regular la autorización de residencia temporal por razones de arraigo, lo desglosa en tres ámbitos, el arraigo laboral, el arraigo social y, por último, el arraigo familiar , recogiendo el apartado 3.a) como un supuesto de arraigo familiar cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española , siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

Vemos como en relación con tal supuesto de arraigo no se hace expresa referencia al obstáculo para la concesión por la existencia de antecedentes penales, como expresamente se recoge en los puntos 1 y 2 en relación con el arraigo laboral y el arraigo social.

Obligado es tener presente las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para ello traeremos a colación:

(1) Por un lado, lasentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2004, del Pleno, en el asunto C- 200/02 , entre Sandra y Socorro contra el Secretary of State for the Home Department del Reino Unido, en la que en los puntos 43 a 47 se razonó como sigue:

'43 En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la condición de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, en este sentido, en relación con el artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 , la sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85 , Rec. p. 2811, apartados 20 a 22).

44 En un caso como el del asunto principal, se presenta precisamente la situación inversa, ya que el titular del derecho de residencia está a cargo del nacional del Estado tercero que se ocupa de su cuidado efectivo y que desea acompañarlo. En este contexto, Doña. Socorro no puede invocar la condición de ascendiente de Vicenta , en el sentido de la Directiva 90/364, con el fin de disfrutar de un derecho de residencia en el Reino Unido.

En cambio, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un Estado miembro o de un Estado tercero, que se ocupa del cuidado efectivo de un niño al que el artículo 18 CE (LA LEY 2500/1978) y la Directiva 90/364 reconocen un derecho de residencia, resida con el niño en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia de este último.

En efecto, es evidente que el disfrute de un derecho de residencia por un niño de corta edad implica necesariamente que el niño tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véase, mutatis mutandis, en relación con el artículo 12 del Reglamento n°1612/68 , la sentencia Baumbast y R., antes citada, apartados 71 a 75).

46 Sólo por esta razón, procede responder que cuando, como sucede en el asunto principal, el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 confieren un derecho de residencia por tiempo indefinido en el Estado miembro de acogida a un menor de edad nacional de otro Estado miembro, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida.

47 Por tanto, procede responder al órgano jurisdiccional remitente que, en circunstancias como las del asunto principal, el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 confieren a un nacional menor de corta edad de un Estado miembro , titular de un seguro de enfermedad adecuado, y que está a cargo de un progenitor que, a su vez, es nacional de un Estado tercero y dispone de recursos suficientes para evitar que el primero se convierta en una carga para el erario del Estado miembro de acogida, el derecho a residir por tiempo indefinido en el territorio de este último Estado.

En ese caso, las mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida '.

(2) Por otro, pronunciamiento más reciente, especialmente significativo, tenemos la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 8 marzo 2011 , recaída en el asunto C-34/2009 , sobre decisión prejudicial planteada por un Tribunal belga, asunto Gerardo Ruiz Zambrano, en la que se razonó como sigue:

'40. El artículo 20 TFUE confiere el estatuto de ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro (véanse, en particular, lassentencias de 11 de julio de 2002, D'Hoop , C-224/98 , Rec. p. I- 6191, apartado 27 , y de 2 de octubre de 2003 , García Avello , C-148/02 , Rec. p. I-11613, apartado 21). Al tener la nacionalidad belga, cuyos requisitos de adquisición son competencia del Estado miembro de que se trata (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 3 de marzo de 2010, Rottmann, C-135/08 , Rec. p. I-0000, apartado 39), el segundo y tercer hijos del demandante en el litigio principal tienen derecho a este estatuto de manera incontestable (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Garcia Avello, apartado 21, y Zhu y Chen, apartado 20).

41. El Tribunal de Justicia ha señalado en diversas ocasiones que la vocación del estatuto de ciudadano de la Unión es convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros (véanse, en particular, lassentencias de 20 de septiembre de 2001, Grzelczyk , C-184/99 , Rec. p. I-6193, apartado 31; de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R, C- 413/99 , Rec. p. I-7091, apartado 82, y las sentencias, antes citadas, Garcia Avello, apartado 21, y Rottmann, apartado 43).

42. En estas circunstancias , el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión (véase, en este sentido, en particular, la sentencia Rottmann, antes citada, apartado 42).

43. Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto.

44. En efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias , estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión'.

Dicha sentencia del TJUE va a declarar que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión.

Enlazando con ello es importante tener presente lo que se recogió en el Dictamen del Consejo de Estado 515/2011, de 7 de abril de 20111, en relación con el 'Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social', que posteriormente fue aprobado por Real Decreto 557/2011; en el en su apartado IX, sobre la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 121 a 143 ), se lee lo que sigue:

'La regulación de esta clase de residencia recibe en el Proyecto una notable ampliación, con relación al vigente Reglamento. Así, se desarrolla lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, que introdujo los artículos 31 bis (residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género) y 59 bis (víctimas de la trata de seres humanos) y modificó el artículo 59 (colaboración contra redes organizadas). Junto a ello, se modifica el régimen de la autorizaciónde residencia temporal por razones de arraigo ( artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 ).

En las presentes observaciones se efectuarán observaciones a estas autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo (1), a las concedidas a favor de las víctimas de violencia de género (2) y a las relacionadas con los supuestos de colaboración contra redes organizadas y de víctimas de la trata de seres humanos (3).

1. Autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo: Al igual que el vigente Reglamento, el Proyecto regula los supuestos de arraigo laboral, social o familiar, con modificaciones de diverso alcance. Interesa destacar las reformas introducidas en el arraigo social y en el familiar.

[...]

b) El Consejo de Estado valora de manera positiva la modificación del régimen de arraigo familiar que establece el artículo 122.3 del Proyecto, según el cual:

'3. Por arraigo familiar :

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española , siempre que el menor esté a cargo de y conviva con el progenitor que solicite la autorización .

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

La primera de esas posibilidades debe ponerse en relación con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), que ha sido interpretado por elTribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 8 de marzo de 2011, C-34/09 ) en el sentido de entender que tal precepto 'se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión ( sentencia Rottmann, de 3 de marzo de 2010, C-135/08 )', teniendo tal efecto 'la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo'. Para el Tribunal de Justicia, tal denegación del permiso de residencia 'tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias , estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión'.

Concluye la sentencia considerando que el artículo 20 del TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión.

El Consejo de Estado considera que el precepto comentado se inserta en esa interpretación de la normativa de la Unión Europea, pudiendo considerar que la expresión 'manutención' que emplea la sentencia se corresponde con el más general 'a cargo' que emplea el Proyecto.

En esta misma línea se había manifestado el Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de junio de 2009 , que tras recordar la doctrina sentada en las de 1 de diciembre de 2003 y 8 de enero de 2007, consideró que la situación consistente en un extranjero progenitor de un menor nacional español con discapacidad reunía las circunstancias excepcionales fijadas en la legislación para acceder al reconocimiento de la autorizaciónde residencia en España. En sentido parecido se pronunció en su sentencia de 13 de mayo de 2009 .

Se ha señalado en trámite de información pública que, si bien el supuesto de arraigo ahora comentado se ajusta a las mencionadas tendencias jurisprudenciales en su práctica totalidad, la exigencia de la convivencia del menor de nacionalidad española y el progenitor extranjero que solicita la autorización , como requisito adicional a que se encuentre aquél a cargo de éste, podría impedir la aplicación del supuesto en caso de divorcio o fin de convivencia more uxorio para el ascendiente, que pese a tener al menor a su cargo, no conviviere con el mismo. En este sentido, quedarían excluidos los progenitores que tengan a su hijo a cargo -o que se encarguen de su manutención, en los términos del Tribunal de Justicia- pero no convivan con él, aun conservando la patria potestad.

Como se ha indicado, el requisito de la convivencia no es esencial para el Tribunal de Justicia y su exigencia podría considerarse una limitación al total despliegue de los derechos del ciudadano europeo, al anteponer la convivencia al sostenimiento, en los términos de la referida sentencia.

El Consejo de Estado considera que, en línea con esa jurisprudencia, debe eliminarse del Proyecto la exigencia de la convivencia, si bien se sugiere valorar la introducción de las garantías precisas para valorar en cada caso si procede o no esa concesión de la autorización por circunstancias excepcionales -entre otros caso, ese ámbito de discrecionalidad podría ser relevante en los casos en que, encontrándose el menor español a cargo de un extranjero con el que no convive, éste ha sido privado de la patria potestad, entre otras posibles situaciones de quiebra de las relaciones paterno-filiales-.

En definitiva, se considera que ha de eliminarse la exigencia de la convivencia como elemento exigible para la concesión de este género de autorizaciones .

Esta observación tiene carácter esencial, de conformidad con lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado '.

Tras ese Dictamen el texto del Reglamento aprobado, como veíamos, en el artículo 124.3 a) se refiere a padre o madre de un menor de nacionalidad española , siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, eliminándose la convivencia como requisito sine qua non.

Pues bien en el presente caso -sólo están en el expediente la hoja histórico penal- consta una condena por hurto sin la determinación concreta de los hechos probados y que fue suspendida en el año 2010 y por otro lado consta que la recurrente es madre y tiene a su cargo a su hija de nacionalidad española nacida en el NUM003 . La conclusión de todo lo que se va indicando es considerar del todo punto prevalentes los intereses del menor español, y su derecho a las relaciones paternofiliales, lo que determina que no puedan tener la relevancia apreciada por la sentencia apelada los antecedentes penales a los que nos hemos referido, al tener que partir de que la apelante está al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto a la menor española, lo que configura supuesto de arraigo familiar que da soporte a la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales y lo que finalmente se debe reconocer con estimación de las pretensiones ejercitadas en la demanda, previa revocación de la sentencia apelada.

A la misma solución que aquí sostenemos daría lugar la aplicación directa al presente caso del Derecho Comunitario, tal y como nos acabamos de indicar en el anterior fundamento de derecho al recoger la cita entrecomillada, dado su carácter preferente sobre el derecho interno y para el caso de que se pudiese oponer la vulneración del principio de jerarquía normativa respecto a la únicamente aparente contradicción entre lo dispuesto en el Real Decreto 557/2011 en relación con lo dispuesto en el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 '.

De lo expuesto cabe decir que en este caso los antecedentes penales no son motivación suficiente para denegar el permiso siempre que concurran circunstancias excepcionales, como es el arraigo familiar de la recurrente.

Debe primar en el supuesto de hecho el derecho de los hijos menores de edad de estar, crecer y educarse con su madre. La denegación del permiso de residencia de su madre privaría a los menores de origen español indirectamente de residir en España.

Procede por todo lo razonado estimar el recurso de apelación y conceder la autorización de residencia solicitada.

SEGUNDO: Se imponen las costas de la primera instancia a la Administración, en una cuantía de 300€. Según el art. 139. 2 LJCA no se imponen las costas al ser estimado el recurso de apelación para la parte recurrente.

Fallo

ESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN Y REVOCAR LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO.

ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CONCEDER LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA SOLICITADA.

HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA.

NOHACER IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres. Magistrados D. Juan Carlos Zapata Híjar, D. Jesús María Arias Juana, Dª. Isabel Zarzuela Ballester y D. Juan José Carbonero Redondo de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.