Sentencia Administrativo Nº 351/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 165/2011 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

S E N T E N C I A nº 000351/2012

Iltmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Iltmas. Sras. Magistrados

Doña Clara Penin Alegre

Doña Maria Jose Artaza Bilbao

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En la ciudad de Santander, a veintisiete de abril de dos mil doce. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto elrecurso de apelación nº 165/2011,interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de los de Santander, de fecha 17 de febrero de 2011 , porDÑA. María Antonieta ,en su propio nombre y derecho, siendo parte apelada elSERVICIO CÁNTABRO DE SALUD,representada y defendida por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria. Es ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Maria Jose Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación se interpuso el día 16 de marzo de 2011 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de los de Santander, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 243/2010, en la que en su parte dispositiva establece 'Desestimo el presente recurso contencioso- administrativo. Sin condena en costas'.

SEGUNDO.-Del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada que formuló oposición al mismo y solicitando de la sala su desestimación.

TERCERO.-En fecha 3 de mayo de 2011 se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de periodo probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para Sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 8 de febrero de 2012, aunque fue posteriormente cuando tras varias sesiones, efectivamente se deliberó, votó y fallo, siendo posteriormente redactada la presente.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 243/2010, en la que en su parte dispositiva establece 'Desestimo el presente recurso contencioso-administrativo. Sin condena en costas'.

Y es objeto de revisión ahora y en la instancia el acto administrativo recurrido en cuanto a la puntuación obtenida en la resolución parcial definitiva del concurso de traslado convocado por Orden SAN 34/2008, de 9 de septiembre , en el cual participo la recurrente Dña. María Antonieta y en el cual no se le computo los servicios de ATS/DUE y MATRONA en situación de Promoción Interna Temporal lo que se supondrían un total de 530 puntos. Asimismo, se recurre la desestimación presunta del recurso de alzada formulado pro la citada recurrente-apelante.

SEGUNDO.-En el presente recurso de apelación, la Sentencia de instancia desestima las pretensiones anulatorias de la recurrente por aplicar lo prevenido en los siguientes preceptos: Arts. 34 y 35 de la Ley 55/2003, Base 5.2 de la convocatoria Orden San 34/2008 y el Art. 4.1 sobre promoción interna temporal (BOC de 24 de febrero de 2006).

Y se debe señalar que la cuestión jurídica a resolver se trata,

partiendo de tales antecedentes normativos, de determinar si al personal que participa en el concurso de traslados para la provisión de plazas básicas vacantes de personal estatutario de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, dependiente del Servicio Cántabro de Salud, en este caso, convocado por Orden SAN/34/2008, de 9 de septiembre (BOC número 185 , de 24 de septiembre) referida a las categorías convocadas de Personal Sanitario no Facultativo, plazas, se les debe computar como méritos baremables del concurso, los periodos de trabajo en puestos desempeñados por el sistema de promoción interna temporal o no, esto es, por el puesto de origen.

TERCERO:En cuanto al fondo, debemos recordar que la Sala se ha pronunciado en varias ocasiones (v gr en el recurso de apelación núm. 209/2011 y anteriormente el de apelación núm. 406/2010, al cual se remite el primero nombrado) respecto al computo de los servicios prestados en promoción interna temporal (en adelante TIP), y más concretamente respecto de que

se deben computar los servicios efectivamente prestados por la recurrente, incluso en régimen de PIT, a los efectos del concurso de traslado de plazas vacantes examinado.

Y así en nuestra Sentencia, de fecha 23 de enero de 2012, dictada en un supuesto similar, recurso num. 209/2011 , ya mencionado, se motivo con remisión entre otras a nuestra anterior Sentencia dictada en otro semejante, visto en el recurso de apelación nº 406/10 , Sentencia de 26 de julio de 2010 , solo que la Sentencia apelada lo fue el Fallo estimatorio dictado por el Juzgad de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Santander, en el Procedimiento Abreviado nº 104/2010, y se confirmo por la Sala, al contrario que en el nº 209/2011, lo que sigue:

'PRIMERO.-.....

'El recurso de apelación se basa en la mala interpretación de los términos 'servicio activo', 'situación de reserva' y otros, y en que la aplicación de la estricta literalidad de los preceptos citados va en contra del principio de igualdad, señalando, igualmente, que existe discriminación con otras situaciones en las que se valoran los méritos de forma más favorable al funcionario.

La parte apelada, por su parte, valora correcta la aplicación de los preceptos citados, por parte del juzgador de instancia, ya que no cabe extraer otra consecuencia del tenor literal de los mismos, y puntualizando que el precepto aplicable del la Ley 55 de 2003 es el 35 y no el 34.

SEGUNDO.- En la presente sentencia se va confirmar la sentenciade instancia en cuanto a la aplicación correcta de todos los conceptos que utiliza, en lo relativo a 'servicio activo' y otros, y lo único que se va a cuestionar es la corrección de una interpretación estrictamente literal de los preceptos legales desde el punto de vista de un posible efecto discriminatorio para la recurrente.

La sentencia apelada viene a considerar que los servicios prestados por la recurrente en régimen de promoción interna temporal, está previsto en el artículo 35 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y no en el 34, y que conforme a este precepto debe ser interpretada la Base 5.2 de la convocatoria, por lo que no cabe acoger la petición de la funcionaria recurrente, ya que la base establece in fine: 'el tiempo de permanencia en situación que conlleve derecho a la reserva de plaza se computará como servicios prestaos en la plaza reservada'.

En sentido contrario, la recurrente mantiene que tales servicios se han de valorar como servicios propios del puesto de trabajo en que se ha efectuado tal promoción interna temporal, y por lo tanto se computarían con el sistema de puntos que ella propone a los efectos del concurso de traslado que a ella interesaba. Además, señala que en la Base 5.2 de la convocatoria se regula y establece que en el caso de que coincidan en el tiempo dos distintos periodos de servicios prestados solo se computara el más favorable y en el presente supuesto sin embargo, le computa el más perjudicial, lo que una interpretación de otro modo iría en contra del principio de igualdad. Por otra parte, el modo en que se computan lo meritos del personal temporal, según la recurrente, también conculca el derecho fundamental del artículo 14 de la Constitución Española (ver los preceptos que se citan en el recurso de apelación).

TERCERO.- Frente a esta interpretación considera el Letrado de la Comunidad Autónoma en el escrito de formalización del recurso de apelación que la Sentencia apelada efectúa una interpretación correcta del Art. 35 de la Ley 55/2003 y que precisamente, la Administración en base a dicho precepto y la Base 5.2 de la convocatoria, ha resuelto que el personal en régimen de promoción intenta temporal, ha de ser valorado conforme a los servicios prestados en la categoría de origen. También alega que en cuanto al cómputo del periodo más favorable que la mencionada Base 5.2 refiere no se da en este supuesto ya que este extremo de la Base únicamente se aplica para el caso de que se hubieran prestado servicios de forma simultánea en dos o más plazas lo que no ha sucedido en el de la actora.

CUARTO.- El Art. 35 de la Ley 55.2003, dispone:

1. Por necesidades del servicio y en los supuestos y bajo los requisitos que al efecto se establezcan en cada servicio de salud, se podrá ofrecer al personal estatutario fijo el desempeño temporal, y con carácter voluntario, de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría del mismo nivel de titulación o de nivel superior, siempre que ostente la titulación correspondiente. Estos procedimientos serán objeto de negociación en las mesas correspondientes.

2. Durante el tiempo en que realice funciones en promoción interna temporal, el interesado se mantendrá en servicio activo en su categoría de origen, y percibirá las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios, que serán los correspondientes a su nombramiento original.

3. El ejercicio de funciones en promoción interna temporal no supondrá la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en relación con la obtención de nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior.

De la interpretación conforme al Art. 3 del Código Civil , se desprende del precepto, Art. 35 Ley 55/2003 que en el régimen de provisión de puestos que es la promoción interna temporal, el puesto efectivamente desempeñado es aquel provisto en dicha promoción, sin perjuicio de que se considera que sigue perteneciendo al grupo funcionarial, a la categoría de origen. Sin embargo resulta obvio que cuando se valora la experiencia profesional el mérito a ponderar es el inherente al trabajo efectivamente desempeñado, que es lo que constituye el objeto de lo que ha de ser efectivamente ponderable, atendiendo a la naturaleza del sistema de provisión de puestos. Por lo que se debe hacer nuestra la interpretación que la recurrente da a este precepto, ya que de otro modo se valorarían estos periodos de trabajo de modo distinto al personal fijo y al temporal (ver artículo 16.2 del RD 1/1999 de 8 de enero ), lo que supondría una clara discriminación para el funcionario fijo frente al interino. Tal discriminación daría como resultado el absurdo de ser de peor condición los funcionarios estatutarios fijos que hubieran realizado temporalmente otras funciones o servicios mejor valorados a los efectos de experiencia o mérito.

QUINTO.- Y la Orden SAN/34/2008, de 9 de septiembre , por la que se convoca concurso de traslados para la provisión de plazas básicas vacantes de personal estatutario de las Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, dependientes del Servicio Cántabro de Salud, en su Base 5.2. establece:

'El cómputo del tiempo de servicios prestados a que

se refiere el baremo finalizará el día de la publicación en el Boletín Oficial de Cantabria de la presente convocatoria. En caso de coincidencia en el tiempo de distintos períodos de servicios prestados, valorables por el mismo o distintos apartados del baremo, sólo se computará el más favorable. El tiempo de permanencia en situación que conlleve derecho a reserva de plaza se cuantificará como servicios prestados en la plaza reservada.'

Sobre la Base 5.2 del concurso para provisión de puestos ha de expresarse, que su interpretación debe conllevar que en el presente caso la promoción interna temporal es un sistema de prestación de servicios en el que se desempeña efectivamente un puesto de trabajo y en ella se contempla que por la misma se pueda adquirir, por lo tanto, una experiencia y, solo se precisa acerca de la reserva de plaza, pero, sin embargo, el Art. 35 Ley 55/2003 , se remite al servicio activo y de manera más clara al desempeño de los servicios, de forma que no pueden ser objeto de desconocimiento los méritos así adquiridos. Ya que el sistema del cómputo del tiempo de la situación más favorable, recogida en este precepto se reconoce a quienes presten dos servicios simultáneamente y no a quien se dedica totalmente a la prestación de un servicio, lo cual también puede ser constitutivo de discriminación, y va en contra del espíritu favorecedor de este párrafo de la base.

SEXTO.- Señalar por último y en apoyo de nuestro criterio interpretativo la motivación que se contiene en las Sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede Valladolid) Sala de lo Contencioso-Administrativo, acompañadas con la recurrente en su prueba ante la primera instancia, en especial a los párrafos:

'Tanto el artículo 44 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, no directamente aplicable pero que se trae a colación para indagar la naturaleza del sistema de provisión que nos ocupa, expresa como objeto del concurso 'la valoración del trabajo desarrollado', como en el mismo sentido Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en su artículo 31.4 define los baremos de méritos a ponderar en los concursos, como forma de ingreso, cuyos principios serían también aplicables a la provisión de puestos, en su artículo 31.4 en los términos siguientes: 'Los baremos de méritos en las pruebas selectivas para el acceso a nombramientos de personal sanitario se dirigirán a evaluar las competencias profesionales de los aspirantes a través de la valoración, entre otros aspectos, de su currículo profesional y formativo, de los más significativos de su formación pregraduada, especializada y continuada acreditada, de la experiencia profesional en centros sanitarios y de las actividades científicas, docentes y de investigación y de cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria en el ámbito de la salud'. Por lo tanto en la ponderación de méritos en la provisión de puestos de trabajo se ha de estar al puesto de trabajo efectivamente desempeñado, no a la categoría o grupo profesional a que pertenezca el funcionario. Por ello no puede atenderse a la ponderación de los servicios como si se hubieren prestado en los puestos propios del Cuerpo o Categoría a que pertenece el funcionario, sino al efectivamente desempeñado en régimen de promoción interna temporal.'

También hay que tener en cuenta la fundamentación dada por esta Sala en la Sentencia de veintiséis de julio de dos mil once en el recurso de apelación nº 406/10 , en la que se recogía un supuesto exacto al examinado en este caso.

Por todo lo anterior se estima el recurso de apelación, debiendo declarar nula, por ser contraria al derecho de igualdad, la interpretación del artículo 35 de la Ley 55/2003 y la base 5.2 de la convocatoria orden San 34/2008, dada por la administración en sus resoluciones expresas, debiendo computar los servicios efectivamente prestados por la recurrente, incluso en régimen de PIT, a los efectos del concurso de traslado de plazas vacantes examinado.'

CUARTO.-No obstante, llegado a este debemos diseccionar y por tal interpretar el contenido del citado precepto ( art.16.2 RDL 1/1999 )interpretación que lo debe ser literal - 'La adjudicación de las plazas convocadas en el concurso de traslados se efectuará de acuerdo con un baremo de méritos, que valorará principalmente el tiempo de servicios prestados en las Administraciones y Servicios Públicos desempeñando puestos de trabajo de igual contenido funcional que la plaza objeto del concurso'-, y por tal evidencia lo ya señalado en nuestra sentencia transcrita en su FD 4º, lo que de seguir la tesis de la Administración conculcaría una discriminación vedada por el art. 14 de nuestra Constitución .

QUINTO.-Por ultimo, se debe seguir la tesis sostenida en las anteriores Sentencias, firmes de esta Sala, sobre la misma cuestión litigiosa ya que hace que deba aplicarse el efecto vinculante de la cosa juzgada previsto en el art. 222.4 LEC que dice: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'

Y dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de septiembre de 2002 :

'La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.'

Y en otra mas reciente del Alto Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, en su Sentencia de 10de octubre de 2011, rec. 4417/2008 :

'Así lo explica la sentencia del Pleno de esta Sala de 23 de abril del 2010 (casación 4572/2004 ), en su fundamento cuarto, citando la sentencia de la Sala Primera de 30 de abril de 1994 :

(...) no puede invocarse la condición de 'cuestión nueva', pues el efecto positivo de la cosa juzgada ha de apreciarse de oficio y en este sentido y por poner un solo ejemplo, la Sentencia de la Sala 1ª de lo Civil de 30 de abril de 1994 declaró:

Se recuerda que, como dice la Sala 1.ª de este Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 julio 1992 , la «función positiva» de la cosa juzgada consiste «en la vinculación que produce en los Jueces respecto de un fallo futuro, que en caso de conocer de una misma cuestión vendrían vinculados a dictar una idéntica resolución», así mismo la Sentencia de igual Sala de 16 marzo 1992 , precisó que «el efecto positivo, vinculante o prejudicial de la cosa juzgada» implica que no puede «decidirse en otro proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en sentencia firme en otro proceso precedente». Debe de tenerse en cuenta que en los últimos tiempos la jurisprudencia ha proclamado reiteradamente que la cosa juzgada «puede y debe apreciarse por el correspondiente órgano jurisdiccional de oficio»( Sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 11 noviembre 1981 , 10 mayo y 6 diciembre 1982 y 25 febrero y 2 julio 1992 , entre otras); apreciación de oficio que en relación con el efecto positivo de la cosa juzgada había obtenido más fácilmente y con anterioridad el correspondiente refrendo jurisprudencial, como ponen de manifiesto las Sentencias de dicha Sala de 27 octubre 1944 , 12 junio 1957 , 3 febrero 1961 , 1 julio 1966 y las más recientes de 10 noviembre 1978 , 6 diciembre 1982 y 5 octubre 1984 .'

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.2, al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, no procede la imposición de costas a dicha parte.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación el presente recurso de apelación promovido porDÑA. María Antonieta, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, dictada en fecha 17 de febrero de 2011 , cuyo fallo dice: 'Desestimo el presente recurso contencioso-administrativo. Sin condena en costas' la cual se revoca y se declara la nulidad de la Resolución presunta del Consejo de Gobierno de Cantabria, desestimatoria por silencio administrativo del recurso de alzada formulado frente a la Resolución de la Consejería de Sanidad de 15 de octubre de 2009, por la que se publica la Resolución parcial definitiva del concurso de traslados para la provisión de plazas básicas vacantes del personal estatutario de instituciones sanitarias de Cantabria, convocado por Orden San 34/2008 de 9 de septiembre, con retroacción del citado procedimiento al momento de la valoración de meritos de los aspirantes, para que se lleve a cabo conforme a lo previsto en esta resolución, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta apelación a dicha parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.