Sentencia Administrativo Nº 351/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 325/2015 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 325/2015

Parte apelante: DIRECCIÓ GENERAL DE LA FUNCIÓ PÚBLICA DEL DEPARTAMENT DE GOVERNACIÓ I RELACIONS INSTITUCIONALS

Parte apelada: Leonardo

S E N T E N C I A Nº 351/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a doce de mayo de dos mil dieciséis

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por la DIRECCIÓ GENERAL DE LA FUNCIÓ PÚBLICA DEL DEPARTAMENT DE GOVERNACIÓ I RELACIONS INSTITUCIONALS, representada y asistida por la Letrada de la Generalitat Dª Ana Estrella Villares Menchón contra auto nº 214/15 de fecha 18/9/15, recaído en el Procedimiento Abreviado nº 476/13,del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona , al que se opone D. Leonardo , representado por la Procuradora Dª Marta Pradera Rivero y defendido por el Letrado D. Xavier Todo Bañuls .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 18/09/2015 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona, en el Incidente Extensión de Efectos seguido con el número 2/2015, dictó Auto definitivo estimatoro. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicho auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 9 de mayo de 2016.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Generalitat de Catalunya impugna el Auto nº 214/2015, de 18 de septiembre , dictado en la pieza separada de extensión de efectos nº 2/2015 (Sentencia de apelación, recaída en el procedimiento abreviado nº 476/13) que estimó la extensión de efectos solicitada por el Sr. Leonardo , y reconoció que tenía derecho a que le fuera autorizada la compatibilidad de su actuación funcionarial con el ejercicio de la Abogacía, con los límites que establece nuestra Sentencia nº 62/2015, de 23 de enero (rollo de apelación nº 115/2014 ).

Tras exponer los antecedentes relativos a la situación del funcionario favorecido por el fallo, señala que el solicitante de la extensión solicitó, el 3 de mayo de 2015, la compatibilidad entre el ejercicio de sus funciones públicas como miembro de la Policía de la Generalitat de Catalunya-Mossos d'Esquadra y el ejercicio de la abogacía. Dicha solicitud se formuló por duplicado, utilizando en un supuesto el formulario que consta en la página web del Departamento. Adjuntó un precontrato suscrito entre el solicitante y el Sr. Jose Daniel , de 3 de marzo de 2015 para el ejercicio de la abogacía.

El 5 de junio de 2015, el Sr. Leonardo solicitó ante el Juzgado de instancia la extensión de efectos de la Sentencia. Se siguió el procedimiento establecido en el art. 110 y se aportó a los autos el expediente administrativo correspondiente al procedimiento iniciado a raíz de las solicitudes de compatibilidades formuladas por el Sr. Leonardo (Anexo I); informe de viabilidad (Anexo II); los certificados expedidos por el Cap de Secció de gestió i Planificació Horària de la Subdirección General de Recursos Humanos, de 3 de julio de 2015, referentes al solicitante (Anexo III); certificado de la Cap de Servei de gestió i Coordinació de Personal de la Subdirección General de Recursos Humanos, de 21 de julio de 2015 en relación con el solicitante (Anexo IV).

El informe de viabilidad concluyó que no procedía la extensión de efectos.

Destaca las tres cuestiones que rechaza el Juez a quo y considera que no se da la identidad de situaciones así como que ha interpretado erróneamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia.

También recuerda la finalidad del recurso de apelación, con cita de nuestra Sentencia nº 92/2007, de 7 de febrero , y aduce los siguientes motivos de crítica de la Resolución impugnada: a) Inexistencia de identidad material: existen diferencias materiales muy relevantes que justificarían, a su juicio, la incompatibilidad; b) el Sr. Antonio era licenciado en Derecho cuando formuló su solicitud de compatibilidad en vía administrativa y el Sr. Leonardo no; c) el Sr. Leonardo y Don. Antonio están adscritos a unidades diferentes y tienen asignadas funciones diferentes; d) diferencia las actividades públicas de cada uno de ellos, porque están adscritos a unidades diferentes; tienen asignadas funciones diferentes y están sujetos a un horario diferente; e) falta de identidad procesal, porque el recurrente no ha impugnado en vía contencioso-administrativa la desestimación presunta de las solicitudes que formuló en fecha 3 de marzo de 2015: el solicitante planteó la petición de compatibilidad en la vía administrativa y ello siempre acaba comportando la desestimación del incidente, ya sea por acto firme y consentido en vía administrativa, por litispendencia o por cosa juzgada ( STS de 18 de abril de 2011, recurso de casación 4742/2010 y de 1 de marzo de 2005 ).

Por todo ello, solicita que se estime el recurso, se revoque el Auto impugnado y se desestime la extensión de efectos solicitada.

SEGUNDO.-La representación de la parte solicitante se opone al recurso de contrario alegando:

a) Que el hecho de no haber obtenido la licenciatura en derecho en el momento de solicitar la compatibilidad en vía administrativa, no le priva de legitimación por dos motivos: el recurrente solicitó la compatibilidad supeditada a la finalización de sus estudios y en el incidente de extensión de efectos sí acreditó haber los finalizado.

b) Que está en la misma situación formal y material del art. 110 de la LJCA , identidad que no ha de darse en el momento en que se formula la solicitud en vía administrativa, porque la vía administrativa no es preceptiva (STS). Si no es obligatorio realizar esta petición, entiende que la igualdad ha de darse en el momento de conceder la extensión de efectos.

c) En este caso, la igualdad se da porque son dos Mossos d'Esquadra que solicitaron la concesión para una misma actividad económica (privada). Y la doctrina que cita la Administración exige identidad material pero no se pronuncia sobre el momento en que ha de darse tal identidad (momento de iniciar una vía administrativa o en el de la concesión de la extensión de efectos).

d) La diferente adscripción a unidades diferentes, con funciones y horarios distintos, no afecta a la extensión de efectos solicitada. Y no entiende qué afectación puede tener esto respecto a la compatibilidad para ejercer la actividad solicitada (abogacía) pues se pide para ejercer una actividad laboral (privada) fuera de las horas de trabajo como funcionario y las tareas como tal no habrían de afectar a la concesión o no de la compatibilidad.

e) En relación con las citas que hace la Administración de la Sentencia de esta misma Sección nº 724/2006, de 4 de octubre de 2006 y la nº 993/2006, de 28 de diciembre , manifiesta que se trataba de dos procedimientos de reclamación de retribuciones por la realización de tareas superiores a la categoría de los reclamantes, caso en que sí era obvio que debían compararse las tareas que había desempeñado cada funcionario; en este caso, el criterio que se ha valorado es que se trata de dos mozos de escuadra que solicitan una compatibilidad para ejercer otra actividad. Este es el fondo del asunto y es evidente que se está ante el mismo caso.

f) En relación con el horario, manifiesta que no es un elemento trascendental que influya en el fondo del asunto. La Administración, además, no planteó que el horario del beneficiado por el fallo supusiera un problema a la hora de conceder o no la compatibilidad. Y en nuestra Sentencia nº 62/2015, de 23 de enero , ya se decía que correspondía a la Administración establecer unos límites (siempre respetando la normativa aplicable, la ley de incompatibilidades), en atención a la función desempeñada por el funcionario y la actividad privada que quería desempeñar. Plantear esta cuestión ahora implicaría, a su juicio, la repetición del procedimiento y la valoración de otros aspectos del fondo de la solicitud. Transcribe parte de los razonamientos de la sentencia 62/2015 y entiende que el horario del apelado no influye en nada en la concesión o no de la compatibilidad sino que solo influye en las limitaciones que se le puedan establecer, en concordancia con la normativa de incompatibilidades.

g) Por último, se refiere a que no es obstáculo la falta de identidad procesal en tanto en cuanto el Sr. Leonardo no ha impugnado en sede jurisdiccional la desestimación presunta de sus solicitudes formuladas el 3 de marzo de 2015, recordando que a partir de los 6 meses puede impugnarla y que tiene tiempo para hacerlo. El Tribunal Supremo mantiene que no ha de ser un obstáculo para la extensión el hecho de que se soliciten sin haber instado un procedimiento administrativo.

Por el contrario, no pueden concederse en aquellos casos en que: i) hay reclamación previa en vía administrativa, con desestimación que no haya sido recurrida (existe consentimiento y que se esté ante un acto firme); ii) hay reclamación previa en vía administrativa, con desestimación recurrida en vía administrativa; existe litispendencia; iii) o cuando hubiese recaído sentencia firme sobre el procedimiento (cosa juzgada).

En este caso, la solicitud no fue resuelta en vía administrativa y se solicitó la extensión cuando aún no existía un acto consentido y firme; no hay litispendencia, porque no había sido impugnado por silencio, y no hay cosa juzgada (porque no hay sentencia firme que resuelva el procedimiento) por lo que, concluye, ha de serle conferida la compatibilidad.

Y la extensión de efectos del art. 110 de la LJCA , está prevista para evitar precisamente la multiplicación de procedimientos que resuelven situaciones idénticas, como es el caso.

h) Por último, invoca el art. 84 de la LJCA , relativo a la ejecución provisional de la sentencia e interesa la ejecución provisional teniendo en cuenta que la prolongación del procedimiento le causa daños y perjuicios que dejará de percibir retribuciones de los posibles clientes a quienes pudiera representar y la ejecución provisional no causaría ningún quebranto ni daño a los intereses públicos.

En consecuencia, solicita que se desestime el recurso de apelación, así como que se le conceda provisionalmente la compatibilidad para ejercer la abogacía.

TERCERO.-Se cuestiona en primer lugar la falta de legitimación del recurrente para solicitar la extensión de efectos. Y ello sobre la base de que cuando formuló sus dos solicitudes en vía administrativa todavía no tenía la condición de licenciado en Derecho, por lo que no podía solicitar la compatibilidad.

Invoca la Administración el art. 31 de la Ley 30/1992 y el art. 19 de la LJCA .

El art. 31.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , establece que se consideran interesados en el procedimiento administrativo, entre otros, quienes 'lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos' (letra a).

En este caso, estamos ante un incidente de extensión de efectos, y no enjuiciamos el procedimiento instado con anterioridad a la misma, por lo que no es de aplicación el art. 31.1 de la Ley 30/1992 .

Por su parte y en lo que ahora interesa, el art. 19 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , señala que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo:

a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.'

La solicitud de extensión de efectos se formuló en fecha 5 de junio de 2015, y consta en el folio 66 de las actuaciones la certificación del pago de los derechos de expedición del título universitario, así como que en fecha 20 de julio de 2015 el recurrente había superado los estudios conducentes al título universitario oficial de Graduado en Derecho, así como el abono de los derechos para la expedición del título con suplemento europeo al título, el 21 de julio del mismo año.

Es evidente que la condición de funcionario, miembro del Cuerpo de Mossos d'Esquadra del solicitante le legitima para la solicitar extensión de efectos de una Sentencia; el hecho de que deba estar en idéntica situación al favorecido por el fallo no es una cuestión de legitimación, sino de fondo.

El Juez a quo declara en su resolución que el solicitante acreditó con posterioridad a su solicitud, el 6 de septiembre de 2015, que poseía el título de licenciado en Derecho añadiendo que 'por lo tanto no puede dudarse de su titulación'. En consecuencia, este primer motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-El art. 110 de la LJA dispone lo siguiente:

'1. En materia tributaria, de personal al servicio de la Administración pública y de unidad de mercado, los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas podrán extenderse a otras, en ejecución de la sentencia, cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo.

b) Que el juez o tribunal sentenciador fuera también competente, por razón del territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada.

c) Que soliciten la extensión de los efectos de la sentencia en el plazo de un año desde la última notificación de ésta a quienes fueron parte en el proceso. Si se hubiere interpuesto recurso en interés de ley o de revisión, este plazo se contará desde la última notificación de la resolución que ponga fin a éste.

2. La solicitud deberá dirigirse directamente al órgano jurisdiccional competente que hubiera dictado la resolución de la que se pretende que se extiendan los efectos.

3. La petición al órgano jurisdiccional se formulará en escrito razonado al que deberá acompañarse el documento o documentos que acrediten la identidad de situaciones o la no concurrencia de alguna de las circunstancias del apartado 5 de este artículo.

4. Antes de resolver, en los veinte días siguientes, el Secretario judicial recabará de la Administración los antecedentes que estime oportunos y, en todo caso, un informe detallado sobre la viabilidad de la extensión solicitada, poniendo de manifiesto el resultado de esas actuaciones a las partes para que aleguen por plazo común de cinco días, con emplazamiento en su caso de los interesados directamente afectados por los efectos de la extensión. Una vez evacuado el trámite, el Juez o Tribunal resolverá sin más por medio de auto, en el que no podrá reconocerse una situación jurídica distinta a la definida en la sentencia firme de que se trate.

5. El incidente se desestimará, en todo caso, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Si existiera cosa juzgada.

b) Cuando la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postule fuere contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la doctrina sentada por los Tribunales Superiores de Justicia en el recurso a que se refiere el artículo 99.

c) Si para el interesado se hubiere dictado resolución que, habiendo causado estado en vía administrativa, fuere consentida y firme por no haber promovido recurso Contencioso-Administrativo.

6. Si se encuentra pendiente un recurso de revisión o un recurso de casación en interés de la Ley, quedará en suspenso la decisión del incidente hasta que se resuelva el citado recurso.

7. El régimen de recurso del auto dictado se ajustará a las reglas generales previstas en el artículo 80.'

Como nos dice la STS, 12 de enero de 2004 (RJ 2005 2573), este artículo 110 tiene por finalidad ' evitar la multiplicación de procesos sobre idénticas situaciones jurídicas en materia tributaria y de personal al servicio de la Administración Pública. Tiene su aplicación, en cuestiones de personal, cuando un determinado colectivo o grupo de funcionarios se encuentra en idéntica situación respecto a sus retribuciones, encuadramiento en un Grupo de clasificación, Niveles que se les asignan, complementos a los que se creen con derecho, igualdad que reclaman respecto a otro grupo o colectivo de funcionarios por la igualdad de sus servicios, u otros supuestos semejantes que pueden presentarse en el desarrollo de la relación estatutaria, pero sin que haya existido previamente un acto administrativo que les haya exigido una conducta determinada -en el caso enjuiciado la toma de posesión el 14 de julio de 1995- conducta que han realizado sin interponer recurso contra el acto en cuestión, consistiéndolo y determinando su firmeza'. En el mismo sentido la STS de 24 de mayo de 2004 (RJ 2004 4059)

No puede considerarse un obstáculo para impedir la extensión de la sentencia, la circunstancia de que el recurrente hubiera formulado con carácter previo dos solicitudes en vía administrativa porque éstas no han sido resueltas expresamente.

No existe acto consentido y firme en vía administrativa porque sigue existiendo el deber de la Administración de resolver sobre dichas solicitudes; en consecuencia, sus solicitudes no han sido expresamente desestimadas.

Y sabido es que el plazo del art. 46.1 de la LJCA , conforme a reiterada doctrina del TC y del TS, se establece la Ley en favor del administrado, de modo que a partir de los 6 meses aquel que entienda desestimada su solicitud puede bien seguir esperando a que la Administración resuelva, bien acudir a la vía jurisdiccional en defensa de su derecho.

QUINTO.- Para que pueda acordarse la extensión de los efectos de una sentencia firme que hubiere reconocido una situación jurídica individualizada en favor de una o varias personas a otras distintas es preciso « que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo».

Como nos dice la STS de 12 de enero de 2004 ya citada, el texto de la norma es claro y no necesita interpretarse. Las situaciones jurídicas no deben ser equivalentes o semejantes, sino idénticas.

El recurrente entiende que existe identidad porque al igual que el favorecido por el fallo tiene la condición de Mosso d'Esquadra y solicita la compatibilidad para ejercer la misma actividad privada. Además, considera que el puesto de trabajo que ocupa y el horario no son más que cuestiones que incidirán en los límites de la autorización, pero no en la autorización misma.

Por el contrario, la Administración sostiene que esta última circunstancia impide apreciar la identidad que requiere el art. 110 de la LJCA , concluyendo que estamos ante situaciones semejantes, no idénticas.

El Tribunal Supremo exige identidad de situaciones entre el favorecido por el fallo y el solicitante de la extensión.

Una vez rechazados todos los obstáculos que enumera el art. 110 ('en todo caso'), conviene examinar el alcance y grado de identidad. La identidad ha de ser suficiente para entender que en un futuro proceso la pretensión no habría de ser desestimado, porque si se exigiera una identidad absoluta, dicha institución perdería su finalidad.

La STS de 24 de mayo de 2004 , admite que en materia de personal tiene un 'amplio campo de aplicación' siempre que con él se pretenda restablecer situaciones idénticas, evitando procesos innecesarios.

Esta finalidad de evitar la multiplicación de recursos sobre una misma materia -compatibilidad para el desempeño de una actividad en el sector privado que no sea incompatible- se cumple en este caso porque en la alegación de la Administración oponiendo la falta de identidad, que habría de comportar la desestimación de la extensión, podría subyacer un criterio general y restrictivo en materia de compatibilidades, el cual no puede ser compartido por este Tribunal tal como se ha venido reiterando en diversas Sentencias, entre ellas aquella cuya extensión se pretende, por no ser el ajustado a la ley.

En definitiva, no podemos aceptar que el sentido de cualquier solicitud de compatibilidad efectuada por un miembro del Cuerpo de Mossos d'Esquadra sea desestimatorio porque admitir tal generalización comportaría una restricción desproporcionada y, en consecuencia, ilegítima de derechos .

De hecho, el propio informe de viabilidad incorpora una información del Director General de la Policía al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona, del que resulta que en el mes de abril de 2015 tuvo lugar la primera reunión de un grupo de trabajo formado para analizar las diversas cuestiones que plantea el régimen de incompatibilidades del Cuerpo de Mossos d'Esquadra (con el fin de asimilar el régimen de incompatibilidades del Cuerpo al de otras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad).

Y el régimen de incompatibilidades del Personal de las Administraciones públicas se viene regulando desde la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, la Ley 21/1987, de 26 de noviembre y el art. 45 de la Ley 10/1994, de 1 de julio .

SEXTO.-Ya hemos apuntado que el hecho de que el recurrente presentara sus solicitudes en vía administrativa cuando aún no tenía la condición de licenciado en Derecho no tiene aquí incidencia porque, tras su reforma, el art. 110.2 no solo no obliga a acudir a la vía administrativa previa (que, sin duda puede utilizarse legítimamente) sino que obliga a acudir 'directamente' ante el órgano sentenciador.

Y, como cuestión de fondo, es evidente que cuando se dictó el Auto extendiendo los efectos el solicitante ya tenía la condición de Licenciado en Derecho. Dicha autorización producirá sus efectos desde la fecha en que la Administración adopte la decisión oportuna para ejecutar la resolución judicial.

SÉPTIMO.-También hemos examinado la falta de identidad procesal, por no haberse impugnado en vía contencioso- administrativa la desestimación presunta de las solicitudes que formuló en fecha 3 de marzo de 2015 y su falta de relevancia en este incidente.

El hecho de que solicitante planteara la petición de compatibilidad en la vía administrativa no siempre ha de acabar, como nos dice la Administración, comportando la desestimación del incidente, ya sea por acto firme y consentido en vía administrativa, por litispendencia o por cosa juzgada ( STS de 18 de abril de 2011, recurso de casación 4742/2010 y de 1 de marzo de 2005), pues la Administración está sometida a la Ley y al Derecho y ha de resolver la solicitud con arreglo a la normativa de aplicación. En este caso, y con la información de qué se dispone, podemos afirmar que el recurrente tendría la vía declarativa abierta al recurso contencioso-administrativo, pues ya han transcurrido los 6 meses fijados en la LJCA.

OCTAVO.-Por último, hemos de ver si existe identidad en cuanto a las actividades públicas que ambos desempeñan.

El Sr. Leonardo y Don. Antonio están adscritos a unidades diferentes (en la Unidad de Seguridad Ciudadana, Sant Martí, Barcelona, y en la Unidad de Seguridad Ciudadana Aeroportuaria de El Prat de Llobregat, respectivamente).

Tienen asignadas unas funciones diferentes (las que enumera el art. 12.1 de la Ley 10/1994, de 1 de julio en cuanto a la Unidad de Seguridad Ciudadana de Sant Martí y las que determina el art. 45 del Decreto 415/2011, de 13 de diciembre , respecto al Área de Seguridad Aeroportuaria).

El horario de uno y otro varía, según los certificados expedidos por el Cap de Secció de Gestió i Planficació Horària (Anexo III), pero en ambos casos están sometidos a un horario especial y flexible.

Así, Don. Antonio , favorecido por el fallo, desempeñaba sus servicios en el Area de Seguridad Aeroportuaria y le corresponde un régimen 'horari especial flexible'; 'Els règims horaris especials són els que es desenvolupen en unitats en què requerix adaptar- los i fer-los flexibles per tal d'atendre correctament els diferents serveis'.

El Sr. Leonardo , que presta servicios en la Unidad de Seguridad Ciudadana Sant Martí, también presta servicios en un régimen 'horari especial flexible'; y 'Els règims horaris especials són els que es desenvolupen en unitats en què requerix adaptar-los i fer- los flexibles per tal d'atendre correctament els diferents serveis'. Luego, existe identidad en este punto.

Por razón de su adscripción existen las siguientes diferencias:

Don. Antonio está adscrito a un cuadrante de 3 semanas:

- Semana Tardes de lunes a viernes y fin de semana fiesta.

- Semana Mañanas de lunes a viernes y fin de semana fiesta.

- Semana Fiesta.

Las Franjas de trabajo son con la siguiente secuencia:

- Tardes: de 14:00h a 22:30h

- Mañanas: de 06:00h a 14:30h

- Día: 06:00h a 18:00h.

El Sr. Leonardo , se halla adscrito a un cuadrante que sigue la siguiente secuencia de trabajo:

- Trabajo de lunes a viernes (7:30 horas diarias).

- Fiesta sábado y domingo.

Las franjas de horario por año policial en 2015 son:

Por el periodo comprendido entre los días 01/02/2015 al 31/03/2015:

De 7:30h a 15:00h.

Periodo comprendido entre los días 01/04/2015:

De 07:30 a 14:00h.

De 17:00h a 16:00h.

Hemos visto que en ambos casos están sometidos a un horario especial y flexible. Este tipo de horarios son los que se desempeñan en unidades en las que se requiere adaptarlos y hacerlos flexibles para atender correctamente a los diferentes servicios. Por lo demás, en ninguno de los dos casos se especifica el cómputo anual de servicio.

En cualquier caso, por ley, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de la Ley 53/1984 será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.

También la STSJ nº 62/2015, de 23 de enero , cuya extensión se solicita, obliga a la Administración a establecer las limitaciones que procedan. Y para ello, se ha de atender a cada caso concreto.

La Administración entiende que estas diferencias son trascendentales y que encajan perfectamente en las limitaciones que la jurisprudencia considera que se han de tener en cuenta para delimitar la concesión de peticiones de compatibilidad.

No podemos compartir tal aseveración. Una comparativa de uno y otro régimen horario evidencia que en ambos casos pueden desempeñar las funciones privadas en régimen de compatibilidad sin que tal ejercicio pueda menoscabar de algún modo el ejercicio de la función pública.

El régimen Don. Antonio establece unos turnos de mañana o tarde que permiten la compatibilidad. Y el régimen horario del solicitante también, porque la profesión de Abogado no requiere la presencia ante los Tribunales.

Será pues en las limitaciones concretas cuando la Administración ajustará su autorización a las específicas circunstancias horarias del solicitante. En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado y será la Administración quien, al ejecutar el Auto, habrá de establecer de forma proporcionada los límites del ejercicio de la función privada.

NOVENO.-Por último, conviene poner de relieve que la competencia objetiva y funcional para acordar, en su caso, la ejecución provisional de la resolución judicial corresponde al Juez de instancia ( art. 462 y 535 y s.s. de la LEC en relación con el art. 7.1 y 84.1 de la LJCA ).

DÉCIMO.-Por todo lo dicho, el recurso de apelación ha de ser desestimado. No obstante, no procede la imposición de costas en esta segunda instancia por cuanto el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho que justifican su no imposición ( art. 139 de la LJCA ).

Fallo

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DIRECCIÓ GENERAL DE LA FUNCIÓ PÚBLICA DEL DEPARTAMENT DE GOVERNACIÓ I RELACIONS INSTITUCIONALS contra el Auto arriba indicado.

2º)Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 26 de Mayo de 2.016, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.