Sentencia Administrativo Nº 351/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1181/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0016541

Procedimiento Ordinario 1181/2015

Demandante:Dña. Diana

PROCURADOR Dña. JULIA LAFUENTE ROLDAN

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 351/2016

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados/as:

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid a trece de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores/as del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del Recurso Contencioso-Administrativo número 1181/2015 interpuesto por Doña Diana , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Julia Lafuente Roldan, contra la resolución dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo con fecha 24 de agosto de 2015 que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otra de 20 de abril de 2015 que acuerda la denegación de la solicitud de concesión de visado para reagrupación familiar en régimen comunitario presentada por Doña Leonor , en su condición de descendiente directo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte recurrente se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo mediante escrito presentado el día 1 de septiembre de 2016 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevo a efecto mediante escrito en el que tras alegar los Fundamentos de Hecho y de Derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido, interesando se declare el derecho de Doña Leonor a la obtención del visado para reagrupación familiar, en régimen comunitario, solicitado.

SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- No habiendo solicitado las partes el recibimiento del pleito a prueba, por Auto de 30 de marzo de 2016, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 12 de mayo de 2016.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Diana impugna la resolución dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo con fecha 24 de agosto de 2015 que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otra de 20 de abril de 2015 que acuerda la denegación de la solicitud de concesión de visado para reagrupación familiar en régimen comunitario presentada por Doña Leonor , en su condición de descendiente directo.

La resolución impugnada motiva la denegación en la circunstancia siguiente, 'No haber quedado fehacientemente acreditada la dependencia económica del familiar comunitario.',haciendo alusión al Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de la los estados miembros de la Unión Europea, así como, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de enero de 2007, sobre aplicación de la Directiva 2004/38 /CE.

SEGUNDO .- Del contenido del expediente administrativo resulta que Doña Leonor (en adelante la reagrupada), con fecha 29 de enero 2015, ante el Consulado de España en Santo Domingo, presentó solicitud de reagrupación familiar, en régimen comunitario, con la recurrente (en adelante reagrupante), en su condición de descendiente mayor de 21 años, habiendo adquirido aquella la nacionalidad española por resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 30 de junio de 2014.

Aporta al expediente administrativo, documento 5, documental expedida por la Universidad Autónoma de Santo Domingo, según la cual, la reagrupada estaba matriculada, en el primer semestre de 2015, como estudiante de Medicina y como documento 10, certificado de manutención expedido, con fecha 2 de diciembre de 2014, por la Vicecónsul de la Republica Dominicana en España, según el cual, la reagrupada depende económicamente de la reagrupante.

Figuran aportados en fotocopia, como documento 11, diversas remesas de dinero, de las que tan solo resulta legible, la relación que hace constar la empresa RIA PAYMENT INSTITUTION, EP S.A.U, según la cual, la reagrupada habría sido beneficiaria de diversos envíos de dinero, en los años 2011; 2012; 2013 y 2014.

Con fecha 16 de febrero de 2015, el Consulado requiere a la solicitante de subsanación, aportando en cumplimiento, declaración jurada en la que manifiesta,

- Que es de estado civil soltera y no tiene hijos;

-Que el inmueble que hace constar como domicilio, es de su propiedad;

-Que convive, en dicho domicilio, con su tía Doña Zulima , mayor de edad y con su hermano Jose Antonio , menor de edad;

-Que se encuentra inscrita en la Universidad Autónoma de Santo Domingo de Guzmán, desde el día 20 de enero de 2012, como estudiante de la carrera de Medicina, con registro de matricula numero NUM000 .

Disconforme, interpone Recurso Potestativo de Reposición al que adjunta, entre otra documentación, relación de envíos de remesas de dinero, realizadas a través del Banco BHD León.

La resolución de 24 de agosto de 2015, denegatoria del Recurso Potestativo de Reposición, incorpora la siguiente motivación,

'Es mayor de 21 años y no acredita la dependencia económica con respecto al ciudadano comunitario, por lo tanto, no demuestra que se encuentre a su cargo. El total de las remesas enviadas no alcanza el SMI de R. Dominicana, baremo que se utiliza en estos casos, que asciende a 13.800 pesos al mes. No es una dependencia estructural, no recibe remesas de forma continuada. En acta de manifestaciones declara que vive con su hermano, en este caso, las remesas recibidas se dividen por 2.'

TERCERO .- Como primer motivo de impugnación, en su escrito de demanda, reputa la resolución impugnada carente de motivación, con infracción del articulo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común y generadora de indefensión.

Pues bien, leída la resolución denegatoria, nada mas lejos de la realidad, ya no solo porque explica en términos claros, contundentes e inequívocos las razones en que se fundamenta, sino porque es demostrativa de la ausencia de indefensión, el contenido y desarrollo de los alegatos empleados en defensa de su pretensión.

Ninguna relevancia tiene la denominada indefensión formal sobre la validez del acto administrativo, siendo por ello que lo trascendente es que, por razón del incumplimiento del deber que incumbe a la Administración, el interesado haya experimentado una perdida efectiva y real para la tutela de sus intereses, lo que se traduce en la obligación de exponer al órgano jurisdiccional qué hechos no ha podido exponer, qué pruebas se le ha impedido utilizar y, desde luego, su trascendencia sustantiva en el reconocimiento del derecho pretendido. Nada de esto consta que haya sucedido en el caso de autos, ni tampoco es articulado el motivo impugnatorio desde estos mimbres, por todo lo cual, debe ser desestimado.

En segundo lugar y, con referencia al requisito reglamentario de ' estar a cargo', discrepa de la utilización por el Consulado del dato relativo al SMI (Salario Mínimo Interprofesional) de República Dominicana, como criterio demostrativo del incumplimiento de aquel, precisando que, según los cambios de euros a pesos dominicanos, habría enviado un mínimo de entre 500 y 600 euros al mes para el sostenimiento de sus necesidades básicas, de educación, alimentación, salud, ropa, etc... lo que acreditarían las copias de las remesas realizadas.

El Abogado del Estado se opone a la pretensión actora, defendiendo la legalidad de la actuación administrativa impugnada y postulando la desestimación del presente Recurso Contencioso-Administrativo.

CUARTO .- Según mantiene el Tribunal Supremo, entre otras en sus sentencia de 1 de junio de 2010 (RC 114/2007 ) y, posteriormente, de 26 de diciembre de 2012 (RC. 2352/2012 ), la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de Abril de 2004.

La Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional. La citada Directiva considera miembro de la familia a ' c) los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b)'.

Y el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , establece,

'El presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007 que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

En definitiva, la obtención del visado con fines a la reagrupación con Nacional Español exige, en el caso que nos ocupa, cumplir dos requisitos: a) ser descendiente directo; b) tener menos de veintiún años o los mayores que vivan a su cargo o sean incapaces.

No existiendo dudas en el supuesto que nos ocupa de que la reagrupante tiene Nacionalidad Española y reside en España y de que los familiares que pretende reagrupar son sus hijos, se cumple el requisito de ser descendiente directo, pero al ser mayores de 21 años, la cuestión controvertida se centra en determinar si se encuentran 'a cargo'de la reagrupante.

Para interpretar la expresión 'a cargo'se ha de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión.

A tal efecto, la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ) interpretando el requisito relativo a encontrarse 'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, ha señalado,

'35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia « a cargo » resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'.

Y en esta misma sentencia se añadía que si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89 , Rec. p. I- 1273, apartado 16 , y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I- 1215, apartado 53), '... el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.'

Doctrina que la jurisprudencia ha acogido y aplicado en las sentencias de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009 ) y de 24 de julio de 2014 (Recurso: 62/2014 ), entre otras.

QUINTO .- Trasladando la doctrina expuesta al caso concreto, la cuestión litigiosa, esto es, que la reagrupada está a cargo de su madre, ciudadana comunitaria, es de índole fáctica y se aborda desde la valoración de la prueba practicada, habida cuenta que de conformidad con el articulo 217 LEC , a la recurrente le incumbe la carga de acreditar que la reagrupada vive una situación de hecho, según las circunstancias, personales, sociales, económicas y familiares existentes en su país de origen o de residencia al tiempo de formular su solicitud, que hace precisa la asistencia del reagrupante español para afrontar sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto jurídico indeterminado' a cargo '). Aquella carga de la prueba, en el supuesto de autos, se cualifica por el principio de facilidad probatoria, dada inmediata relación de la actora con las eventuales fuentes de prueba.

Se trata, por tanto, de una operación de individualización requerida de una valoración casuística y circunstanciada que, insistimos, debe ser objeto de aportación y acreditación por quien reclama el reconocimiento del derecho.

En el caso de autos y siguiendo el razonamiento de la parte actora, el envió de remesas de dinero hacen prueba bastante y suficiente del cumplimiento del requisito litigioso, porque, a pesar de la mayoría de edad de su hija, no tiene medios de subsistencia propios, ni ajenos distintos de los reportados por su madre.

Sin embargo, como recuerda el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2015, dictada resolviendo Recurso de Casación numero 1373/2015 , citando la previa de 23 de septiembre de 2014 (Recurso de Casación numero 278/2013 ), si bien las transferencias periódicas de dinero pueden ser un elemento que sirve para acreditar la dependencia económica, relativiza el envió de cantidades como único elemento que demuestre aquella.

Sobre el particular argumenta, '(...) este dato escueto y simple no puede ser por si solo demostrativo de que la madre, ....vive 'a cargo' de su hija... en el sentido de que la subsistencia de aquella dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido mas datos y mas pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente al mantenimiento de la subsistencia de la madre'y ello porque, debe quedar acreditado que las remesas tienen por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están amparadas por el articulo 2, letra c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero .

Y ello adquiere pleno sentido si tenemos en cuenta que las remesas de efectivo que constan al expediente administrativo, también tienen como destinatario a otras personas ( Candido : 25 de junio de 2012; país PR; importe 111,68 USD; Gracia : 24 de enero de 2012; Importe 50 euros; Joaquina ; importe 100 euros; fecha 16 de noviembre de 2012; Lina , importe 11 de septiembre de 2012; 45 euros; Margarita : fecha 6 de octubre de 2014; importe 100 euros; Madrid). Y ello sin perjuicio de que la reagrupada, que reside en vivienda en propiedad, lo hace con su tía y hermano menor de edad, sin que se haya acreditado que las remesas en las que consta como beneficiaria lo sean en exclusividad y no se apliquen al sostenimiento de las necesidades de las personas que con ella conviven, lo que resulta otro elemento para concluir que el requisito litigioso es incumplido y que, difícilmente y dadas sus cuantías, pueden ser suficientes para cubrir, al completo o de modo cualitativo, las necesidades básicas de la reagrupada.

Tampoco ha aportado certificaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social y del Ministerio de Trabajo, en demostración de que la reagrupada consta inscrita como demandante de empleo y que no cotiza al sistema publico por ningún concepto, esto es, como trabajador autónomo o por cuenta ajena.

El hecho de ser el descendiente mayor de 21 años robustece la carga de la prueba que como deber procesal ha de atender, haciendo mas exigente la justificación de la dependencia económica. Y ello porque, si las remesas en que la reagrupada aparece como beneficiaria datan del año 2011, parece lógico entender que ha mediado un cambio en sus circunstancias que le han hecho necesitar de ellas, lo que ni siquiera ha sido alegado y sin que, en línea con lo razonado por el Tribunal Supremo, deba la Sala suponer que así ha debido ser, pues los montos económicos pueden ser afectados a finalidades distintas de la cobertura de las necesidades básicas.

En definitiva, no habiendo desvirtuado los hechos establecidos por la Administración Consular sobre la falta de acreditación de la circunstancia de vivir 'a cargo' de su madre, familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, según una valoración de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana critica, procede la desestimación del presente Recurso Contencioso-Administrativo.

SEXTO .- De conformidad con lo establecido, con carácter general, en el artículo 139 de la vigente LRJCA , en primera instancia se impondrán las costas a la parte que viera íntegramente desestimadas sus pretensiones, por lo procede imponérselas a la parte actora, si bien haciendo uso de la facultad de moderación que confiere el referido artículo se estima prudente limitarlas a la cantidad máxima de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS) por todos los conceptos, atendida la complejidad objetiva de la cuestión litigiosa.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Doña Diana contra la resolución dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo con fecha 24 de agosto de 2015 que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otra de 20 de abril de 2015 que acuerda la denegación de la solicitud de concesión de visado para reagrupación familiar en régimen comunitario presentada por Doña Leonor ; se condena en costas procesales a la parte actora con el limite máximo de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS) por todos los conceptos.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.