Sentencia Administrativo Nº 351/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 859/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SextaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2014/0009505

Recurso de Apelación 859/2015

Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D. /Dña. Carmela

PROCURADOR D. /Dña. SUSANA ESCUDERO GOMEZ

Ponente:MARIA TERESA DELGADO VELASCO.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Nº 351

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª . MARIA TERESA DELGADO VELASCO.

Magistrados:

Dª . Cristina Cadenas Cortina.

Dª . Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

D. José Ramón Giménez Cabezón

D. Luis Fernández Antelo.

En la Villa de Madrid, a diez de junio de dos mil dieciséis.

VISTOpor la Sección sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelaciónque con el número 859/15ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Letrado del Estadoen nombre y representación de la Delegación del Gobierno de Madrid contra la Sentencia de 21 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 208/2014, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid -por delegación de la Delegación del Gobierno en Madrid- de 18 de diciembre de 2013 confirmada en reposición por la de 2 de abril de 2014, anulando el acto administrativo impugnado por no se conforme a derecho y ordenando retrotraer las actuaciones administrativas para que se proceda a dictar nueva resolución examinando el resto de documentación contenida en la solicitud. Ha sido parte apelada doña Carmela , representada y asistida por la Procuradora doña Susana Escudero Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha Sentencia de 21 de septiembre de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 859/2015, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'PRIMERO.- Estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Carmela , anulando el acto administrativo impugnado al no ser conforme a Derecho y ordenar retrotraer las actuaciones administrativas para que se proceda a dictar nueva resolución examinando el resto de documentación contenida en la solicitud'.

'SEGUNDO.- Imponer las costas procesales a la Administración demandada con el límite fijado en el fundamento tercero'.

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el Letrado del Estado en nombre y representación de la Delegación del Gobierno de Madrid, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la apelada doña Carmela ,representada y asistida por la Procuradora doña Susana Escudero Gómez.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 13 de mayo de 2016.

Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Doña MARIA TERESA DELGADO VELASCO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 21 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 859/2015, se dictó Sentencia cuyo Fallo estimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid -por delegación de la Delegada del Gobierno en Madrid- Delegación del Gobierno en Madrid-, de 18 de diciembre de 2013 confirmada en reposición por la de 2 de abril de 2014, anulando el acto administrativo impugnado por no se conforme a derecho y ordenar retrotraer las actuaciones administrativas para que se proceda a dictar nueva resolución examinando el resto de documentación contenida en la solicitud .

La resolución recurrida objeto del presente recurso y anulada por el Juzgado denegaba la autorización residencia solicitada al constarle a la demandante la existencia de antecedentes penales, más concretamente una condena por sentencia firme del 14 de julio de 2009 de la Sección 4 de la Audiencia Provincial de Madrid , a una pena de cuatro años de prisión por un delito de tráfico de drogas.

La sentencia de instancia fundamenta el pronunciamiento estimatorio que contiene en el hecho de que la autorización de residencia por circunstancias excepcionales fue solicitada por la recurrente con fundamento en el artículo 124 del reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011), que no contempla ni prevé requisito adicional alguno por lo que, según criterio del Juzgado a quo, los antecedentes penales no cancelados que pesaban sobre la recurrente no podían operar como causa o motivo para denegar la autorización de residencia solicitada.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional el Abogado del Estado solicitando que se admita el recurso de apelación ahora interpuesto y que se revoque la Sentencia de instancia y, en consecuencia, se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid -por delegación de la referida Delegación del Gobierno en Madrid- de 18 de diciembre de 2013, y confirmada en reposición por la misma autoridad en fecha de 2 de abril de 2014.

En apoyo de su pretensión, y en esencia, el Abogado del Estado apelante alega que:

1°.- La autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar está prevista - junto con las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y social - en el artículo 124 del reglamento de Extranjería aprobado por el Real Decreto 557/2011, autorizaciones de residencia por circunstancias que constituyen a su vez una modalidad de las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales junto con la de protección internacional, por razones humanitarias y por colaboración con autoridades públicas o por razones de seguridad nacional o interés público y que todas ellas aparecen contempladas en el artículo 123 del Reglamento de Extranjería .

2°.-El artículo 128.2 del Reglamento de Extranjería , y para todos los supuestos de autorización de residencia por razones de arraigo (laboral, social y familiar) exige en su punto a) que si el interesado es mayor de edad penal habrá de carecer de antecedentes penales. De ello se colige que los antecedentes penales no cancelados operan como motivo que impide la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, requisito (el de carecer de antecedentes penales) que es acorde a fortiori con lo establecido por el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y obligaciones de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica de Extranjería), a cuyo tenor 'para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido', pues, a los efectos que aquí interesa, es de advertir que la autorización de residencia solicitada por la recurrente y denegada por la resolución combatida y revocada por la sentencia de instancia constituía una autorización de residencia inicial, que no una renovación o prórroga de una precedente autorización de residencia, inexistente.

3º- Y lo que es lógico por otra parte pues quien ha sido condenado en España, y más por el delito por el que lo fue la recurrente (tráfico de drogas con grave daño para la salud), exterioriza una conducta que contradice claramente toda idea de un eventual o hipotético arraigo en España, pues como ha venido a afirmar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 16 de enero de 2014 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de TRANSPORTES ACAYMO, S.L./12 ) 'la imposición por el juez nacional de una pena de prisión efectiva demuestra que el interesado no respeta los valores expresados por la sociedad del Estado miembro de acogida en el Derecho Penal de éste', sentencia en la que además se señala que el tiempo de permanencia en prisión no puede computarse a efectos de la obtención por el condenado de la autorización de residencia permanente.

4º- A las consideraciones expuestas cabe añadir que los antecedentes penales no cancelados que pesaban sobre la recurrente lo eran por condena en virtud de sentencia de la Sección 48 de la Audiencia Provincial de Madrid por la comisión de tráfico de drogas con grave daño a la salud ( artículos 368 y 369 bis del Código Penal ) a la pena privativa de libertad de 4 años y 6 meses, condena penal que constituía motivo para adoptar como medida legalmente prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería la expulsión del territorio nacional y ante la situación, a fortiori, de la permanencia o estancia irregular en España de la recurrente, medida de expulsión en la que como bien es sabido no operan razones de eventual arraigo para impedirla y que constituye causa o motivo de extinción de la autorización de residencia que hipotéticamente tuviera el extranjero condenado ( artículo 57.4 de la misma Ley Orgánica), por lo que si la condena penal reseñada constituye causa o motivo de extinción de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, también debe operar como causa o motivo que impide la concesión de la referida autorización de residencia.

5º- Cabe añadir por otra parte, dejando al margen la cuestión relativa a que la resolución combatida y revocada por la sentencia de instancia no tiene carácter sancionador, que las razones de arraigo familiar a las que apelaba la recurrente ni siquiera hubieran impedido su expulsión del territorio nacional ni, por tanto, la extinción de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo (de haberla tenido concedida), y en este sentido se trae a colación la sentencia del Tribunal Constitucional n° 186/2013, de 4 de noviembre , que analiza el supuesto del extranjero que es sancionado con expulsión del territorio nacional y que tiene un hijo menor de edad y con nacionalidad española, sentencia en la que se concluye que la referida sanción no afecta al derecho del menor a residir en España al vivir en nuestro país el otro progenitor, con el que convive.

6º- Que la sentencia de instancia contiene una improcedente condena en costas de la Administración sobre la base de que la misma estima parcialmente o en parte el recurso contencioso-administrativo que nos ocupa, por cuanto rechaza la pretensión de plena jurisdicción formulada por la parte actora y consistente en la concesión por sentencia de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales pretendida por la recurrente, por lo que en virtud de lo establecido en el artículo 139.1 párrafo segundo de la LRJCA no procedía la condena en costas 'salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad', siendo así que la sentencia de instancia carece del más mínimo razonamiento en orden a sostener la temeridad o mala fe de la Administración que justificara su condena en costas y aun a pesar de que el recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario es estimado en parte.

Por su parte, la parte apelada, doña Carmela , solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia apelada por estimar que es conforme a derecho, y, en esencia, alega :

1º--- Que el letrado de la Administración sigue sin querer entender que la solicitud de residencia y trabajo, de forma precisa, lo es POR ARRAIGO FAMILIAR: PROGENITOR DE MENOR ESPAÑOL. Así consta en el Folio 1 del expediente administrativo. Y esta solicitud está basada en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería , aprobado por el Real Decreto 557/2011, y en este supuesto, se establece el apartado 3, se podrá conceder la autorización de residencia por arraigo familiar: ' Cuando se trate de padre o madre de un menor, de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo'.

2º----En este caso el arraigo lo es en virtud de ser padre o madre de un menor de nacionalidad, española y, es evidente, que la residencia se concede para el cuidado del menor, es decir en interés del menor. En este sentido, no debernos olvidar que la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles, se introduce en el huevo Reglamento de Extranjería en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que pretende proteger el interés y el bienestar del menor.

3º---que en el preámbulo del Real. Decreto 577/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, se establece:'...por otra parte, en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de .Justicia de la Unión Europea, se introduce la figura. del (arraigo familiar para progenitores de menores españoles'. Es decir, que el vigente Reglamento de Extranjería, lo único que hace es fijar la protección de los menores que los tribunales, tanto españoles como europeos, venían considerando en sus resoluciones, al solo efecto de que los menores con nacionalidad española, no quedasen desprotegidos por la ausencia de sus progenitores. Esa es la única razón para que esta figura de arraigo elimine requisitos, como el carecer de antecedentes penales.

4º--- Es decir, como acertadamente consideró el Juzgador de instancia, aquí lo relevante es un hecho cualitativo: el cuidado de los menores de nacionalidad española. Esta es la razón fundamental y única para la concesión de la tarjeta de residencia al progenitor del menor. Sin que se precise requisito complementario alguno, como bien dice la reciente sentencia de la Sección 10', Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de julio de 2015 , que con acierto refleja el Juez a quo en su sentencia. Establece la referida sentencia de la Sala a la que ahora nos dirigimos, que ha sido en el nuevo Reglamento de Extranjería, Real Decreto 577/2011, donde 'se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles, contemplando la posibilidad de concesión de permiso de residencia familiar sin requisito complementario alguno, cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con este o esté al corriente de sus obligaciones paterno filiales respecto al mismo'.

5º---Pues bien, en el caso objeto de este contencioso, la solicitante de la tarjeta de residencia es madre de dos menores, nacidos en España, en NUM000 y NUM001 , que tienen la nacionalidad española y están en posesión del correspondiente D.N.I y con los que reside en el domicilio familiar de Fuenlabrada. En el libro de Familia figuran los datos del Registro Civil con los dos progenitores, la solicitante de tarjeta y su marido de nacionalidad española y los dos menores de nacionalidad española y nacidos en nuestro país. Todo lo anterior quedó plenamente acreditado tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial a través de la prueba en el mismo practicada. Por tanto, la solicitante de tarjeta, cumple con el requisito exigido en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería : tener al cargo a los dos menores y convivir con ellos.

6º---Que en ningún caso, y en contra del criterio del Letrado de la Administración recurrente, a diferencia de lo exigido para el arraigo laboral o social, no se establece como requisito para su otorgamiento, el carecer de antecedentes penales. Y esto es así porque, como ya hemos dicho, el interés protegido es el del menor.

7º---Por todo lo expuesto, y aunque se siga negando en el recurso de apelación objeto de esta oposición, sigue diciendo que es evidente que la Administración ha incumplido de forma clara el artículo 124.3.a) del Reglamento de Extranjería , al solicitar requisitos no contemplados en el mismo y, por consiguiente, causando un perjuicio notorio a la solicitante de tarjeta de residencia y, siendo todo ello, causa para la desestimación del recurso de apelación objeto de la presente oposición.

SEGUNDO.- La sentencia apelada expresa que en relación a lo anterior conviene señalar el criterio recogido por la Sección décima de la sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 28 de julio de 2015 -recurso de apelación n° 384/2015 -, que en relación a la interpretación de dichos preceptos(124.3 del RD 557/2011 , 39 de la C.E. y 11.2 de la Ley de Protección del Menor ) mantiene concluyentemente los siguientes asertos: «Finalmente, debe precisarse que el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, ha introducido la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles , contemplando la posibilidad de concesión de permiso de residencia por arraigo familiar sin requisito complementario alguno, cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo, según ha tenido ocasión de señalar esta misma Sala y Sección en anteriores resoluciones>".

Y termina concluyendo el Juez de Instancia que sin necesidad de más análisis, ' procede estimar el recurso al entender que la resolución administrativa recurrida no es conforme a Derecho, pero dicha estimación lo debe ser en parte toda vez que la recurrente en el suplico de su demanda solicita que le sea concedida la autorización de residencia siendo que la resolución administrativa no entró a valorar la concurrencia del resto de documentación presentada y por tanto no se ha valorado si la demandante se encuentra o no dentro del citado supuesto del artículo 124.3 del Reglamento, por lo que lo procedente será retrotraer las actuaciones administrativas para que se proceda a dictar nueva resolución examinando el resto de documentación contenida en la solicitud'.

TERCERO.- Pues bien, expuesto lo anterior, es necesario confirmar el criterio de la sentencia de instancia que es del todo adecuada a derecho, por lo siguiente:

1-Porque las resoluciones de la Delegación de Gobierno han prescindido del tipo de autorización de residencia que se solicitó y de las circunstancias concurrentes en este concreto caso, y ha errado al aplicar al supuesto litigioso una norma jurídica que nada tiene que ver con la autorización pedida el 13 de agosto de 2013 que, según resulta del folio 2 del expediente administrativo, fue una autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar basada en que la peticionaria es madre de dos menores españoles nacidos en España, y no en circunstancias excepcionales de arraigo social, habiéndose aportado al expediente administrativo y a los autos la documentación acreditativa de la relación materno-filial con dos menores de nacionalidad española, nacidos en nuestro país el NUM000 y el de NUM001 , respectivamente, así como se encuentran a su cargo y convive con ellos en el mismo domicilio, estando además casada con un español, padre de sus hijos, con el que también convive en el municipio de Fuenlabrada.

2-En consecuencia, porque la solicitud no debió resolverse conforme a lo dispuesto en el punto 2 del artículo 124 del Real Decreto 557/2011 , sino conforme al apartado a) de su punto 3, cuyo tenor literal es el siguiente:

' 3. Por arraigo familiar: Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo'.

3- Porque la apelante no niega que existan los antecedentes penales en su contra que resalta el Abogado del Estado ni que los mismos estuvieran vigentes en la fecha de su solicitud, pero sí que resalta que sus responsabilidades penales, derivadas de hechos por tráfico de drogas que no fueron graves, estaban satisfechas cuando solicitó la autorización de residencia litigiosa en 13 de agosto de 2013.

4- Porque además ya se ha declarado en otras sentencias de esta Sala y sobre todo de la sección 10ª, entre las que podemos citar además de la ya citada, la de 9 de diciembre de 2015 (recurso de apelación, número 578/2015 ), y que nos pueden servir de precedente con las siguientes declaraciones:' El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente; a continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia . Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresa su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .) a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar 'Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo', y 'Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo'.

Todos estos argumentos son plenamente trasladables en su integridad al caso que nos ocupa donde nos sirven de apoyo para desestimar esta apelación.

5-Porque como se ha dicho, en el supuesto presente la apelante ha acreditado a través de los documentos aportados al expediente administrativo y a los autos que es madre de dos menores de nacionalidad española, al ser hijos de padre español y haber nacido en nuestro país en NUM000 y NUM001 , y también se ha acreditado que convive con ellos en Fuenlabrada (Madrid) donde esta empadronada, y cuya guarda y custodia tiene además encomendadas. Tales circunstancias ya se ponderaron en la sentencia de instancia y, por ello no se atribuyó importancia capital a los antecedentes penales, por lo demás ya cancelados desde el 17 de diciembre de 2012, como consta en el certificado del Centro penitenciario de Navalcarnero del documento nº5 de la demanda.

6- Se ha prescindido pues al resolver la petición por la Delegación del Gobierno del concreto tipo de autorización de residencia que se solicitó y de las circunstancias concurrentes en el caso, y se ha errado al aplicar al supuesto litigioso una norma jurídica que nada tiene que ver con la autorización pedida que fue una autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar basada en que la peticionaria es madre de dos menores nacidos en España de padre español con el que ella está casada, y no en circunstancias excepcionales de arraigo social, habiéndose aportado al expediente administrativo y a los autos la documentación acreditativa de la relación materno-filial con dos menores de nacionalidad española nacidos en España los años NUM000 y NUM001 . Lo certifican los documentos nº 1, 3, 4 y 6 de los aportados con la demanda, incluyendo certificado de curso de idioma español, afiliación a la seguridad social, empadronamiento y libro de familia con su marido español y dos hijos españoles nacidos en España en NUM000 y NUM001 .

CUARTO.- Por todo lo anterior, y sobre la base de que en atención a la fecha de la solicitud de la autorización de residencia por parte de la recurrente de nacionalidad Nigeriana, y de fecha 13 de agosto de 2013, a la misma le era de aplicación el hoy vigente Reglamento de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011) , ya hemos adelantado que no puede estimarse acertada la razón expresada en la resolución administrativa -los antecedentes penales de la peticionaria- para denegar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar solicitada, dado que estamos ante un supuesto de los contemplados en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y en el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011 y no en el numero 2 de este articulo 124 que se refiere al supuesto de residencia temporal por circunstancias de arraigo general. Y así lo entendió la sentencia de instancia que se ha de ratificar.

En efecto, si en estos supuestos de residencia por razón de arraigo familiar los antecedentes penales no pueden ser considerados, sin mas, como circunstancia objetiva que permita denegar la autorización pedida; y ésta es la única razón en la que se ha apoyado la decisión administrativa denegatoria , por lo que la consecuencia no puede ser otra que la estimación del presente recurso y el reconocimiento del derecho de la apelante a la concesión del permiso de residencia por arraigo familiar solicitado, como así lo hizo correctamente la sentencia de instancia que se ha de confirmar en su totalidad.

Además es igualmente relevante hacer constar que la condena ha sido íntegramente cumplida como consta en el documento nº5 de los aportados con la demanda con certificado del Centro Penitenciario de Navalcarnero donde se expresa que después de obtener la libertad condicional en 2011, en esa misma fecha del certificado es puesta en libertad definitiva, es decir con fecha 17 de diciembre de 2012 , por dejar extinguida la pena que se le había impuesto fijando su residencia en Madrid .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, habiéndose desestimado en su integridad el recurso de apelación que venimos analizando procede realizar la imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación número 859/15que fue interpuesto por el Letrado del Estado en nombre y representación de la Delegación del Gobierno de Madrid contra la Sentencia de 21 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 208/2014, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid -por delegación de la Delegación del Gobierno en Madrid-, de 18 de diciembre de 2013 y confirmada en reposición por la de 2 de abril de 2014, anulando el acto administrativo impugnado por no ser conforme a derecho y ordenando retrotraer las actuaciones administrativas para que se proceda a dictar nueva resolución examinando el resto de documentación contenida en la solicitud ;sentencia que se confirma en su totalidad en apelación.

Con imposición de costas a la parte apelante

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso de Apelación 859/2015

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. MARIA TERESA DELGADO VELASCO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 15-6-2016 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.