Sentencia Administrativo Nº 354/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15546/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00354/2016

-N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2015 0001134

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015546 /2015 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña. Sixto

ABOGADOFRANCISCO DE ASIS ALBA BASCONES

PROCURADORD./Dª. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

ContraD./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR D./Dª.

PONENTE: D. JUAN SELLES FERREIRO

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE Mª GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DOLORES RIVERA FRADE

MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 15546/2015, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por Sixto , representado por procurador JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, dirigido por el letrado D. FRANCISCO DE ASIS ALBA BASCONES, contra ACUERDO DE 15/05/15 DICTADO POR EL TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA SOBRE RECTIFICACION DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FISICAS DE LOS EJERCICIOS 2008-2009 Y 2012.RECLAMACIONES NUM000 , NUM001 Y NUM002 . Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SELLES FERREIRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 22.637,90 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente procedimiento ordinario la resolución dictada por el Tribunal Económico - Administrativo Regional de Galicia en la reclamación NUM000 y acumuladas NUM000 NUM001 y NUM002 interpuestas por don Sixto contra acuerdo es la dependencia de gestión tributaria de la delegación de la agencia estatal de la administración tributaria en Pontevedra por los que se desestima los recursos de reposición interpuesto contra resoluciones desestimatorias de solicitudes de rectificación de las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios 2008, 2012 y 2009.

Entiende recurrente que procede la rectificación por cuanto le sería de aplicación la exención prevista en el artículo 7 apartado p) de la Ley 35/2006 del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas conforme al cual:

p) Los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero, con los siguientes requisitos:

1.º Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero en las condiciones que reglamentariamente se establezcan. En particular, cuando la entidad destinataria de los trabajos esté vinculada con la entidad empleadora del trabajador o con aquella en la que preste sus servicios, deberán cumplirse los requisitos previstos en el apartado 5 del artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

2.º Que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la de este impuesto y no se trate de un país o territorio considerado como paraíso fiscal. Se considerará cumplido este requisito cuando el país o territorio en el que se realicen los trabajos tenga suscrito con España un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga cláusula de intercambio de información.

La exención se aplicará a las retribuciones devengadas durante los días de estancia en el extranjero, con el límite máximo de 60.100 euros anuales. Reglamentariamente podrá establecerse el procedimiento para calcular el importe diario exento.

Esta exención será incompatible, para los contribuyentes destinados en el extranjero, con el régimen de excesos excluidos de tributación previsto en el reglamento de este impuesto, cualquiera que sea su importe. El contribuyente podrá optar por la aplicación del régimen de excesos en sustitución de esta exención.' (sic)

Procede por tanto analizar si concurren los requisitos que la norma de aplicación citada exige para que opere la exención.

Así, el primero de ellos vendría constituido por qué los trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero en las condiciones que reglamentariamente se establezca.

A este respecto según certificado emitido por doña Joaquina directora general de la sociedad PAN AIR LÍNEAS AÉREAS S.A. propiedad al 100% de TNT EXPRESS WORLWIDE SPAIN SL , aquélla es una sociedad unipersonal española con sede en Madrid cuya actividad principal consiste en el transporte internacional de mercancías por vía aérea para el grupo multinacional TNT EXPRESS para lo cual cuenta con una flota de ocho aviones que operan en régimen de arrendamiento de aeronave con tripulación ( wet lease).

Como contraprestación por la operación de los ocho aviones en las rutas que determina que en este en virtud de los citados contratos PAN AIR LÍNEAS AÉREAS S.A factura empresas no residentes del grupo un importe mensual.

Sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala y Sección en un caso análogo en el que era recurrente un empleado de la misma empresa en su reciente sentencia de 9 de marzo de 2016 en sede del procedimiento ordinario 15241/15.

Decíamos allí :

'El demandante presta sus servicios para la mercantil 'Pan Air Líneas Aéreas, S.A.', sociedad unipersonal propiedad al 100% de TNT Express Worlwide (Spain), S.L., que forma parte del grupo TNT Express, siendo su actividad la prestación al Grupo de servicios de carga y paquetería desde Lieja y en las rutas que dicho Grupo determina. 'Pan Air' se vale para ello de una flota de 8 aviones propiedad de diferentes empresas del Grupo TNT, en los que prestó servicios como piloto el demandante en el ejercicio discutido, siendo retribuido por 'Pan Aair'. Bajo dicha premisa, que se certifica por la Compañía, dichos servicios exigieron la estancia del actor fuera de España durante 49 días completos y 94 incompletos, en rutas desde o hacia la base de Lieja.

Interesó su rectificación de la declaración-liquidación de IRPF por entender aplicable la exención el artículo 7, p) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , que resultó denegada por la oficina gestora, criterio confirmado por el TEAR en la resolución recurrida, por entender que se trataba de servicios prestados en una aeronave propiedad de una empresa española que no tenía la consideración de establecimiento permanente radicado en el extranjero, ni la actividad se había desarrollado para una entidad no residente. El recurrente ha aportado resoluciones de otras oficinas gestoras que, afirma, reconocen el derecho a la exención a empleados en idéntica situación a la suya.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 7, p) LIRPF que [estarán exentas las siguientes rentas:] 'Los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero, con los siguientes requisitos:

1.º Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero en las condiciones que reglamentariamente se establezcan. En particular, cuando la entidad destinataria de los trabajos esté vinculada con la entidad empleadora del trabajador o con aquella en la que preste sus servicios, deberán cumplirse los requisitos previstos en el apartado 5 del artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

2.º Que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la de este impuesto y no se trate de un país o territorio considerado como paraíso fiscal. Se considerará cumplido este requisito cuando el país o territorio en el que se realicen los trabajos tenga suscrito con España un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga cláusula de intercambio de información.

La exención se aplicará a las retribuciones devengadas durante los días de estancia en el extranjero, con el límite máximo de 60.100 euros anuales. Reglamentariamente podrá establecerse el procedimiento para calcular el importe diario exento.

Esta exención será incompatible, para los contribuyentes destinados en el extranjero, con el régimen de excesos excluidos de tributación previsto en el reglamento de este impuesto, cualquiera que sea su importe. El contribuyente podrá optar por la aplicación del régimen de excesos en sustitución de esta exención'.Por su parte, el artículo 6 del Reglamento del Impuesto , aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo dispone que ' 1.Estarán exentos del Impuesto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.º p) de la Ley del Impuesto , los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero, cuando concurran los siguientes requisitos:

1.º Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero. En particular, cuando la entidad destinataria de los trabajos esté vinculada con la entidad empleadora del trabajador o con aquella en la que preste sus servicios, se entenderán que los trabajos se han realizado para la entidad no residente cuando de acuerdo con lo previsto en el apartado 5 del artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades pueda considerarse que se ha prestado un servicio intragrupo a la entidad no residente porque el citado servicio produzca o pueda producir una ventaja o utilidad a la entidad destinataria.

2.º Que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la de este Impuesto y no se trate de un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. Se considerará cumplido este requisito cuando el país o territorio en el que se realicen los trabajos tenga suscrito con España un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga cláusula de intercambio de información.

2. La exención tendrá un límite máximo de 60.100 euros anuales. Para el cálculo de la retribución correspondiente a los trabajos realizados en el extranjero, deberán tomarse en consideración los días que efectivamente el trabajador ha estado desplazado en el extranjero, así como las retribuciones específicas correspondientes a los servicios prestados en el extranjero. Para el cálculo del importe de los rendimientos devengados cada día por los trabajos realizados en el extranjero, al margen de las retribuciones específicas correspondientes a los citados trabajos, se aplicará un criterio de reparto proporcional teniendo en cuenta el número total de días del año.

3. Esta exención será incompatible, para los contribuyentes destinados en el extranjero, con el régimen de excesos excluidos de tributación previsto en el artículo 9.º A.3.b) de este Reglamento, cualquiera que sea su importe. El contribuyente podrá optar por la aplicación del régimen de excesos en sustitución de esta exención'.

Es de notar, en primer término que en el presente caso se produce una divergencia entre la empresa para la que se prestan servicios, que es no residente según lo antes indicado, y la entidad empleadora, que es residente y española. A nuestro entender, a diferencia de lo razonado por el TEAR, la cuestión nuclear del asunto no es si la aeronave puede conceptuarse como establecimiento permanente en el extranjero sino, más sencillamente, si acreditada la vinculación de la empresa pagadora y el Grupo TNT se puede hablar, en puridad, de un servicio intragrupo en los términos acotados del artículo 5 del Reglamento. A lo que se suman las resoluciones de otras oficinas gestoras en las que así parece haberse entendido.

Pues bien, como razona la Abogacía del Estado la óptica de los servicios intragrupo debe ser la de la plena competencia sin que, a nuestro juicio, pueda limitarse solamente a dicho sector de servicios, sino en función de las relaciones existentes entre la empleadora y una empresa no residente, pertenecientes al mismo grupo y en las que se haga patente que, como dijimos en la sentencia de esta Sala de fecha 25/9/13, dictada en el recurso 15794/12 , "(. . .) partiendo de que se trata de una actividad intragrupo, no cabe duda que en circunstancias comparables una empresa independiente no vinculada hubiera estado dispuesta a pagar a otra empresa por su ejecución".Algo que, a la vista de la documentación que acompaña el recurrente a la demanda, es razonable concluir. '(sic)

En congruencia procede aplicar este mismo criterio al presente caso, con el que guarda total analogía, por lo que se ha de estimar el presente recurso contencioso - administrativo.

TERCERO.-Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

A los efectos de imposición de costas, hemos de señalar que el presente caso, para su resolución, presenta serias dudas de hecho

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso - administrativo interpuesto por la representación procesal de don Sixto contra la resolución dictada por el Tribunal Económico - Administrativo Regional de Galicia en la reclamación NUM000 y acumuladas NUM000 NUM001 y NUM002 interpuestas contra acuerdo es la dependencia de gestión tributaria de la delegación de la agencia estatal de la administración tributaria en Pontevedra por los que se desestima los recursos de reposición interpuesto contra resoluciones desestimatorias de solicitudes de rectificación de las declaraciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas de los ejercicios 2008, 2012 y 2009.

En consecuencia, declaramos que dicho acuerdo es contrario a derecho, anulándolo.

Sin efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese a las partes, haciéndole saber que es firmey que, contra ella, sólo se podrá interponer el recurso de casación en interés de Leyestablecido en el artículo 100 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de los tres mesessiguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses, y en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN SELLES FERREIRO al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintinueve de junio de dos mil dieciséis.