Sentencia Administrativo Nº 355/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 601/2006 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00355/2009

SENTENCIA No 355

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Da. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los expresados Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 601/06, interpuesto por D. Fidel , en su propio nombre y derecho, contra la resolución de 20 de junio de 2006 de la Subsecretaria de Defensa, desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 17 de noviembre de 2005, por la que se desestimaba la solicitud del recurrente de que le fueran abonados los trienios perfeccionados en el grupo C en la cuantía que corresponde al grupo B; siendo parte el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, D. Fidel , en su propio nombre y derecho, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó se dictara sentencia anulando la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 26 de febrero de 2009, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone por D. Fidel , Subteniente del Ejército, contra la resolución dictada por la Subsecretaria de Defensa se desestima su solicitud de que le sea efectuado un nuevo cómputo de trienios, de tal forma que los perfeccionados en empleos de categoría de Suboficial en fechas previas a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 12/1995, de 28 de diciembre , le sean reconocidos en el grupo B y no en el grupo C.

SEGUNDO: Con carácter previo, el actor considera que su petición ha sido estimada por silencio positivo, al tratarse de un procedimiento iniciado a instancia del interesado en el que el plazo para resolver es de seis meses (art. 22 del RD 1314/2005 ) y en el que se le ha notificado la resolución expresa transcurrido dicho plazo (art. 43.2 LRJ-PAC ), por lo que la resolución expresa tardía debió vincularse al sentido positivo del silencio, debiendo entenderse incursa en causa de nulidad por esta razón, al amparo del art. 43, apartados 3 y 4.a) LRJ-PAC .

Y, ciertamente, la resolución impugnada se ha notificado al recurrente después del plazo de seis meses que se establece en el art. 22 del RD 1314/2005, de 4 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas, pues la petición del interesado se presentó el 12 de julio de 2005 y hasta el 27 de enero de 2006 no se notificó la resolución administrativa.

Queda, sin embargo, por determinar cuál sea, en este caso, el sentido, positivo o negativo, del silencio administrativo efectivamente producido, cuestión idéntica a la planteada ante esta Sección 9ª en el recurso 380/06 y cuyos argumentos de la Sentencia resolutoria del mismo deben reproducirse en la presente.

Pues bien, a pesar de que esta Sección ha mantenido, en ocasiones, alguna interpretación diferente, las recientes sentencias dictadas a este respecto por el Tribunal Supremo (STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala de lo Contencioso Administrativo y STS de 27 de abril de 2007 ) obligan a una nueva reflexión en la que se impone introducir matices en la interpretación que hasta este momento veníamos realizando.

En estas sentencias el Tribunal Supremo analiza dos facetas distintas del régimen del silencio administrativo positivo, tras la reforma operada en la Ley 30/1992 , por la Ley 4/1999 , por un lado, los requisitos para que éste se produzca y, por otro, sus efectos.

En cuanto a los efectos del silencio positivo, en la STS de 27 de abril de 2007, el Tribunal Supremo razona sobre la configuración del silencio administrativo positivo como un verdadero acto administrativo plenamente eficaz que impide que la resolución expresa tardía se desvincule del efecto positivo del silencio, de forma que si se considera que el acto producido por el silencio positivo no se ajusta al ordenamiento jurídico, sólo puede la Administración revisarlo mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley. Se argumenta en dicha sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto , lo siguiente:

«... En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999 , donde leemos que "el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley, y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006 , ...

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1 .f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de "actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley , reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4 .a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1 .f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley, sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.»

Y por otro lado, en la STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo de dicho Alto Tribunal, se razona, desde otra perspectiva, que no cualquier petición que los interesados dirijan a la Administración es susceptible de producir el silencio positivo al amparo del art. 43 LRJyPAC , sino, exclusivamente, aquellas peticiones que tengan entidad suficiente para determinar la iniciación de un procedimiento administrativo expresamente formalizado y regulado, como tal procedimiento, en la norma. Esta sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto, razona en los siguientes términos:

« ... La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ).

...

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R. R.D.D. de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. ...»

Y la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos nos lleva a concluir que, en el presente caso, el sentido del silencio, efectivamente producido, no puede considerarse positivo porque una simple petición de abono de trienios en una cuantía superior a la percibida, derivada, en el criterio del recurrente, de un pretendido efecto retroactivo de una reclasificación normativa del empleo -que es el contenido sustancial de la petición formulada por el recurrente a la Administración- no inicia un procedimiento administrativo individualizado y expresamente formalizado como tal en una norma, sino que se trata, simplemente, de una petición dirigida a la Administración a la que se debe anudar una respuesta, pero con la que no se inicia ningún procedimiento formalizado ni expresamente regulado como tal en una norma. Se trata de una petición con la que el interesado se limita a plantear su disconformidad con la cuantía de un concepto retributivo que percibe -la cuantía de los trienios- y a solicitar una cuantificación diferente, pero sin que tal petición dé lugar a la iniciación de ningún procedimiento expresamente formalizado como tal en una norma, sino, simplemente, a su respuesta, pues no existe ningún procedimiento específico regulador de la tramitación de peticiones de abono de trienios en cuantía superior a la percibida.

Para concluir, no cabe sino rechazar el argumento del Abogado del Estado respecto del sentido negativo del silencio previsto en el art. 2 k) del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992. Esta disposición normativa tiene por aplicación los procedimientos administrativos en materia de gestión del personal incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (art. 1 ), y, por tanto, a los procedimientos relativos a los funcionarios civiles, no al personal militar.

TERCERO: Descartado que, en el presente caso, el recurrente haya obtenido por silencio positivo el contenido de su petición, no cabe sino examinar el amparo legal de la misma, cuestión sobre la que esta Sección se ha venido pronunciando en sentido desestimatorio en múltiples resoluciones cuyo contenido debemos aquí dar por reproducido.

Nótese que sobre este mismo punto ya resolvió esta Sección 9ª en la Sentencia 222/2002, de 5-3, obrante a los folios 14 y siguientes del expediente administrativo. Si bien la disparidad del objeto del presente recurso y sobre el que ya decidió la Sala, en el que no se planteó la eficacia del silencio administrativo, impide apreciar como causa de inadmisibilidad la cosa juzgada, lo cierto es que sobre la reclasificación de los trienios perfeccionados en el Grupo C por el recurrente éste obtuvo una respuesta fundada en dicha sentencia que es superfluo reproducir nuevamente.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , no procede especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fidel contra la resolución de 20 de junio de 2006 de la Subsecretaria de Defensa, desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 17 de noviembre de 2005, por ser dichas resoluciones ajustadas a Derecho; sin costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.