Sentencia Administrativo Nº 355/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 77/2012 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 77/2012

SENTENCIA NUMERO 355/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Bilbao, a diez de junio de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 936/2010 .

Son parte:

- APELANTE: LURGOIEN S.A., representado por el Procurador D. GERMAN APALATEGUI CARASA y dirigido por Letrado.

- APELADO: ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, representado y dirigido por el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DEL GOBIERNO VASCO.

H sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO .-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por LURGOIEN S.A. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO .-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO .-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 29/4/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO .-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Que por Lurgoien S.A. se recurre en apelación la sentencia de 9 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastian , sobre responsabilidad solidaria por sanción en el ámbito laboral.

La apelación se basa en alegar que se ha generado indefensión en el expediente administrativo a la apelante; que se han cumplido las medidas del Plan de Seguridad, tanto colectivas como individuales; que se ha producido imprudencia del trabajador; que las obligaciones en materia de prevención debían cumplirse por la empresa Guihor y no por la apelante; que se ha infringido el principio de proporcionalidad.

SEGUNDO .- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por la interesado al considerar, en sus fundamentos de derecho 3º, 4º, 5º y 6º, que:

'Tercero. Entrando en el análisis de los motivos de impugnación del recurrente, se indica en primer lugar la infracción de las normas del procedimiento generando indefensión al no haberse dado traslado del informe complementario de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, folios 126 y ss, para realizar alegaciones al mismo. Tal argumento no puede prosperar.

Es necesario traer a colación el criterio jurisprudencial que dispone:

'(...), debe tenerse en cuenta con carácter general, que de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional ( SSTS de Sala 3' de 7-06-2004 , 29-01-2004 , sección 6, STS de 24 de junio de 2003 y las del TC n° 118/83 , 48/86 , 102/87 , 155/88 , 43/89 y 145/90 , no toda infracción formal puede entenderse determinante de una indefensión real y material, de modo que una anomalía formal o procedimental no constituye un vicio determinante de nulidad radical sino de anulabilidad, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 sólo tendría relevancia invalidante cuando hubiese causado indefensión, consecuencia ésta que no se produce cuando al margen del trámite omitido el interesado ha dispuesto a lo largo del procedimiento de otras ocasiones en las que formular alegaciones en defensa de sus intereses'.

Además, en cualquier caso, examinado el citado informe, no contiene el mismo nuevos hechos, sino que se emite en atención a las alegaciones de la propia Lurgoien, S.A. Así en tanto que el hecho sancionable solo es uno y es el que se describe con detalle en el acta de infracción: la realización de trabajos en altura sin que se eliminare el riesgo de caída a partir de medidas de protección colectivas adecuadas y eficaces, a lo que se añade que el trabajador no utilizaba, además, arnés de seguridad ni ningún otro equipo de protección individual frente al riesgo de caída en altura. Siendo que tal apreciación es lo que integra el meollo de la litis para determinar la conformidad a derecho o no de la actuación administrativa recurrida.

Cuarto. Como segundo motivo de impugnación, a lo largo de los fundamentos II a V del escrito de recurso, se alega la nulidad de la resolución por infracción de los principios de fipicidad, presunción de inocencia, culpabilidad y legalidad. Tampoco pueden prosperar tales argumentos.

Para ello debe partirse del texto del acta de infracción, folio 2 del E.A: 'Con fecha 28 de julio de 2009, en torno a las 17:30 horas en el centro de trabajo de Mejora de accesibilidad c/Aizkorri Ascensores que promueve el Ayuntamiento de San Sebastián cuyo contratista principal es la empresa Lurgoien, S.A la cual subcontrata a la empresa Guihor E.H. S.L en la zona dedicada a la construcción de la estructura de hormigón del hueco del ascensor situada en la Avenida de Zarautz junto al n° 43 20018 de San Sebastián se constata la siguiente situación: En la ménsula de trabajo para la realización de la segunda tongada de la construcción de la estructura de hormigón del hueco del ascensor se observa al trabajador de la empresa GUIHOR, E.H, S.L D. Victor Manuel con N.I.E NUM000 apoyado con un pie sobre un tablero de encofrado situado de forma horizontal de unos 90 cm de altura y el otro pie sobre la barandilla de protección exterior con un riesgo grave e inminente de caída en altura de unos 3,5 menor de altura, sin arnés ni ningún otro tipo de protección ya fuera colectiva o individual, intentando colocar otro tablero de encofrado de forma vertical en la estructura perimetral del hueco del ascensor'. Así como de los preceptos invocados por el Inspector actuante: artículos 14.1 , 2 y 3 , 15.1 y 17 de la Ley 31/1995 , junto con el artículo 11.1.a y c y Anexo IV parte c 3.b y 12.b del Real Decreto 1627/1997 , así como artículo 13.10 del TRLISOS, RDL 5-2000 de 4 de agosto.

En efecto, los preceptos enunciados de la Ley 31-1995 disponen el contenido general de la obligación empresarial en materia de prevención de riesgos laborales y por conocidos no serán reproducidos.

Y de modo particular con la referencia al Real Decreto 1627-1997, de 27 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción: Anexo IV parte C:

'3. Caídas de altura:

b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente'.

Entiende el recurrente que la única prueba aportada por el Inspector actuante demuestra: 'la existencia de una barandilla periférica como protección colectiva de una altura áproximada de 1,5 metros, que bordeaba toda la obra y en la que el trabajador precisamente apoyó su pie para cometer su imprudencia'. Considerando que no se pondera la referencia a la necesidad de uso obligatorio de arnés y a las disposiciones del Plan de Seguridad y Salud; también que el trabajador disponía de los oportunos equipos de protección individual y había recibido la oportuna formación, colocándose el propio trabajador en situación de riesgo inminente de caída por su propia voluntad, al desobedecer las órdenes e instrucciones dictadas por Lurgoien, que había adoptado medidas individuales y colectivas; lo que une al concepto de actuación temeraria del trabajador de lo que infiere que en ningún caso puede entenderse un incumplimiento de alguna medida de seguridad por parte de la empresa. Refiere la recurrente que el lugar en donde se efectuaba el trabajo tenía los siguientes dispositivos de seguridad: una barandilla de protección exterior, disponibilidad de arnés de seguridad debidamente entregado e instalación de señalización de seguridad; considerando asimismo no aplicable el apartado 12 b) antedicho en cuanto que el trabajo no se desarrolló en tejado ni en superficie frágil.

Ninguna de estas alegaciones puede prosperar si se parte de la literalidad del acta ya transcrita y de un examen de la fotografía acompañada por el actuante. En cuanto a esta esta última, si bien es clarificadora, no era necesaria dada la presunción de certeza que acompaña a la actuación inspectora y a la detallada descripción de la acción advertida: sobre la presunción de certeza: Sentencia n° 489/2009, de 26 de junio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se pronuncia en los siguientes términos:

'En este punto, conviene acudir prima facie al vigente art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, según el cual ' Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados .

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales áplicables.

La Disposición Adicional Cuarta.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social , dispone que 'Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden áportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los súpuestos a que se refieren los núms. 5, 6, 7, 8 y 11 art. 7 de la presente ley , consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.'

( . )

En el mismo sentido, el art. 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, sobre el Valor probatorio de las actas de los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, establece que 'Las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tienen naturaleza de documentos públicos. Las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disp. adic. 4a,2 L 42/1997 de 14 noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ' . En tanto que el art. 32.1 .c) de la misma disposición establece como requisito de las actas de liquidación: ' c) Los hechos comprobados por el funcionario actuante como motivadores de la liquidación y los elementos de convicción de que ha dispuesto en la labor inspectora, describiendo con la suficiente precisión tales hechos y los medios utilizados para su esclarecimiento; y las disposiciones infringidas con expresión del precepto o preceptos vulnerados. Los hechos así consignados gozan de presunción de certeza, salvo prueba en contrario. '.

Como resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1997 (Fundamento de Derecho Cuarto, recurso número 8072/1990 ):

'Respecto a la alegación relativa a la errónea valoración de la prueba, y dado que la sentencia apelada, ha hecho las valoraciones oportunas a partir del contenido de las actas de la Inspección y de los informes complementarios que en las actuaciones obran, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre el valor de las actas de la Inspección al interpretar el artículo 38 del Decreto 1860/75 , y que se puede sintetizar en lo siguiente:

a.Que la presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), ya que el citado artículo 38 se limita a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba de contrario.

b.Que es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 de junio de 1.991 ).

c.Que en cualquier caso, esta presunción de certeza desplaza, como se acaba de señalar, la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hecho descritos por la Inspección ( Sentencia de esta Sala de 9 de julio de 1.991 ).

d.Que el análisis de los artículos 38 del Decreto 1.860/75, de 10 de julio y 52.2 de la Ley 8/88 , determina que tal presunción no excluye un control jurisdiccional de los medios empleados por el Inspector -así, en Sentencias de 29 de enero y 11 de marzo de 1992 , de la Sección Séptima -, exigiéndose, asimismo, que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación, determinen las 'circunstancias del caso' y los 'datos' que hayan servido para su elaboración'.

De acuerdo con lo antedicho, cobra fuerza lo relatado por el inspector en su acta, de manera que en base a esa presunción de certeza se acredita que efectivamente el inspector actuante constató la existencia de un operario que dásarrolló su actividad a unos 3,5 metros de altura colocado, sobre un encofrado, apoyando uno de sus pies en la barandilla de protección, sin que exista medida de protección colectiva que evite el riesgo inminente de caída, hecho además no desvirtuado por el recurrente que no niega esa actuación del trabajador, si bien la achaca, en síntesis, a su propia imprudencia temeraria, sirviendo la fotografía adjuntada, no necesaria, para ayudar a comprender mejor lo descrito en el acta.

Pues bien, con arreglo al artículo 17.2 de la Ley 31/1995 :

'2. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.

Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo'.

Pone el acento la recurrente en la existencia de la oportuna señalización, en el contenido del Plan de Seguridad y Salud y en que disponiendo de arnés de seguridad como medio de protección individual, éste no fue utilizado por el trabajador, por lo que considera que la obra era segura, y que solo por la acción del trabajador se incurrió en riesgo de caída, aludiendo a la medida de protección colectiva de la barandilla que se advierte en la fotografía. Sin embargo, no pueden acogerse tales argumentos porque la ineficacia de la barandilla existente como medida colectiva es evidente a partir de la fotografía existente; debiendo haberse adoptado otra medida de protección colectiva eficaz como se indica en el Real Decreto 1627-1997, que al respecto en el apartado 3 b del anexo IV letra c dispone: 'Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente'; máxime si solo se alega que no se utilizó el arnés de seguridad y que ese trabajador se debía haber subido a una escalera con el arnés: uno de los testigos dice que el trabajador se debía haber subido a una escalera si no llegaba atándose el arnés, de lo que parece desprenderse que esa era la única medida de seguridad para ejecutar el concreto trabajo: colocar el tablero de enconfrado de forma vertical en la estructura perimetral del hueco del ascensor. Se cita en el acta y se advierte en la fotografía que el trabajador 'apoyado con un pie sobre un tablero de encofrado situado de forma horizontal (de unos 90 cm de altura) y el otro pie sobre la barandilla de protección exterior con un riesgo grave e inminente de caída en altura de unos 3,5 metros de altura, sin arnés ni ningún otro tipo de protección ya fuere colectiva o individual, intentando colocar otro tablero de encofrado de forma vertical en la estructura perimetral del hueco del ascensor', de donde se infiere la ineficacia de la barandilla como medio de protección colectiva, advirtiéndose también ese riesgo de caída aunque el trabajador tuviere apoyados sus dos pies en el encofrado, al no existir sistema de protección colectivo; que es lo que se sanciona, al margen de que no se empleare el arnés de seguridad. Es decir, la protección colectiva consistente en barandilla era insuficiente para realizar el trabajo que en ese momento acometía el operario ya que superaba la misma, sin que hubiere otra medida de protección colectiva para ese caso. El operario tampoco utilizaba arnés de seguridad ( y la empresa tiene un deber in vigilando para velar por su utilización) pero es que las normas preventivaspriorizan las medidas de protección colectivas sobre las individuales (que tampoco se utilizan en este caso) habiendo reconocido la empresa a posteriori de la paralización y tras modificar el PSSO la necesidad de utilizar para dichos trabajos una medida de protección colectiva para impedir el riesgo de caída consistente en andamio perimetral. Así, tras la practica de la prueba en sala los técnicos que fueron oídos manifiestan que un andamio perimetral es medida colectiva y que con su adopción donde antes había una medida, pasaron a existir dos. Extremo este último que no puede ser admitido por este juzgador ya que como se viene sosteniendo la barandilla no era eficaz y por tanto no protegía frente al riesgo de caída en altura para el trabajo concreto que realizaba el operario. Careciendo de sentido hablar de imprudencia temeraria del trabajador toda vez que es la empresa la que ha incumplido las más elementales normas preventivas al no haber establecido medios de protección colectivos para realizar aquellos trabajos en condiciones de seguridad; pues si tal y como se propone en la modificación del PSSO elaborado por la empresa con posterioridad a la paralización inspectora se hubiera colocado andamio perimetral (u otros medios), no se hubiera producido el riesgo de caída para el operario en ese caso. En efecto, no queda acreditado por la empresa en esta litis haber empleado, antes de la actuación inspectora, todos los medios de protección colectiva posibles, que es lo que en definitiva justifica la imposición de la sanción que nos ocupa con arreglo al artículo 15.1.h de la Ley 31-1995 cuando dispone: '1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual'. De donde se infiere que la empresa no cumplía con el deber de proteger al trabajador de manera eficaz establecido en el artículo 14 de la Ley 31-1995. No pudiendo la parte invertir la carga de la prueba significando que en el en el proceso Contencioso-Administrativo rige el principio general, inferido del artículo 1.214 del Código Civil , artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho, hemos de partir, por tanto, del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de 27 de noviembre de 1985 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ). Ello sin perjuicio de que la regla general pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias Sala 3' TS de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

Quinto. Sostiene la parte recurrente que la sanción que se le impone infringe el régimen general de las obligaciones Solidarias. El motivo debe ser desestimado.

Los artículos 24.3 de la Ley 31-1995 y el artículo 11.2 del RD 1627/1997 , así como al artículo 42.3 del TRLISOS, disponen:

'Artículo 24.3

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'.

'Artículo 11.2

1. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados.

Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales '.

'Artículo 42. Responsabilidad empresarial

La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

Resultando que la infracción advertida se produce en un centro de trabajo de Lurgoien, S.A, que como empresa contratista y principal debe responder por culpa in vigilando de la inexistencia de las oportunas medidas colectivas de protección.

Sexto. Ya por último, en cuanto a la proporcionalidad, tampoco pueden estimarse las alegaciones de la parte recurrente pues como se indica en la propia resolución recurrida la infracción advertida es muy grave de conformidad al artículo 13.10 del TRLISOS: 'Son infracciones muy graves: No adoptar cualesquiera otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores'.

Resultando que las sanciones previstas para este tipo de infracciones oscilan entre la suma impuesta y los 163.955 euros, cuando se advierten en su grado mínimo, siendo notable la motivación del acto administrativo recurrido para imponer esa suma en lugar de los 60.000 que proponía el Inspector actuante.

Por todo ello, el acto administrativo recurrido deberá ser confirmado en todos sus términos por ser ajustado a derecho.'

TERCERO .- Que la primera cuestión que la parte apelante plantea en la apelación se refiere a que se le ha causado indefensión en el expediente administrativo al no habérsele dado traslado del informe de la Inspección de Trabajo, que sólo ha sido conocido en vía jurisdiccional.

Al respecto, hemos de decir que es el acta de inspección la que recoge los hechos comprobados por el Inspector y que resultaban relevantes cara a tipificar la infracción. El informe al que se refiere la apelante lo es en relación a las alegaciones de ésta perso sin recoger hechos nuevos ni elementos relevantes para la tipificación de su conducta.

Si a ello añadimos que la parte lo ha conocido en vía jurisdiccional y ha podido efectuar alegaciones al respecto, la Sala ha de concluir que no cabe apreciar la indefensión a la que se refiere la apelante.

CUARTO .- Que en la apelación se plantea, en segundo lugar, que se han cumplido las medidas del Plan de Seguridad, tanto colectivas como individuales, y que lo que se ha producido ha sido una grave imprudencia del trabajador. Señala que el propio acta de Inspección recoge el cumplimiento de las medidas de seguridad, así como que fue el trabajador el que no empleó el arnés de seguridad.

En relación con esta alegación, indicaremos que la medida colectiva de protección incluída en el Plan de Seguridad (barandilla) era ineficar para los trabajos en altura, como así ocurrió.

En cuanto a la lposible imprudencia del trabajador, la Sala efectuará una doble consideración.

Por un lado, que lo que se imputa a la empresa es no haber agotado las medidas de seguridad colectivas razonables para excluir los riesgos de caída de los trabajadores en la obra.

Por otro, que el empresario tiene un deber de vigilancia respecto del hechod e que los trabajadores utilicen las medidas de seguridad individuales, arneses en este caso, que tampoco se ha cumplido.

QUINTO .- Que el siguiente argumento de la apelación se refiere a que la apelante sostiene que las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborables debían cumplirse por la empresa Guihor, que se adhirió al Plan de Seguridad y no por la apelante.

Lo cierto es que la empresa Lurgoien S.A. subcontrata a Guihor S.L. en la zona dedicada a la construcciónd e la estructura de hormigón del hueco del ascensor de la obra situada en la Av. de Zarautz, 43 de San Sebastian.

Se trata, por tanto, de una subcontratación en el ámbito de la propia actividad de la empresa apelante.

De esta forma, es de aplicación el art. 42.3 TRLISOS que establece que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborables del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'.

Teniendo la apelante la consideración de dueña de la obra, este motivo de la apelación no podrá prosperar.

SEXTO .- Que, finalmente, en la apelación se plantea que se ha infringido el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, entendiendo la parte que la infracción no ha de considerar muy grave sino grave al no haber sufrido daño el trabajador y contar con medidas de protección colectivas a individuales.

Este motivo de la apelación también será rechazado puesto que la medida de protección colectiva (barandilla) resultaba, como antes se ha indicado, ineficaz; y la medida de protección individual (arnés) no tenía adecuada vigilancia cara a su cumplimiento. Esta situación, claramente generaba un riesgo de caída grave e inminente.

Por tanto, la infración ha de considerarse muy grave y, habída cuenta de que la sanción impuesta lo ha sido en el grado mínimo, no puede considerarse vulnerado el principio de proporcionalidad.

SEPTIMO .- Que al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/1998 ).

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LURGOIEN, S.A. CONTRA LA SENTENCIA DE 9 DE NOVIEMBRE DE 2011, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; HACIENDO EXPRESA IMPOSICION A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Con pérdida del depósito constituido, que deberá ser transferido por el Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.