Sentencia Administrativo Nº 356/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 3999/2008 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 3999/08

Ponente Sra. Fátima Arana Azpitarte

Recurrente: D. Armando , (funcionario)

Parte demandada: Dirección General de la Policía

Abogado del Estado

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

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SENTENCIA NÚM. 356.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a 22 de abril del año 2010.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 3999/08 formulado por D. Armando , en su propio nombre y representación, contra resolución de la Dirección General de la Policía de 20 de junio de 2008 sobre denegación de compensación por turnos rotatorios; habiendo sido parte demandada el MINISTERIO DEL INTERIOR representado por Abogado del Estado. La cuantía del recurso resulta determinable por importe inferior de 150.253'03 euros (25.000.000 ptas.).

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de abril del año 2010.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. Fátima Arana Azpitarte

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por D. Armando , en su condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, contra la resolución de 20 de junio de 2008 de la Dirección General de la Policía que desestimó su solicitud relativa a la percepción de la compensación por la realización del servicio en turnos rotatorios correspondiente a los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2006 ,en que no se le abonó por haber estado en situación de baja por accidente en acto de servicio, reiterando en esta sede jurisdiccional tal pretensión.

Con carácter previo el Abogado del Estado solicita la inadmisión del recurso al amparo de lo dispuesto en el art.69 c) en relación con el art. 28 de la LJCA con base a que el recurrente no recurrió las nóminas de los meses en que no se le abonó el mencionado complemento por lo que las mismas quedaron firmes y consentidas resultando ser la Resolución ahora impugnada un acto confirmatorio de las mismas. El motivo debe de ser rechazado ya que tal como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007 , entre muchas otras "La jurisprudencia de esta Sala viene aceptando el carácter singular y autónomo de cada nómina a efectos de su impugnación individualizada ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Así las sentencias de 18 de enero de 1985 (RJ 1985404), 20 de abril (RJ 19932849) y 21 de mayo de 1993 (RJ 19933961 ) han venido afirmando que «el pago de haberes a los funcionarios mediante nóminas, no atribuye a cada una de estas el carácter reproductor del anterior, frente al que pueda hacerse valer la excepción del artículo 40. a) de la Ley Jurisdiccional (RCL 19981741 ), pues más que una reproducción o emanación reiterada de actos administrativos referida a idéntica situación fáctica y jurídica, se sitúan dichas retribuciones en una relación de tracto sucesivo, en que cada acto de pago remunera servicios prestados en distinto período y a los que puede acompañar distintas características de la situación del funcionario que los devenga», más aún, careciendo las nóminas de expresión de los recursos que contra ellas son admisibles, el plazo para recurrirlas no se ha cerrado hasta que el recurrente se da por enterado e interpone el recurso correspondiente sin poder tampoco perderse de vista en ningún caso el contenido del art 25 de la Ley 47/2003, de 26 noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria cuya dicción literal posibilitaría una reclamación que pretendiera el abono de las cantidades dejadas de percibir en los cuatro años anteriores a efectuarse la oportuna reclamación en vía administrativa, plazo que en el caso presente no ha transcurrido.

SEGUNDO.- Por lo que al fondo del recurso se refiere, para la adecuada resolución de la cuestión que se plantea, conviene precisar que el Acuerdo de Medidas Económico-funcionales suscrito el 22 de Febrero de 1.989 entre el Ministerio del Interior y Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía establecía en su punto 1.1º que, "a partir del 1º de Marzo de 1.989, se percibiría por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados".

El Acuerdo suscrito el 20 de febrero de 1.995 entre el Ministerio de Justicia e Interior y las Organizaciones Sindicales, sobre determinadas condiciones de trabajo y carrera del Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de febrero de 1.995, publicado en el BOE. de fecha 27 de febrero de 1.995, señalaba, en su Punto Séptimo: "Jornada de trabajo. Se fijarán los índices correctores de 1,50 y 1,25 para las jornadas festivas y nocturnas, respectivamente, así como la reestructuración de los diferentes servicios. A tal efecto, Administración y Sindicatos abrirán una Mesa de Trabajo, para la ejecución inmediata de este punto, en la que se determinará la forma de compensación del exceso de jornada resultante".

En cumplimiento de tal previsión se firmó el 27 de febrero de 1.996 el Acuerdo Administración Sindicatos Policiales de Desarrollo del Punto Séptimo del Acuerdo Ministerio de Justicia e Interior- Sindicatos Policiales de 20 de febrero de 1.995 en Materia de Horarios que disponía que se fijarían para aquellos servicios que exigieran ser prestados sin solución de continuidad durante las veinticuatro horas del día, estableciéndose al efecto de forma permanente cinco turnos en las dos cadencias siguientes; mañana, tarde, noche, saliente y libre o bien; tarde, mañana, noche saliente y libre, siendo el turno de mañana de 8:00 a 15:00 horas, el de tarde 15:00 a 22:00 horas y el de noche de 22:00 a 8:00 horas. La prestación de servicios en turnos rotatorios se compensara con el abono de 15.000 pesetas mensuales, a partir del 1 de marzo de 1.996.

A tenor de los referidos Acuerdos se ha mantenido siempre que los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados. Y en las Instrucciones, de 22 de marzo de 1.998, sobre los criterios de distribución de la compensación por turnos rotatorios, se establece que el derecho a su percepción se adquiere por la realización de aquellos servicios que exijan ser prestados sin solución de continuidad durante las veinticuatro horas del día, y que la cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el Acuerdo Administración-Sindicatos Policiales de 27 de febrero de 1.996, durante un mes completo.

TERCERO.- Llegados a este punto, se ha de decir que la retribución que se considera no es un complemento vinculado a un puesto de trabajo determinado, sino que, como ya dijo la sentencia de 3 de mayo de 1.996, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo , la gratificación establecida en el acuerdo de referencia, si algún encaje tiene en el articulo 23 de la Ley 30/84, de 2 de agosto , que regula los conceptos por los que se les puede retribuir a los funcionarios, lo sería en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal; de ello se deduce, también que no podría invocar el demandante derecho a percibirla, durante el periodo de incapacidad temporal, al no cumplirse las condiciones que originan su percepción.

Pero exceptuándose de la obligación de realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, en los casos de permisos expresamente autorizados, el adecuado análisis de la cuestión planteada exige realizar una labor de interpretación para determinar si el supuesto de baja médica se encuentra incluido en los permisos autorizados, como se apunta en la demanda, para lo cual debemos partir de lo dispuesto en el articulo 3.1 del Código Civil el cual señala que "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos... atendiendo al espíritu y finalidad de aquéllas". Aplicando tales reglas hermenéuticas al supuesto de autos nos encontramos que el Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Decreto 315/1.964, de 7 de febrero), en la Sección 2ª del Capítulo VI, artículos 68 a 75, regula independientemente y como derechos distintos de los Funcionarios las vacaciones (articulo 68 ), los permisos (artículo 70 ) y las licencias (artículos 69, 71, 72 y 73 ), terminología esta que refrenda la Ley 30/1.984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, cuando en su articulo 30 establece una nueva regulación de los permisos, derogando expresamente el ya citado articulo 70 de la Ley de 1.964 , en su Disposición Derogatoria 1ª , y mantiene el resto, relativo a Vacaciones y Licencias. Del contexto del precepto que tratamos de interpretar claramente se deduce, a juicio de la Sección, que la gratificación que nos ocupa no es periódica ya que, para obtener o conseguir el derecho a su percibo, se establece que habrán de realizarse todos los servicios nocturnos que correspondan mensualmente. La finalidad de la gratificación es la retribución de un servicio prestado, prestación que, en consecuencia, no se realiza durante el periodo de tiempo en el que el funcionario se encuentre exento para prestar el servicio por estar en situación de baja médica. La única excepción prevista a la obligación de prestar servicios, es la de los "permisos expresamente autorizados" previstos en el artículo 30 de la Ley 30/1984 , considerando el actor que su situación debe entenderse incluida dentro de tal previsión en base a lo dispuesto en el artículo 165 del Reglamento Orgánico de Policía Gubernativa cuando dice que si el funcionario afectado no puede desempeñar su cometido por enfermedad o accidente sufrido en acto de servicio o con ocasión de él conservará la plenitud de sus derechos durante el tiempo en el que esté dado de baja. Sin embargo, no es posible aceptar tal conclusión pues en base a lo dispuesto en el articulo 30 de la Ley 30/84 y en los artículos 68 y siguientes de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , los permisos se identifican en atención a diversas circunstancias entre las cuales no se encuentra la baja por enfermedad o lesiones, las cuales, de concurrir, determinan el derecho del afectado a la licencia por enfermedad. Y, las licencias, no se incluyen dentro de la excepción que contempla el articulo trascrito del Acuerdo citado para los casos en los que no prestando efectivamente el servicio se tengan derecho a percibir la gratificación por turno rotatorio.

Por lo expuesto el recurso debe de ser desestimado, sin haber lugar realizar pronunciamiento alguno acerca del complemento de productividad funcional ya que según ha certificado la Administración en periodo probatorio el recurrente lo percibió durante el tiempo de baja.

CUARTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 de 13 de Julio ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de D. Armando , confirmando la Resolución Administrativa impugnada por ser ajustada a derecho sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Notifíquese la presente a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.