Sentencia Administrativo Nº 357/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1995/2008 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2008/0114732

Procedimiento Ordinario 1995/2008

Demandante:D./Dña. Luis Manuel , D./Dña. Alfonso y D./Dña. Y OTROS

PROCURADOR D./Dña. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA

Demandado:D.G. de la Policía y de la Guardia Civil. Ministerio del Interior

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurso núm.1995/2008

Ponente Sra. Cristina Cadenas Cortina

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

S E N T E N C I A núm.357

Ilmos . Sres . :

Presidente :

Dª. Teresa Delgado Velasco

Magistrados .:

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dña. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª . Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En la villa de Madrid, a 28 de marzo de 2012.

VISTOpor la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 1995/2008, interpuesto por el Procurador Sr. Freixa Iruela en representación deD. Luis Manuel y OTROS,contra las Resoluciones de la Dirección General de la Guardia Civil de diferentes fechas, dictadas en 2008, por las que se desestimó la solicitud de abono de todas las horas de exceso generadas por los actores, todos ellos miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, en los periodos que se mencionan, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se declare no ajustada a Derecho la resolución que se recurre y se reconozca el derecho de los recurrentes a que se les abonen las cantidades establecidas para la retribución de horas de exceso, desde los cinco años anteriores a cada petición o subsidiariamente desde la entrada en vigor de la Circular de 31 de julio de 2002, con intereses legales.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso

TERCERO- Recibida el pleito a prueba mediante auto de 2 de junio de 2010, tuvo lugar su práctica y finalizada la tramitación, quedó pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 27 de marzo de 2012, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El objeto del recurso se centra en determinar la conformidad o disconformidad a Derecho de las Resoluciones de la Dirección General de la Guardia Civil de diferentes fechas, dictadas en 2008, por las que se desestimó la solicitud de abono de todas las horas de exceso generadas por los actores, todos ellos miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, en los periodos que se mencionan. Según consta, los peticionarios son:

1.Don Mariano , Guardia Civil, destinado en el Puesto de Salou (Tarragona) presentó solicitud en fecha 29 de noviembre de 2007, reclamando el abono de las horas de exceso realizadas. Mediante Resolución de 13 de marzo de 2008 se desestima la pretensión, por entender que las horas han sido abonadas como productividad.

2. Don Segismundo , Guardia Civil, destinado en el Puesto de Noreña (Asturias), presentó en fecha 19 de mayo de 2008 idéntica solicitud, desestimada mediante Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil, de 15 de julio 2008.

3. Don Jesus Miguel , Subteniente de la Guardia Civil, destinado en la Plana Mayor, en la Región de Murcia, presentó idéntica solicitud en fecha 29 de mayo de 2008, siendo desestimada mediante Resolución de 15 de julio de 2008.

4. Don Aurelio , Cabo 1º de la Guardia Civil, con destino en el Puesto de Massamagrell ( Valencia), presentó ideática solicitud en fecha 4 de junio de 2008,, desestimada mediante Resolución de 26 de agosto de 2008 .

5. Don Eloy , Guardia Civil, con destino en el puesto de Massamagrell, presentó idéntica solicitud en fecha 4 de junio de 2008, desestimada mediante resolución de 26 de agosto de 2008.

6. Don Hipolito , Guardia Civil con destino en el Puesto de Massamagrell, presentó idéntica solicitud en fecha 4 de junio de 2008, desestimada mediante resolución de 15 de julio de 2008, confirmada por la de 2 de octubre de 2008.

7. Don Moises , Guardia Civil, con destino en la Comandancia de Granada, presentó idéntica solicitud en fecha 4 de junio de 2008, desestimada mediante Resolución de 26 de agosto de 2008.

8. Don Silvio , Guardia Civil, con destino en el Puesto de Massamagrell, presentó idéntica solicitud en fecha 4 de junio de 2008 desestimada mediante Resolución de 26 de agosto de 2008.

9. Doña Felisa , Guardia Civil, con destino en el Puesto de Massamagrell, presentó idéntica solicitud en fecha 4 de junio de 2008, desestimada mediante Resolución de 26 de agosto de 2008.

10. Don Juan Alberto , Guardia Civil, con destino en el Aeropuerto de Valencia, presentó idéntica solicitud en fecha 11 de junio de 2008, desestimada mediante Resolución de 26 de agosto de 2008.

11. Don Basilio , Cabo 1º de la Guardia Civil, con destino en el Puesto de Peralta, Navarra, presentó idéntica solicitud en fecha 15 de junio de 2008 desestimada mediante resolución de 26 de agosto de 2008.

12. Don Elias Sargento 1º de la Guardia Civil, con destino en la Comandancia de Cáceres, presentó idéntica solicitud en fecha 21 de junio de 2008, desestimada mediante Resolución de 26 de agosto de 2008.

13. Don Joaquín Cabo 1º de la Guardia Civil, con destino en el Destacamento de Tráfico de Barbastro, Huesca, presentó idéntica solicitud en fecha 30 de mayo de 2008, desestimada mediante Resolución de 26 de agosto de 2008.

14. Don Rodrigo , Guardia Civil, con destino en el Servicio Marítimo de Las Palmas, presentó idéntica solicitud en fecha 20 de junio de 2008, desestimada mediante Resolución de 26 de agosto de 2008.

15. Don Carlos Antonio Cabo 1º de la Guardia Civil, con destino en el Destacamento de Tráfico de Trujillo, presentó idéntica solicitud en fecha 23 de junio de 2008, desestimada mediante resolución de 26 de agosto de 2008.

16. Don Apolonio , Cabo 1º de la Guardia Civil, con destino en el destacamento de Tráfico de Trujillo presentó idéntica solicitud en fecha 23 de junio de 2008, desestimada mediante Resolución de 26 de agosto de 2008.

17. Don Edemiro , Guardia Civil, con destino en el Destacamento de Tráfico en Trujillo, presentó idéntica solicitud en fecha 23 de junio de 2008, desestimada mediante Resolución de 26 de agosto de 2008.

18. Don Herminio Guardia Civil, con destino en el Destacamento de Trujillo, presentó idéntica solicitud en fecha 23 de junio de 2008, desestimada mediante Resolución de 26 de agosto de 2008.

19. Don Pablo Guardia Civil, destinado en el Destacamento de Tráfico de Trujillo, presentó idéntica solicitud en fecha 23 de junio de 2008, desestimada mediante resolución de 26 de agosto de 2008..

20. Don Jose Ignacio , Guardia Civil, con destino en el Destacamento de Tráfico de Trujillo, presentó idéntica solicitud en fecha 23 de junio de 2008 desestimada mediante resolución de 26 de agosto de 2008.

21. Don Alfredo , Guardia Civil, con destino en el Destacamento de Tráfico de Trujillo, presentó idéntica solicitud en fecha 23 de junio de 2008, desestimada mediante Resolución de 26d e agosto de 2008.

22. Don Constancio , Guardia Civil, con destino en el Destacamento de Tráfico de Trujillo, presentó idéntica solicitud en fecha 23 de junio de 2008, desestimada mediante Resolución de 26 de agosto de 2008.

23. Doña Jacinta , Guardia Civil, con destino en el Destacamento de Tráfico de Trujillo, presentó idéntica solicitud en fecha 23 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008

24. Don Gonzalo , Guardia Civil, con destino en el Destacamento de Tráfico en Plasencia, presentó idéntica solicitud en fecha 26de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008

25. Don Maximiliano , Guardia Civil, con destino en el Destacamento de Plasencia presentó solicitud en fecha 26 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto d e2008.

26. Don Agapito , Guardia Civil, con destino en el Destacamento de Plasencia presentó solicitud en fecha 26d e junio de 2008, desestimada por Resolución de 26d e agosto de 2008.

27. Don Clemente , Guardia Civil, con destino en el Subsector de Tráfico de Cáceres, presentó solicitud en fecha 25 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

28. Don Gregorio , Guardia Civil, con destino en la Comandancia de Cáceres, presentó idéntica solicitud en fecha 16 de junio de 2008, desestimada por resolución de 26 de agosto de 2008

29. Don Melchor , Guardia Civil, con destino en Valencia, presentó solicitud en fecha 20 de junio de 2008, desestimada el 26 de agosto de 2008.

30. Don Tomás , Guardia Civil, con destino en Valencia, presentó solicitud en fecha 20 de junio de 2006, desestimada mediante resolución de 26 de agosto de 2008.

31. Don Juan Francisco , Guardia Civil, con destino en Valencia, presentó idéntica solicitud en fecha 20 de junio de 2006, desestimada por Resolución de 26d e agosto de 2008.

32. Don Bernardino , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 20 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de junio de 2008.

33. Don Ezequias , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 20 de junio d e2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

34. Don Alfonso , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 23 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

35. Don Carlos Francisco , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 23 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 0208.

36. Don Luis Manuel , Cabo 1º de la Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 20 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

37. Don Belarmino , Guardia Civil, presento solicitud en fecha 19 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

38. Don Florentino , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 16 de junio 2008, desestimada por resolución de 26d e agosto de 2008.

39. Don Mateo , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 16d e junio de 2008, desestimada en fecha 26 de agosto de 2008.

40. Don Jose Ramón , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 16 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26d e agosto de 2008

41. Don Alexis , Guardia Civil, presentó idéntica solicitud en fecha 16 de junio de 2008, desestimado por Resolución de 26 de agosto de 2008.

42. Don Eliseo , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 16 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

43. Don Justiniano , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 16 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

44. don Samuel , Cabo 1º de la Guardia Civil, presentó idéntica solicitud en fecha 24 de junio de 2006, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

45. don Juan María , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 16 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

46. Don Celestino , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 16 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

47. Don Indalecio , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 13 de junio d e2008, desestimada por Resolución de 26de agosto de 2008

48. Don Remigio , Cabo 1 presentó solicitud en fecha 9 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26d e agosto de 2008.

49. Don Juan Carlos , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 9d e junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

50. Don Cosme , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 1 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

51. Don Jacinto , Cabo 1º, prestó solicitud en fecha 27de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26d e agosto.

52. Don Valentín , presentó solicitud desestimada por Resolución de 26d e agosto de 2008.

53. Don Victor Manuel , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 3 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

54. Don Ernesto , Guardia Civil, presentó solicitud el 7 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

55. Don Marcial , Guardia Civil, presentó solicitud el 7 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 26d e agosto de 2008.

56. don Victorino , Guardia Civil, presentó solicitud el 16 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

57. Don Adriano , Guardia Civil, presentó solicitud el 24 de junio de 2008, desestimada el 26 de agosto de 2008

58. Don Desiderio , presentó solicitud en fecha 24 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

59. Don Ildefonso , presentó solicitud el 24 de junio de 2008, destinada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

60. Don Pio , presentó solicitud el 26 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

61. Don Juan Ignacio , presentó solicitud el 26 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

62. Don Candido , presentó solicitud el 26 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008

63. Don Heraclio , presentó solicitud el 26 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

64. don Paulino , presentó solicitud en fecha 26 de junio de 2008, desestimada el 26 de agosto de 2008

65. Don Carlos Alberto , presentó solicitud en fecha 26 de junio de 2008, desestimada el 26 de agosto de 2008.

66. Don Arturo , presentó solicitud en fecha 26 de junio de 2008, desestimada en fecha 26 de agosto de 2008.

67. Don Florencio , presentó solicitud en fecha 26 de junio de 2008, desestimada en fecha 26 de agosto de 2008.

68. Don Obdulio , presentó solicitud en fecha 14 de julio de 2008, desestimada el 26 de agosto de 2008.

69. Don Jose Enrique , presentó solicitud desestimad pro resolución de 26 de agosto d e2008.

70. Don Argimiro , presentó solicitud desestimada por resolución de 26 de agosto de 2008.

71. Don Eulogio , presentó solicitud desestimada e por Resolución de 26 de agosto de 2008.

72. Don Leon , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 14 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 26de agosto de 2008.

73. Don Teodoro , presentó solicitud en fecha 14 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

74. Don Abel , presentó solicitud en fecha 31 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

75. Don Domingo , presentó solicitud en fecha 21 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008

76. Doña Socorro , presentó idéntica solicitud en fecha 30 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26d e agosto de 2008.

77. Don Leandro , presentó solicitud en fecha 30 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

78. don Simón , presentó solicitud en fecha 30 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

79. Don Alejandro presentó solicitud en fecha 30 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

80. Don Felicisimo , presentó solicitud en fecha 30 de junio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

81. Don Mauricio , Cabo 1º, presentó solicitud en fecha 10 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

82. Don Jose Francisco , Cabo 1º, presentó solicitud el 16 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

83. Don Bienvenido , presentó solicitud en fecha 10 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

84. Don Genaro , presentó solicitud desestimada por Resolución de 26d e agosto de 2008.

85. Don Ovidio , presentó solicitud en fecha 10 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

86. Don Ángel Daniel , presentó solicitud en fecha 10 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 26 de agosto de 2008.

87. Don Diego , Cabo 1º, presentó solicitud en fecha 10 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 22 de septiembre de 2008.

88. Don Leonardo , presentó solicitud en fecha 13 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 22de septiembre de 2008.

89. Don Valeriano , presentó solicitud en fecha 10 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 22 de septiembre de 2008.

90. Don Anselmo , presentó solicitud en julio de 2008, desestimada por Resolución de 22 de septiembre de 2008.

91. Don Evelio , presentó solicitud desestimada por Resolución de 22 de septiembre de 2008.

92. Don Marcos , presentó solicitud en fecha 11 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 22 de septiembre de 2008.

93. Don Jose Augusto , presentó solicitud el 11 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 22 de septiembre de 2008.

94. Don Baldomero presentó solicitud el 14 de julio d e2008, desestimada por Resolución de 22 de septiembre de 2008.

95. Don Gerardo , presentó solicitud en fecha 20 de julio d e2008, desestimada por Resolución de 22 de septiembre de 2008.

96. Don Porfirio , presentó solicitud en fecha 8 de julio de 2008, desestimada pro Resolución de 22 de septiembre de 2008.

97. Don Jesús Ángel , presentó solicitud en fecha 5 de agosto de 2008, desestimada por Resolución de 22 de septiembre de 2008.

98. Don Cirilo , Cabo 1º, presentó solicitud en fecha 30 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 22 de septiembre de 2008.

99. Don Jacobo , presentó solicitud en fecha 6 de agosto de 2008, desestimada por Resolución de 22 de septiembre de 2008.

100. Don Serafin , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 24 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 22 de septiembre de 2008.

101. Don Cayetano , presentó solicitud desestimada por Resolución de 22 de septiembre de 2008.

102. Don Isidro , presentó solicitud en fecha 22 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 22 de septiembre de 2008.

103. Don Victoriano , presentó solicitud en julio de 2008, desestimada por Resolución de 22 de septiembre de 2008.

104. Don Arsenio , presentó solicitud en fecha 14 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 22 de septiembre de 2008.

105. Don Franco , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 29 de agosto de 2008, desestimada por Resolución de 24 de octubre de 2008.

106. Don Prudencio , presentó solicitud en fecha 2 de septiembre d e2008, desestimada por Resolución de 24 de octubre de 2008.

107. Don Juan Pablo , presentó solicitud en fecha 2 de septiembre de 2008, desestimada por Resolución de 24 de octubre de 2008.

108. Don Donato , Subteniente, presentó solicitud en fecha 10 de septiembre d e2008, desestimada por Resolución de 24 de octubre de 2008.

109. Don Lucas , Sargento 1º presentó idéntica solicitud en fecha 9 de septiembre de 2008, desestimada por resolución de 24 de octubre de 2008.

110. Don Miguel Ángel Guardia Civil 1º presentó solicitud en fecha 4 de julio de 2008, desestimada por Resolución de 24 de octubre de 2008.

111. Don Fructuoso , Brigada, presentó solicitud en fecha 10 de septiembre de 2008, desestimada por Resolución de 24 de octubre de 2008.

112. Don Romualdo , presentó solicitud en fecha 29 de agosto de 2008, desestimada por Resolución de 24 de octubre de 2008,

113. Don Adolfo , Guardia Civil, presentó solicitud en fecha 30 de octubre de 2008, desestimada por Resolución de 19 de diciembre de 2008

El Procurador SR. Freixa Iruela en representación de los citados interpuesto recurso contencioso-administrativo. La demanda alega, en síntesis, que la hora de servicio prestada por encima de la jornada legal de trabajo (37,5 horas) debe considerarse como hora extraordinaria y remunerarse bajo el concepto de gratificaciones por servicios extraordinarios, calculando su importe dividiendo la totalidad de las retribuciones íntegras mensuales entre las horas de servicio ordinarias. Añade que no puede subsumirse este concepto retributivo en la percepción del complemento de productividad que no está destinado a retribuir el exceso de horas, destacando que laCircular 1/1998 tiene una posición jerárquica subordinada frente a las normas generales.Se refiere a sentencias de esta Sala y de otros Tribunales.

Por su parte la Abogacía del Estado opone la regulación específica en esta materia, y la regulación del complemento de productividad, y se refiere a que mediante Circular 1/98, de 6 de marzo, se dictaron normas para percibir productividad con base en el exceso de horas de servicio, por lo que a los miembros de la Guardia Civil no se les abonan horas extraordinarias, sino que el exceso sirve de base para el cobro de la productividad, y deben tenerse en cuenta las Leyes de Presupuesto.

SEGUNDO- Son numerosos los pronunciamientos de esta Sección sobre la cuestión controvertida que parten de la especial relación funcionarial de los miembros de la Guardia Civil, derivada de su carácter militar y de las funciones desempeñadas, y que han llevado a desestimar recursos análogos con base en los razonamientos que se exponen a continuación, aplicables hasta la entrada en vigor de la Orden General número 10, de 16 de junio de 2006, que introduce como veremos una nueva regulación en la retribución de lo que denomina sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio.

Partían aquellas Sentencias de la circunstancia de que la Guardia Civil, instituto armado de naturaleza militar, se rige además de por la normativa militar por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que dispone en su artículo 6 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el artículo 5.4 que habrán de llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/1978 , que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana.

El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura'.

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, aparte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la 'especificidad' de los horarios, entonces esta 'especificidad' se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto, no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin'.

Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98. Efectivamente, a raíz de la Orden General núm. 37/97 de 23 de septiembre, que en su art. 5.1 establece 'el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles', se estableció en la Circular 1/1998 de 6 de marzo, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas si procede como exceso de horas. Pero eso sí, como se explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la Guardia Civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado, estableciéndose en la Disposición Transitoria la previsión de implantación de aplicación informática que recoja de forma global para cada persona los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas del servicio y aplicación de las correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas.

Por otro lado, el inciso final del apartado 2.1 de la citada Circular prevé que la cuantía por exceso de horas se determine en función de las disponibilidades presupuestarias anuales.

De estas normas reglamentarias no resulta un derecho de retribución concreta por el número de horas en que se haya excedido; al contrario, la exposición de motivos deja claro que no estamos hablando de horas extras, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado.

Resulta pues que en aplicación de esa normativa específica se ha optado por la retribución del exceso de horas de trabajo a través del complemento de productividad, opción que se acomoda a las exigencias legales, que resultan del art. 23 de la Ley 30/1984 , particularmente en lo que es referido a los complementos de productividad, el específico, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios.

Se ha de recordar que conforme al art. 23.3 de la Ley 30/1984 , el complemento de productividad está destinado a retribuir, entre otros conceptos, el especial rendimiento y la actividad extraordinaria.

A su vez el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, distribuyéndose en un complemento general y orto singular, lo cual no impide que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos y otros similares sea abonada por vía del complemento de productividad.

En el art.4.3 del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , se regula el complemento de productividad diciendo que 'estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública'.

Con tal gratificación se persigue, como se dice en el Preámbulo de la Circular 1/98, determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado. Adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario que es reconocida por el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 1 de junio de 1987 , en relación a los incentivos de productividad, al establecer que corresponde a la Administración cuantificarlos 'en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo'.

La STS de 30-1-98 señaló: 'Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales'.

Sentencia que no hace sino recoger el criterio ya expuesto en otras anteriores dictadas en interés de Ley, por todas la de 30-4- 94, que analiza un caso que guarda relación con el presente, relativo a las retribuciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, llegando a la conclusión de que los servicios de oficial guardia de seguridad y oficial de cuartel no deben ser retribuidas como servicios extraordinarios.

En consecuencia, por medio del complemento de productividad se retribuye al funcionario en cuestión ese 'exceso horario', por conllevar el mismo un mayor esfuerzo y dedicación, debiendo añadirse que no resulta de aplicación el Estatuto de los Trabajadores a las relaciones funcionariales, como expresamente determina su art. 1.3.a ).

Respecto a que las previsiones tanto de la Orden General 1/98 como la Circular 1/98 pudieran vulnerar el principio de jerarquía normativa por ser contrarias al RD 311/1988 y al art. 23 de la Ley 30/1984 , tal alegación no puede prosperar desde el momento en que aunque el principio de jerarquía normativa, elevado a rango constitucional por el artículo 9.3 de la Constitución , implica que la Administración no puede dictar Reglamentos contrarios a las Leyes, ni vulnerar los preceptos de otro de grado superior, lo cierto es que no se puede ignorar que las habilitaciones legales sirven de base para reconocer competencia a la hora de desarrollar las normas generales, y en este sentido se ha de recordar que el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura'.

Por ello, teniendo en cuenta que en el ámbito de la Guardia Civil, es el Director General el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad, resulta que tanto las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998 como la Circular 1/1998, dictadas en ejecución las competencias reconocidas al respecto por la Ley 30/1984 y que son reiteradas sistemáticamente en cada Ley de Presupuestos Generales del Estado, en la medida en que lo que pretenden es concretar las cantidades a percibir en concepto de productividad por el exceso de horas realizado, una vez determinada la legalidad de la vía del complemento de productividad para retribuir dichos exceso de horas, resulta que no se puede decir que dichas Ordenes Generales vulneren el principio de jerarquía normativa.

Todas estas consideraciones han llevado a la desestimación de recursos similares al presente por entenderse, en suma, que no procedía la retribución de las horas prestadas por encima de la jornada legal de trabajo como horas extraordinarias, rechazando que pudieran remunerarse como gratificaciones por servicios extraordinarios.

Y justifican que, también ahora, el pronunciamiento sea el mismo pues lo que interesan los actores es precisamente que se reconozca su derecho al cobro de las horas de exceso prestadas por encima de su jornada habitual en cuantía proporcional a su retribución mensual con carácter retroactivo y por períodos en los que se encontraba vigente la normativa expuesta.

TERCERO.- Como anticipábamos y refleja de manera expresa la Resolución impugnada, la Orden General núm. 10 de 16 de junio de 2006, sobre regulación del sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio, ha venido a modificar el sistema anterior retribuyendo las horas de exceso al margen de la productividad y bajo el concepto de sobreesfuerzo que articula en dos modalidades, una relacionada con la prestación de servicio en días festivos y horario nocturno y otra, que sería la aquí controvertida, para compensar lo que denomina superación del tiempo de servicio de referencia. Esta segunda modalidad se regula en el artículo 12, al que ha dado nueva redacción la Orden General de 29 de diciembre de 2006, y en el que se dispone, bajo la rúbrica 'Sobreesfuerzo por superación del tiempo de servicio de referencia', lo siguiente: 'Este sobreesfuerzo se retribuirá en los mismos casos y circunstancias que los establecidos en el primer párrafo del artículo anterior, referido a la prestación del servicio en días festivos y horario nocturno. Será retribuida la superación del tiempo de servicio de referencia del personal de la Guardia Civil que se produzca en los períodos trimestrales comprendidos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año. El esfuerzo de referencia será de 37,5 horas semanales, las cuales se computarán mensualmente. El saldo mensual resultante de la diferencia entre el esfuerzo de referencia del mes y el tiempo de servicio efectivamente prestado, medido en horas reales, se acumulará y, en su caso, compensará, a lo largo del período trimestral que corresponda. Si al último día de cada trimestre el saldo fuera positivo dará lugar a la retribución regulada en el presente artículo y si fuera negativo no tendrá repercusión económica para el interesado. En los casos de reducción del tiempo de servicio, el esfuerzo de referencia se reducirá en la misma proporción que aquél en los días en los que se haya concedido dicha reducción. Las definiciones y la fórmula de cálculo necesarias para la gestión de esta retribución son las reflejadas en el anexo V de las presentes normas. La superación en horas reales del tiempo de servicio de referencia deberá quedar documentalmente justificada por el mando que nombró el servicio que dio lugar a dicha superación.'.

Puesto que la demanda nada dice sobre la aplicación del nuevo sistema, no invocando siquiera la virtualidad de la Orden General de 16 de junio de 2006 ni denunciando su incumplimiento, procede desestimar íntegramente el recurso.

CUARTO.- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por interpuesto por el Procurador Sr. Freixa Iruela en representación deD. Luis Manuel y las demás personas que figuran en el fundamento de Derecho primero de esta resolución,y contra las resoluciones de la Dirección General de la Guardia Civil de fechas descritas por las que se desestimó cada petición sobre abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas en el periodo que menciona conforme a las reglas de valoración que igualmente expresa, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico.. Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.