Sentencia Administrativo Nº 358/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 973/2012 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 358/2015
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 973/2012
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 1ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a, 23 de febrero de dos mil quince.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la
siguiente Sentencia en el recurso de apelación 973/2012 interpuesto por D. Inocencio Y OTROS contra
AUTO dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de MALAGA y como parte apelada
AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA.
Ha sido Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de los hoy apelantes se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativorecurso contra el Ayuntamiento de Málaga, registrándose con el número 533/2009

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó auto teniendo por desistidos al los recurrentes.



TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte apelante, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 973/2012

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 78.5 de la LJCA , aplicado por el juzgador de instancia, tras señalar que '5.

Comparecidas las partes, o alguna de ellas, el Juez declarará abierta la vista ', añade que ' Si las partes no comparecieren o lo hiciere sólo el demandado, el Juez o Tribunal tendrá al actor por desistido del recurso y le condenará en costas, y si compareciere sólo el actor , acordará que prosiga la vista en ausencia del demandado '.

Por su parte, el artículo 188.5 de la LEC señala que '1. La celebración de las vistas en el día señalado sólo podrá suspenderse, en los siguientes supuestos:...5º Por muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente, a juicio del Secretario Judicial, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión '. A su vez, el artículo 183.1 establece que ' Si a cualquiera de los que hubieren de acudir a una vista le resultare imposible asistir a ella en el día señalado, por causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad, lo manifestará de inmediato al Tribunal, acreditando cumplidamente la causa o motivo y solicitando señalamiento de nueva vista o resolución que atienda a la situación '.

Y aunque en la LJCA no está previsto el cambio de señalamiento del acto de la vista, dado que según establece su Disposición final primera, en lo no previsto regirá como supletoria la Ley de Enjuiciamiento , es de ver que en el artículo 182 de la citada Ley se regula sobre la solicitud de nuevo señalamiento de vista y en su apartado 2 se dispone que cuando sea el abogado de una de las partes quien considerare imposible acudir a la vista, si se considerare atendible y acreditada la situación que se alegue, el tribunal hará nuevo señalamiento de vista.



SEGUNDO.- Ha precisado la jurisprudencia, así la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de octubre de 1999 , que la mera alegación de una causa genérica no es motivo justificado para la suspensión o retraso del juicio, pues debe ser adverada con eficacia probatoria y fuerza de convicción suficiente para llevar al ánimo del juzgador la veracidad de la circunstancia impeditiva de la asistencia.

Como ya señalara la Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1989, de 31 de enero de 1989 , se contempla en este caso una especie de desistimiento tácito en el que no hay manifestación o decisión expresa de retirarse del proceso, sino únicamente una presunción de abandono de la acción ejercitada fundada en la incomparecencia del actor . Esta presunción, como todas las que admiten prueba de contrario, podría ser destruida por el interesado, mediante actos o pruebas que mostraran inequívocamente su voluntad de continuar el proceso o su oposición a la conclusión del mismo (fundamento jurídico 3º).

Esta consideración devendría aplicable para el caso de que la causa obstativa a la comparecencia el día y hora señalado para la vista concurriera, precisamente, de modo simultáneo o inmediatamente anterior al señalamiento, de suerte que fuera imposible formular la petición misma de suspensión. Ahora bien, es carga del incompareciente acreditar tales circunstancias, esto es, no sólo que fue imposible de modo absoluto comparecer a la vista sino también que le fue imposible la comunicación previa al Juzgado, siquiera verbal, de tal imposibilidad, todo ello a fin de evitar posibles abusos sobre este particular.

La 'sanción' procesal consistente en tener al demandante por desistido del recurso debe considerarse adecuada a la incomparecencia solo imputable al descuido o falta de previsión del demandante; o lo que es lo mismo, la declaración del auto recurrido cumple el requerimiento o test de proporcionalidad exigido por la doctrina de amparo del Tribunal Constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 343/1993, de 22 de noviembre de 1993 ).

En otro caso el ejercicio del derecho a la tutela judicial no estaría sujeto como requiere la doctrina del mismo tribunal al cumplimiento de los requisitos o trámites procesales, sino que dependería de la mayor o menor diligencia de las partes; disponibilidad incompatible con la tramitación ordenada del proceso, y sin dilaciones indebidas.



TERCERO.- El problema en el presente supuesto, según señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia 21/1989, de 31 de enero de 1989 , no es ya si existe o no desistimiento, sino, más bien, cuál es o cuál puede ser el momento procesalmente oportuno para manifestar la voluntad contraria a la ruptura del proceso, y qué posibilidades le quedan a quien no puede comparecer en la fecha fijada para el juicio para mostrar de forma válida y eficaz esa voluntad.

También el Tribunal Constitucional ha recordado reiteradamente (entre otras, Sentencia 21/1989, de 31 de enero de 1989 ) que ' el órgano judicial debe interpretar las normas procesales en el sentido más favorable al ejercicio de la acción, teniendo presente la finalidad que se persigue con los requisitos establecidos en ellas, de tal modo que no desaparezca la proporcionalidad entre lo que la norma exige y el fin que pretende.

El derecho a la tutela judicial, según viene recordando este Tribunal, obliga a elegir la interpretación de la ley que sea más conforme con el principio 'pro actione' y con la efectividad del derecho a la defensa y a un juicio contradictorio y lleva a favorecer la continuación del proceso siempre que el interesado actúe con diligencia y que no se lesionen bienes o derechos constitucionales, no se grave injustificadamente la posición de la parte contraria ni se dañe la integridad objetiva del procedimiento '.

Analizando desde esta perspectiva las alegaciones realizadas por el apelante, según constan acreditadas documentalmente y realizando interpretación flexible y antiformalista de las normas procesales, en el caso que nos ocupa debemos aceptar el motivo expuesto por el Letrado del actor a la hora de justificar su inasistencia al acto de la vista, pues aún cuando una más diligente conducta hubiera podido determinar una distinta resolución del juzgado de instancia, tampoco podemos ignorar el interés manifiesto del recurrente en la prosecución del procedimiento, así como la razón cierta y acreditada de que el día de la vista del Procedimiento Abreviado, el Letrado se encontraba actuando en la sesión del juicio Sumario 21/07 en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga - Caso Malaya- tras el súbito cambio de calendario de intervenciones que se hubo de realizar en dicha causa, lo que imposibilitó materialmente poder realizar la comunicación con la antelación necesaria al Juzgado, motivo por el cual hemos de estimar que concurre causa de justificación.

Por lo expuesto, en aras a garantizar al máximo su derecho a la tutela judicial efectiva, procede estimar el recurso de apelación analizado y ello en el sentido que a continuación se dirá

CUARTO . - De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , no procede hacer expresa imposición de la costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal de los hoy apelantes se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativorecurso contra el Ayuntamiento de Málaga, registrándose con el número 533/2009

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó auto teniendo por desistidos al los recurrentes.



TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte apelante, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 973/2012

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El artículo 78.5 de la LJCA , aplicado por el juzgador de instancia, tras señalar que '5.

Comparecidas las partes, o alguna de ellas, el Juez declarará abierta la vista ', añade que ' Si las partes no comparecieren o lo hiciere sólo el demandado, el Juez o Tribunal tendrá al actor por desistido del recurso y le condenará en costas, y si compareciere sólo el actor , acordará que prosiga la vista en ausencia del demandado '.

Por su parte, el artículo 188.5 de la LEC señala que '1. La celebración de las vistas en el día señalado sólo podrá suspenderse, en los siguientes supuestos:...5º Por muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente, a juicio del Secretario Judicial, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión '. A su vez, el artículo 183.1 establece que ' Si a cualquiera de los que hubieren de acudir a una vista le resultare imposible asistir a ella en el día señalado, por causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad, lo manifestará de inmediato al Tribunal, acreditando cumplidamente la causa o motivo y solicitando señalamiento de nueva vista o resolución que atienda a la situación '.

Y aunque en la LJCA no está previsto el cambio de señalamiento del acto de la vista, dado que según establece su Disposición final primera, en lo no previsto regirá como supletoria la Ley de Enjuiciamiento , es de ver que en el artículo 182 de la citada Ley se regula sobre la solicitud de nuevo señalamiento de vista y en su apartado 2 se dispone que cuando sea el abogado de una de las partes quien considerare imposible acudir a la vista, si se considerare atendible y acreditada la situación que se alegue, el tribunal hará nuevo señalamiento de vista.



SEGUNDO.- Ha precisado la jurisprudencia, así la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de octubre de 1999 , que la mera alegación de una causa genérica no es motivo justificado para la suspensión o retraso del juicio, pues debe ser adverada con eficacia probatoria y fuerza de convicción suficiente para llevar al ánimo del juzgador la veracidad de la circunstancia impeditiva de la asistencia.

Como ya señalara la Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1989, de 31 de enero de 1989 , se contempla en este caso una especie de desistimiento tácito en el que no hay manifestación o decisión expresa de retirarse del proceso, sino únicamente una presunción de abandono de la acción ejercitada fundada en la incomparecencia del actor . Esta presunción, como todas las que admiten prueba de contrario, podría ser destruida por el interesado, mediante actos o pruebas que mostraran inequívocamente su voluntad de continuar el proceso o su oposición a la conclusión del mismo (fundamento jurídico 3º).

Esta consideración devendría aplicable para el caso de que la causa obstativa a la comparecencia el día y hora señalado para la vista concurriera, precisamente, de modo simultáneo o inmediatamente anterior al señalamiento, de suerte que fuera imposible formular la petición misma de suspensión. Ahora bien, es carga del incompareciente acreditar tales circunstancias, esto es, no sólo que fue imposible de modo absoluto comparecer a la vista sino también que le fue imposible la comunicación previa al Juzgado, siquiera verbal, de tal imposibilidad, todo ello a fin de evitar posibles abusos sobre este particular.

La 'sanción' procesal consistente en tener al demandante por desistido del recurso debe considerarse adecuada a la incomparecencia solo imputable al descuido o falta de previsión del demandante; o lo que es lo mismo, la declaración del auto recurrido cumple el requerimiento o test de proporcionalidad exigido por la doctrina de amparo del Tribunal Constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 343/1993, de 22 de noviembre de 1993 ).

En otro caso el ejercicio del derecho a la tutela judicial no estaría sujeto como requiere la doctrina del mismo tribunal al cumplimiento de los requisitos o trámites procesales, sino que dependería de la mayor o menor diligencia de las partes; disponibilidad incompatible con la tramitación ordenada del proceso, y sin dilaciones indebidas.



TERCERO.- El problema en el presente supuesto, según señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia 21/1989, de 31 de enero de 1989 , no es ya si existe o no desistimiento, sino, más bien, cuál es o cuál puede ser el momento procesalmente oportuno para manifestar la voluntad contraria a la ruptura del proceso, y qué posibilidades le quedan a quien no puede comparecer en la fecha fijada para el juicio para mostrar de forma válida y eficaz esa voluntad.

También el Tribunal Constitucional ha recordado reiteradamente (entre otras, Sentencia 21/1989, de 31 de enero de 1989 ) que ' el órgano judicial debe interpretar las normas procesales en el sentido más favorable al ejercicio de la acción, teniendo presente la finalidad que se persigue con los requisitos establecidos en ellas, de tal modo que no desaparezca la proporcionalidad entre lo que la norma exige y el fin que pretende.

El derecho a la tutela judicial, según viene recordando este Tribunal, obliga a elegir la interpretación de la ley que sea más conforme con el principio 'pro actione' y con la efectividad del derecho a la defensa y a un juicio contradictorio y lleva a favorecer la continuación del proceso siempre que el interesado actúe con diligencia y que no se lesionen bienes o derechos constitucionales, no se grave injustificadamente la posición de la parte contraria ni se dañe la integridad objetiva del procedimiento '.

Analizando desde esta perspectiva las alegaciones realizadas por el apelante, según constan acreditadas documentalmente y realizando interpretación flexible y antiformalista de las normas procesales, en el caso que nos ocupa debemos aceptar el motivo expuesto por el Letrado del actor a la hora de justificar su inasistencia al acto de la vista, pues aún cuando una más diligente conducta hubiera podido determinar una distinta resolución del juzgado de instancia, tampoco podemos ignorar el interés manifiesto del recurrente en la prosecución del procedimiento, así como la razón cierta y acreditada de que el día de la vista del Procedimiento Abreviado, el Letrado se encontraba actuando en la sesión del juicio Sumario 21/07 en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga - Caso Malaya- tras el súbito cambio de calendario de intervenciones que se hubo de realizar en dicha causa, lo que imposibilitó materialmente poder realizar la comunicación con la antelación necesaria al Juzgado, motivo por el cual hemos de estimar que concurre causa de justificación.

Por lo expuesto, en aras a garantizar al máximo su derecho a la tutela judicial efectiva, procede estimar el recurso de apelación analizado y ello en el sentido que a continuación se dirá

CUARTO . - De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , no procede hacer expresa imposición de la costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente FALLAMOS Estimar el recurso de apelación planteado y en su virtud se anula el auto recurrido, debiendo el Juzgado de instancia continuar la tramitación del procedimiento abreviado, procediendo a señalar nueva fecha para la celebración de la vista. Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-