Sentencia Administrativo Nº 359/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 37/2012 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 37/2012

SENTENCIA NUMERO 359/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a uno de junio de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 14 de junio de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián , recaído en la pieza de ejecución 8/2011, derivada del recurso 219/20006, que: (1) desestimó la solicitud del Ayuntamiento de Astigarraga, presentada el 27 de abril de 2011, con la que interesaba la declaración de imposibilidad legal y material de ejecutar la sentencia de esta Sala nº 90/2011, de 2 de febrero de 2011, recaída en el recurso de apelación 956/2008 , y (2) declaró que una vez se solicitara por la parte demandante se procedería a la ejecución forzosa de la sentencia en sus propios términos.

Son parte:

- Apelantes:

· Ayuntamiento de Astigarraga, representado por la Procuradora doña Aurora Torres Amann y dirigido pro el Letrado SR. Azarola Martínez.

· Illarra New S.L., representada por la Procuradora doña Aurora Torres Amann y dirigida por el Letrado sr. Mingot Felip.

- Apelada: Construcciones Biyak S.L., representada por el Procurador don Alberto Arenaza Artabe y dirigido por el Letrado don Jon Patxi Orue-Echevarria Iturri.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por el Ayuntamiento de Astigarraga en fecha 15 de julio de 2011 recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revoque el auto apelado y declare la imposibilidad legal y material de ejecutar la sentencia 90/2011, de fecha 2 de febrero de 2011 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , respecto a la demolición del Bloque nº 9.

Por Illarra New, S.L. en fecha 18 de julio de 2011 se presentó interpuso recurso de apelación, suplicanco se dictase sentencia por la que se estimen íntegramente sus peticiones, revocando el auto apelado y aceptando el suplico de que la ejecución de sentencia ni implique el derribo del edificio construido, por su desproporcionalidad y los daños de difícil reparación que ello causaría en los aspectos laborales, económicos y sociales de la parte apelante a quien se le concedió la licencia y de los terceros adquirientes de buena fe.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite los recursos de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por el Ayuntamiento de Astigarraga en fecha 7 de octubre de 2011 se presentó escrito de adhesión al recurso de apelación interpuesto por Illarra New, S.L., suplicando se dictase sentencia por la que se revoque el auto apelado y declare la imposibilidad legal y material de ejecutar la sentencia 90/2011, de fecha 2 de febrero de 2011 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , respecto a la demolición del Bloque nº 9.

Por Construcciones Biyak, S.L. se presentó el 10 octubre de 2011 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso de apelación, con imposición de costas a la recurrente, y en segundo lugar, subsidiariamente, y para el supuesto de su estimación, se ordene al Juzgado de instancia la apertura de un incidente por la parte del fallo de la sentencia del TSJPV de fecha 02-02-2011 que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.

CUARTO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 29/05/12, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

En esta sentencia se da respuesta a los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento de Astigarraga y por Illarra New, S.L. contra el Auto de 14 de junio de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián , recaído en la pieza de ejecución 8/2011, derivada del recurso 219/20006, que: (1) desestimó la solicitud del Ayuntamiento de Astigarraga, presentada el 27 de abril de 2011, con la que interesaba la declaración de imposibilidad legal y material de ejecutar la sentencia de esta Sala nº 90/2011, de 2 de febrero de 2011, recaída en el recurso de apelación 956/2008 , y (2) declaró que una vez se solicitara por la parte demandante se procedería a la ejecución forzosa de la sentencia en sus propios términos.

SEGUNDO.- Antecedentes a tener en cuenta.

Para enmarcar el debate obligado es partir de los siguientes antecedentes:

1.- Ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián se siguió el recurso 219/2006, interpuesto por Construcciones Biyak, S.L., procedimiento en el que recayó la sentencia 164/2008, de 10 de junio de 2008, desestimatoria del recurso interpuesto contra el Decreto 819/2005, de 22 de diciembre, del Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Astigarraga que concedió a la mercantil Illarra New, S.L. licencia para la construcción de dos naves industriales y un edificio de oficinas, bloques núms. 7, 8 y 9 en la parcela 30 de Ubarburu Pasaleku, sentencia que declaró, por ello, ajustado a derecho el decreto recurrido.

2.- La sentencia de esta Sala nº 90/2011, de 2 de febrero de 2011, recaída en el recurso de apelación 956/2008 , estimó el interpuesto por Construcciones Biyak, S.L. , como apelante, revocó la sentencia apelada y estimó el recurso contencioso-administrativo, declarando la disconformidad a derecho del Decreto municipal recurrido, exclusivamente en relación con los bloques núms. 8 y 9, por lo que le anuló y ordenó la demolición de lo construido en virtud de la licencia anulada.

3.- El 27 de abril de 2011 el Ayuntamiento de Astigarraga presentó solicitud dirigida al Juzgado interesando la declaración de imposibilidad legal y material de ejecutar la sentencia de la Sala, en aplicación del art. 105 de la Ley de la Jurisdicción , en relación con la orden de demolición, petición que, en el fondo, se concretaba respecto al pabellón núm. 9 porque era el único construido.

La imposibilidad legalse soportó en que se había modificado la normativa urbanística aplicable, considerando que la licencia resultaba amparada con la aprobación definitiva por el Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa, en sesión de 4 de septiembre de 2007, del expediente de modificación de elementos de las Normas Subsidiarias de planeamiento urbanístico relativas al Área 24-Ubarburu, con soporte jurisprudencial de la petición y expresa referencia a lo que se estimó acreditación de las exigencias recogidas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por un lado, para razonar que la licencia otorgada y, por ello, el edificio construido, había devenido conforme al ordenamiento urbanístico, con soporte documental que incorporó el escrito, para insistir en que el Texto Refundido del expediente de modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián y de las Normas Subsidiarias de Astigarraga en la ficha urbanística de la parcela 30, con remisión a la misma, documento núm.11 que se aportó, y a toda la documentación urbanística de aplicación al ámbito, de forma singular, en relación con las Normas Subsidiarias del Área Ubarburu, se remarcaba que se trataba de una edificación consolidada.

También razonó en el sentido de que el expediente de modificación tramitado no se había impulsado ni aprobado con el designio de eludir la ejecución de sentencia, trasladando referencias a los antecedentes del expediente de modificación, que había sido iniciado conjuntamente con el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, con la finalidad de adecuar el planeamiento urbanístico a la realidad fáctica del ámbito industrial, el antiguo polígono 27 que perteneció, en su momento, en su totalidad a Donostia-San Sebastián y que tras la desanexión de Astigarraga en 1987 este municipio se había encontrado con una situación jurídica, económica y social compleja, con referencia a la génesis de la licencia que estaba en cuestión, en relación con la justificación que se dio para la concesión de la licencia, aunque se reconoce que no fue considerado actuar correcto por la sentencia de la Sala, insistiendo en que no se estaba ante un expediente de modificación dirigido a regularizar la concreta licencia otorgada por el Decreto 819/2005, porque el expediente de modificación abarcaba la totalidad del antiguo polígono 27 y no solo la parcela 30, polígono que afectaba, se insistía, a dos municipios y no solo a Astigarraga.

También se señalaba que la ejecutante, Construcciones Biyak, S.L. no había presentado alegación en el expediente de modificación de las Normas Subsidiarias del Área 24-Ubarburu, ni al Plan General de Ordenación Urbana de Astigarraga, señalando que por ella se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra el Acuerdo de 4 de septiembre de 2007 de la Diputación Foral de Gipuzkoa, por el que se otorgó la aprobación definitiva del expediente de modificación de las Normas Subsidiarias de Astigarraga, recurso en el que recayó auto de desistimiento, en el recurso 222/2008.

Tras insistir en la relevancia de la modificación sobrevenida, en que no tenía como finalidad legalizar la licencia anulada, se razonó también sobre el principio de proporcionalidad, para hacer consideraciones de lo que significaba el edificio núm. 9 construido, con alusión a que se habían instalado en él distintas empresas, con licencias de actividad, con alusión al número importante de trabajadores que desarrollaban la actividad en él, con consideraciones sobre lo que significaba la demolición acordada por la sentencia de la Sala y reiterando los perjuicios económicos, sociales y laborales incalculables, indiscutiblemente, mayores que los que se trataría de evitar en la sentencia.

Finalmente, se hacían consideraciones sobre lo que se consideró imposibilidad materialde ejecutar la sentencia, con remisión a informe técnico del Arquitecto Asesor municipal don Amadeo , de 20 de abril de 2011, que se aportaba como documento núm. 17.

4.- En el expediente tramitado ante el Juzgado la demandante, Construccines Biyak, S.L., presentó el 30 de mayo de 2011 escrito de oposicióna la petición de imposibilidad de ejecutar la sentencia, interesando que se requiera al Ayuntamiento para que dispusiera lo necesario para que en plazo de un mes se procediera al derribo del bloque núm. 9, con alusión a que, asimismo, se debería presentar resolución municipal que determinara que la licencia referida al bloque núm. 8 había quedado revocada y sin efecto, y, finalmente, con carácter subsidiario, que se dispusiera el derecho de la demandante ejecutante a ser indemnizada por los conceptos que detallaba en su fundamento tercero ,a acreditar en ejecución.

La demandante aportó, como documento núm. 2, informe del Arquitecto don Hilario en relación con el edificio denominado bloque núm.9, en el que se concluía que el derribo de un pabellón industrial no suponía ningún riesgo en su ejecución ni a los edificios colindantes, con referencia a las distancias entre ellos que eran suficientemente generosas, refiriendo que los medios técnicos, vallados, acopios, etc., eran los mismos con los que originalmente se usaron para la construcción, precisando en relación con el muro que soportaba el vial superior que con la solución que se planteaba de no derribarse y mantenerse un pórtico de la estructura, permitía aguantar los empujes del vial superior y ampliar el vial.

5.- El auto apeladodesestimó la petición del Ayuntamiento dirigida a declarar la imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia en el ámbito del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , rechazándose:

(i) Por un lado, la imposibilidad legal, porque no se aportaba licencia alguna que acreditara la legalización del bloque nº 9 cuya demolición se había ordenado, soportado en lo razonado en el FJ 3º de la STS de 6 de febrero de 2007 , en los términos pretendidos por la demanda ante ejecutante.

(ii) Por otro, la imposibilidad material de ejecutar la sentencia, al considerar en respuesta a la petición del Ayuntamiento con soporte en distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo, que no se daba una imposibilidad absoluta.

Junto a ello, tras rechazar la petición del Ayuntamiento, como Administración obligada al cumplimiento de la sentencia, acordó, en el pronunciamiento segundo, que una vez se solicitara por la parte demandante se procedería a la ejecución forzosa de la sentencia en sus propios términos.

Como veíamos, son dos los recursos de apelación que se han interpuesto contra el auto del Juzgado, por un lado por el Ayuntamiento de Astigarraga y, por otro, por la mercantil Illarra New, S.L.

Los expondremos por orden cronológico de interposición.

TERCERO.- Recurso de apelación del el Ayuntamiento de Astigarraga.

Lo interpuso el 15 de julio de 2011, interesando de la Sala que se dicte sentencia por la que se revoque el auto apelado para declarar la imposibilidad legal y material de ejecutar la sentencia 90/2011, de 2 de febrero de esta Sala , en relación con la demolición del bloque nº 9.

Respecto a la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, se insiste en las peticiones que se hicieron en la instancia, y considera que, de conformidad con la jurisprudencia, lo relevante es que el edificio se ha convertido en legalizable, por lo que iría en contra de las más elementales reglas de la lógica y del respecto a la riqueza creada llevar a cabo la demolición de un edificio que puede ser reedificado a renglón seguido, insistiendo en que así se soportaría, en concreto, en la STS de 6 de febrero de 2007 , remarcando que la jurisprudencia lo que ha exigido es que la licencia, y en consecuencia el edificio construido, haya devenido conforme al ordenamiento urbanístico, y que el expediente de modificación o revisión no se realizara con el designio de eludir la ejecución de la sentencia, remitiéndose a la documentación aportada con el escrito de solicitud, para remarcar que el edificio nº 9 construido era conforme al planeamiento urbanístico tanto en aspectos estructurales como pormenorizados, precisando que esta fue la causa por la que la sentencia de la Sala ordenó la demolición, remarcando que no se efectuó la modificación con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia.

Tras ello, se hacen consideraciones sobre el soporte argumental del auto recurrido, como veíamos en relación con lo razonado en el STS de 6 de febrero de 2007 , para señalar que ello no sería aplicable al caso, remarcando que en este caso, en el supuesto del Ayuntamiento de Astigarraga, no existía sentencia alguna que hubiera anulado ni el expediente de modificación puntual tramitado conjuntamente con San Sebastián ni el Plan General de Ordenación Urbana de Astigarraga, que para el Área 24 Ugarburu se remitía al expediente de modificación puntual, insistiendo, como ya se había alegado, que Construcciones Biyak interpuso recurso ante la Sala, el núm. 222/08, contra la modificación puntual, habiendo desistido, para concluir que el Ayuntamiento de Astigarraga no mantiene una posición ni contradictoria ni ambigua respecto a la legalización del bloque nº 9.

Respecto a la imposibilidad material, se dice que el auto recurrido, además de no admitir la petición del Ayuntamiento, no analiza los informes técnicos realizados por las partes, en concreto en relación con el que se aportó por el Ayuntamiento, insistiendo en lo que se razonó en la STS de 12 de febrero de 2004 , que se dice es más reciente que las que alega el auto apelado, donde se consideró materialmente imposible una actividad cuya realización suponía para la colectividad representada por la Administración un coste económico y esfuerzo absolutamente desproporcionado en relación con el beneficio que el destinatario de una sentencia puede obtener con su completa ejecución, remitiéndose al informe del Arquitecto Amadeo y al que aportó Construcciones Biyak del Arquitecto Hilario , para extraer conclusiones de ellos, remarcando en relación con las conclusiones del informe del Sr. Hilario que lo relevante sería que el muro construido con el edificio, soporte al vial superior y el edificio contiguo, muro que sería parte del edificio que se solicita demoler, lo que se recalca, porque constituye el muro de la planta semisótano, precisando que en el informe del Sr. Hilario se plantea no derribar el muro que sostiene el vial superior y el edificio colindante, y desmontar el pabellón 9, solución que se dice es técnicamente inviable, con remisión al informe del Sr. Amadeo , concluyendo que el edificio sería costoso y arriesgado, produciendo daños colindantes, insistiendo en que los efectos serían un coste económico y esfuerzo desproporcionado en relación al beneficio del destinatario de la sentencia, así en la reposición de 28 plazas de aparcamiento privado que con la construcción del edificio fueron redistribuidas.

También se achaca por el Ayuntamiento que el auto apelado no había resuelto todas las cuestiones planteadas, así en relación con el principio de proporcionalidad, en relación con la incidencia que tenía la demolición, remarcando la idea de estar ante un edificio en el que se han instalado empresas con licencia de actividad, reiterando la idea de importante número de trabajadores que desarrollan la actividad, como ya se hizo en la solicitud, vinculado a lo que se pretende materializar con la ejecución, esto es la legalidad que se trataba de reponer; el Ayuntamiento aporta como doc. núm. 2 referencia a los locales, a las actividades asentadas en el edificio nº 9 y, en concreto, recoge un relato de las actividades que en él se desarrollan para hacer consideraciones sobre la incongruencia de lo que se plantea, para señalar que Construcciones Biyak, S.L. vendría a desarrollar la actividad exactamente igual a como la desarrolla en la actualidad con el pabellón construido, cuando tanto el Ayuntamiento como el resto de afectados sufrirían perjuicios económicos, sociales y laborales incalculables indiscutiblemente mayores que los que se tratan de evitar con la ejecución.

También se hacen consideraciones sobre lo que significa la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de la sentencia respecto a la legislación urbanística, para enlazar con las pautas del control del órgano jurisdiccional en los procesos de ejecución.

CUARTO.- Recurso de apelación Illarra New S.L.

Interesa de la Sala igualmente que se dicte sentencia para revocar el auto apelado, y concluir que la ejecución de sentencia no implica el derribo del edificio en cuestión, por su desproporcionalidad y los daños de difícil reparación que causaría en el ámbito laboral, económico y social, en concreto, de la apelante, a la que se le concedió la licencia, así como de los terceros adquirentes de buena fe.

Enlaza con las pautas legales, constitucionales y jurisprudenciales en relación con la ejecución de sentencia, para remarcar que no implica, en todo caso, que devenga legal o materialmente imposible, lo que se debe apreciar por el órgano judicial, para insistir, como hacía el Ayuntamiento, en que se está ante una edificación jurídicamente legalizable, considerando que en este caso se dan circunstancias sobrevenidas relevantes que justifican la imposibilidad vinculada a la modificación de planeamiento.

También hace consideraciones sobre los principios de proporcionalidad, buena fe y seguridad jurídica, trayendo a colación la relevancia del caso en relación con la existencia de terceros de buena fe, para señalar que el mantenimiento de la edificación no exige, desde la perspectiva urbanística, evitar colisión frontal con grandes valores o bienes susceptibles de especial protección, así, invasión de suelo no urbanizable o de espacios naturales, supresión de equipamientos culturales o deportivos, etc., porque se está ante un polígono industrial que a pesar de la crisis mantiene una gran actividad económica y encontrándose colmatado, con alusión a la tremenda conflictividad jurídica generada, debido, básicamente, a que dos municipios compartieron su planeamiento y gestión posterior, fruto de la desanexión del municipio de Astigarraga de la ciudad de San Sebastián, precisando que ambos municipios estarían tratando de casar la realidad fáctica con la jurídico- registral, considerando que la ejecución en los términos pretendidos no haría más que causar problemas, afectando negativamente a los propietarios de buena fe en relación con la situación que se dice finalmente está en vías de solucionarse jurídicamente.

Se dice que tampoco tiene justificación desde el punto de vista económico-social o laboral la ejecución, porque implicaría de facto el cierre y desaparición de muchos comercios y pequeños negocios.

También considera que se da incongruencia en el auto apelado, en lo referente a la inviabilidad técnica e imposibilidad material, porque no valora, enjuicia o critica el informe que aportó el Ayuntamiento del Arquitecto Sr. Amadeo , que considera concluyente, suponiendo la demolición un coste económico elevado y un esfuerzo desproporcionado, exigiendo una interpretación de conformidad con la realidad social vinculado a la crisis económica, diciendo que se daría inviabilidad técnica del derribo, precisando que la imposibilidad no implicaría que la sentencia se deje sin ejecutar sino que se sustituiría por el equivalente económico.

Incorpora consideraciones en relación con el pronunciamiento 2º del auto, en cuanto que vincula la ejecución a que lo solicite la parte demandante.

La mercantil apelante acaba remitiéndose a las consideraciones jurídicas planteadas por el Ayuntamiento de Astigarraga, para asumirlas y reiterarlas en su integridad al considerarlas acertadas y ajustadas a derecho.

QUINTO.- Oposición de Construcciones Biyak, S.L. a los recursos de apelación.

Se ha opuesto a ambos recursos de apelación con alegatos en el fondo coincidentes, interesando la desestimación de ambos recursos de apelación y, con carácter subsidiario, para el supuesto de que se estime el recurso de apelación, se pide que se ordene al Juzgado la apertura de incidente por la parte del fallo de la sentencia de esta Sala que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno; vemos cómo ello enlazando con las peticiones que se trasladaron en el incidente seguido ante el Juzgado.

La apelada insiste en que no concurren en el supuesto los requisitos que permitan determinar la imposibilidad legal de cumplir la sentencia y no llevar a cabo el derribo, con remisión a distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo, llegándose a señalar que ello habría sido refrendado por la STC 22/2009 .

Se hacen consideraciones complementarias en relación con la necesidad de tramitar el proyecto de reparcelación, que se considera requisito previo, para traer a colación, como documentos nº 1, el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Astigarraga publicado en el BOG de 1 de agosto de 2011, por el que se estimaron alegaciones de la apelada y se otorgó aprobación inicial al documento complementario del proyecto reparcelatorio referido a la parcela nº 30, documento que se dice redactado en el mes de julio de 2011, con consideraciones en relación con lo que anticipa el documento reparcelatorio, rechazando que exista justificación para aplicar a la mercantil apelante la parcela edificable del bloque nº 9, con referencia a la prexistencia de la sentencia de la Sala que se ejecuta.

Con consideraciones complementarias, remarca que no existirían en este caso los requisitos para determinar la imposibilidad material de cumplir la sentencia y evitar el derribo, considerando que el principio de proporcionalidad para evitar la demolición ordenada por sentencia firme no estaría integrado como criterio jurisprudencial, trasladando razonamientos de distintas sentencias del Tribunal Supremo, así de 14 de julio de 2000 (RJ 6972 ), de 22 de julio de 2005 (RJ 6616), y de 22 de marzo de 2008 (RJ 3255).

La apelada también hace consideraciones de carácter formal en relación con documentos aportados por el Ayuntamiento con su recurso de apelación, para insistir en la improcedencia de las pretensiones de la parte apelante, y rechazar el conjunto de alegatos complementarios que incorpora, para concluir en relación con las referencias que se hacen a la improcedencia de la demolición, porque podría ser reedificado el mismo edificio tras el proyecto de reparcelación, a lo que se responde por la apelada con lo que se razonó en la STS de 10 de marzo de 2008 (RJ 1612).

La apelada, al oponerse al recurso de apelación de la mercantil Illara New, S.L., además de los alegatos que en el fondo vienen a coincidir los trasladados en relación con la oposición al recurso de apelación del Ayuntamiento, hace una consideración final respecto a lo que se refiere por la apelante en relación con el pronunciamiento 2º del auto apelado, cuando remite a que la ejecutante podrá instar la ejecución de la demolición, lo que se considera es un alegato que no tiene trascendencia porque se dice el auto sólo habría hecho transcribir las determinaciones recogidas en el art. 104.2 de la Ley de la Jurisdicción , rechazando las referencias que se hacen por la apelante al art. 7.2 del Código Civil , enlazando con el derecho fundamental a la ejecución de la sentencia derivado del art. 24.1 de la Constitución , rechazando que tenga relevancia el reparo que se hace de que la ejecutante no haya acreditado ni cuantificado los perjuicios que con el incumplimiento de la sentencia y el mantenimiento del edificio se causen, porque se señala que en el recurso contencioso-administrativo no se enjuició ninguna actuación desarrollada por al apelada, por lo que no tendría nada que acreditar ni probar sobre su proceder.

SEXTO.- Referencia a la aprobación definitiva por Acuerdos de los Ayuntamientos de Donostia-San Sebastián y de Astigarraga del proyecto de reparcelación del MA.02.1 del ámbito urbanístico MA.02 Torrua Zahar del PGOU de Donostia-San Sebastián y del AIU19 Ubarburu del PGOU de Astigarraga.

Antes de continuar es necesario hacer una pequeña referencia a las actuaciones seguidas ante la Sala tras el escrito presentado el 7 de marzo de 2012 por el Ayuntamiento de Astigarraga, con el que promovía lo que se puede considerar un nuevo incidente del artículo 109 de la Ley de la Jurisdicción , en el fondo para volver a reiterar y justificar la concurrencia de la imposibilidad legal y material de ejecutar la sentencia, vinculado a la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación del MA.02.1 del ámbito urbanístico MA.02 Torrua Zahar del PGOU de Donostia-San Sebastián, y del AIU19 Ubarburu del PGOU de Astigarraga.

Acuerdos de los Ayuntamientos de Donostia-San Sebastián y de Astigarraga, de sus respectivas Juntas de Gobierno Local de 3 y 14 de febrero de 2012.

Aquí sólo señalar que si el Ayuntamiento pretende articular un procedimiento incidental de ejecución, debe promoverlo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que sigue la ejecución, como competente para ella en los términos del art. 103.1 de la LJCA .

Por ello, los únicos efectos que se han de dar en ese trámite es el de documentos posteriores a la resolución apelada, en los términos del art. 271.2 de la LEC , como se encauzó con la diligencia de ordenación de 8 de marzo de 2011, en relación con el acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, e igualmente en relación con el informe de 28 de febrero de 2012 del Arquitecto Municipal respecto a la licencia a otorgar al bloque nº 9 de la Parcela 30, edificio que está en cuestión, que sobre la demolición concluye que se aprobó definitivamente el instrumento de planeamiento y el instrumento de gestión, por lo que una vez aprobado definitivamente el proyecto de reparcelación, y que sea firme, no existiría impedimento técnico para otorgar la licencia de edificación al bloque 9, así como que una vez firme los citados documentos de planeamiento y gestión se realizarían los informes oportunos en respuesta a la solicitud de licencia de edificación del bloque nº 9; todo ello entroncando con las modificaciones del planeamiento a las que nos hemos venido refiriendo, y con la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, en lo que interesa, en relación con la aprobación por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Astigarraga de 14 de febrero de 2012.

A ese escrito y escritos con él acompañados, la ejecutante, Construcciones Biyak, S.L., apelada en estos momentos, hizo alegaciones considerando la improcedencia de promover incidente en el trámite concreto en que se hacía, con consideraciones complementarias, rechazando los alegatos del escrito en cuanto venían a rebatir los argumentos de oposición al recurso de apelación, con consideraciones asimismo sobre la finalidad de aportarse el acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, que se dice sería reacción contra la justificación del auto apelado, para rechazar la imposibilidad de ejecución por ausencia de licencia, trasladando precisiones sobre el plazo en el que se debe promover el incidente del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , además de traer referencias de distintos pronunciamientos de la jurisprudencia en relación con la necesidad de que los acuerdos legalizadores sean controlados en el proceso de ejecución de sentencia; con consideraciones complementarias, remarcando que todo ello sería un debate ajeno a lo que se debe resolver en el recurso de apelación, la apelada adelanta su intención de recurrir en vía contencioso-administrativa la aprobación del proyecto de reparcelación y solicitar en él la medida cautelar de suspensión, por lo que de aceptarse la legalización de la edificación podría quedar suspendida.

SÉPTIMO.- Pautas que se han de seguir en ejecución de sentencias.

Al responder al recurso de apelación en relación con un auto que ha declarado que no concurren las causas de imposibilidad legal y material de ejecutar una sentencia en los términos que interesó la Administración demandada, el Ayuntamiento de Astigarraga, en relación con la nulidad de licencia de obras que acordó la demolición del pabellón identificado como núm. 9, que es en el ámbito en el que incide el debate, es oportuno traer a colación las pautas en las que se desenvuelve la ejecución de sentencias, en el ámbito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución .

Para ello conviene que traslademos los que se pueden considerar principios básicos en materia de ejecución de sentencias, en los términos que se ha ido pronunciando el Tribunal Supremo, singularmente en materia urbanística.

El artículo 103.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1998 va a establecer que la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso- administrativo y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia; el siguiente punto 2 establece que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en esta se consignen, y el punto 3 que todas las personadas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto; dicho precepto acaba regulando lo que considera nulidad de pleno derecho de los actos y disposiciones contrarias a los pronunciamientos de las sentencias que se dicen con la finalidad de eludir su cumplimiento.

El artículo 104.1 va a imponer al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, llevar a puro y debido efecto y practicar lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo en el plazo que se indique por el órgano responsable del cumplimiento.

Como supuesto excepcional, el art. 105.2 prevé que, cuando concurran causas de imposibilidad material o en su caso legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración para que con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el órgano judicial aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.

Aquí se debate sobre si concurre causa de imposibilidad legal o material de ejecución, de la demolición de la edificación construida con amparo en la licencia anulada.

Para resolver adecuadamente esa cuestión conviene recordar algunas de las declaraciones hechas por el TC que, en cuanto tales, como se reitera en pronunciamientos varios por el TS, forman parte de la doctrina constitucional sobre la ejecución de sentencias. En concreto, las siguientes:

(1ª) La llamada garantía de la inmodificabilidad del fallo;Por todas, nos remitimos a la STC S 106/1999, de 14 Jun., FJ 3.º.

(2ª) La llamada garantía deinterpretación finalista del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias; a ella se refirieron las SSTC 148/1989 (FJ 4 ), 125/1987 (FJ 2 ) y 92/1988 (FJ 2). Y

(3ª) La llamada garantía de agotamiento del procedimiento incidental de ejecución; nos remitimos al FJ 2 de la STC 167/1987 .

Ya en el ATS nº 972, de 11 de julio de 1.989 (recurso de apelación 215/1988 ), interpretando los artículos 24.1 , 117.3 y 118 de la Constitución y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, concluyó, en materia de ejecución de sentencias, que los principios básicos eran los que siguen:

a) La inejecución de las sentencias vulnera el derecho fundamental del artículo 24.1 de la Constitución según el cual todas las personas tienen el derecho a obtener la efectiva tutela judicial.

b) La efectiva tutela judicial incluye el derecho a obtener que el fallo de las sentencias se cumpla.

c) La inejecución produce un grave daño al interés público porque socava la misma base del Estado de Derecho.

d) La ejecución de las sentencias es fundamental para el fortalecimiento y la realización del Estado de Derecho y por tanto de la justicia en el mismo.

e) Los Tribunales deben ejecutar las sentencias en sus propios términos ( art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

f) Únicamente es posible sustituir el fallo de la sentencia por una satisfacción equivalente cuando la ejecución del mismo en sus propios términos resulte imposible.

g) Los Órganos Judiciales deben adoptar todas las medidas posibles para hacer efectiva la ejecución. Y

h) Las dificultades prácticas o las inconveniencias de la ejecución no pueden impedirla, ni pueden dar lugar al incumplimiento del fallo.

Baja esas pautas la Sala ha de dar respuesta a los recursos de apelación.

OCTAVO.- No concurría causa de imposibilidad legal de ejecución.

Entrando a resolver, en primer lugar, lo debatido sobre la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, de la demolición ordenada, es necesario partir de que no existe discrepancia en cuanto a la existencia de planeamiento de cobertura de la edificación que, en su momento, la sentencia que se ejecuta ordenó demoler por los argumentos que en ella se recogieron, a los que nos remitimos, que se incorporó a los autos de primera instancia en la pieza de ejecución, por lo que no está en debate que se esté ante una regulación en el ámbito del planeamiento urbanístico, Modificación de las Normas Subsidiarias y posterior Plan General de Ordenación Urbana, que incida en el vicio de nulidad de pleno derecho referido en el art. 103.4 de la Ley de la Jurisdicción , en cuanto que careciera de justificación objetiva y estuviera dirigido exclusivamente a impedir el cumplimiento de la sentencia, todo ello sin perjuicio de recordar, como se hacía en la STS de 20 de octubre de 2011, recaída en el recurso de casación 3678/2010 , en el párrafo tercero de su FJ 2º que:

"Aunque resulta palmario el hecho del uso de potestades normativas con el exclusivo fin de impedir la efectividad del derecho, reconocido por el artículo 24 de la Constitución , a la ejecución de las sentencias firmes, no cabe afirmar que siempre que se ejercen esas potestades normativas, impeditivas de la ejecución específica o en su propios términos de una sentencia, estemos ante la vulneración de ese derecho y, por tanto, ante el supuesto contemplado por el artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa o ante una desviación de poder, definida en el artículo 70.2, párrafo segundo, de esta misma Ley .

.

Ello sin necesidad de incidir en la singularidad que desprenden las actuaciones, con independencia de que la sentencia de la Sala que se ejecuta hiciera referencia a planeamiento en tramitación, cuando nos encontraríamos incluso con planeamiento de cobertura previo a la sentencia que se ejecuta, incidencia que no debe tener mayor relevancia en este momento en relación con lo que se está debatiendo, en los parámetros en los que la Sala ha de resolver el recurso de apelación.

En relación con ello no cabe sino asumir y recoger lo que se viene refiriendo ya desde la sentencia de 10 de junio de 2008 del Juzgado, tras la que recayó la sentencia de la Sala de 2 de febrero de 2011 en el recurso de apelación 956/2008 , en cuanto al tortuoso discurrir desde la perspectiva urbanística en relación con el, en su momento, identificado como Polígono 27, perteneciente al Ayuntamiento de San Sebastián, con incidencia derivada de la desanexión y constitución del nuevo Ayuntamiento de Astigarraga, sobre lo que solo cabe remitirnos a los antecedentes urbanísticos que recogía el fundamento tercero de la sentencia del Juzgado y en relación con lo que hizo incursiones la sentencia de la Sala.

La conclusión del auto apelado de rechazar la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia ha de ratificarla la Sala, porque partiendo de una sentencia que anula una licencia y que expresamente plasmó la consecuencia ineludible de su demolición, lo que incluso hubiera sido consecuencia de la exclusiva nulidad de la licencia de construcción, no se configura el supuesto de imposibilidad legal por la exclusiva existencia de un planeamiento urbanístico de cobertura de lo edificado, amparado en su momento en la licencia posteriormente anulada, sino que va a exigir el concreto acto legitimador de la edificación, a modo de legalización, esto es el acto de concesión de licencia en relación con el planeamiento urbanístico aplicable, novedoso y sobrevenido al acto de concesión de licencia, en este caso por Decreto de la Alcaldía de 22 de diciembre de 2005.

Así lo acordó el auto apelado con el soporte jurisprudencial al que nos referíamos en el punto 5 del FJ 2º, lo que de forma reiterada ha sido ratificado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo traer a colación aquí la STS de 29 de abril de 2009, recaída en el recurso de casación 4089/2007 , con referencia a distintos pronunciamientos previos, entre otros la STS de 6 de febrero de 2007, casación 692/2004 , referida por el auto apelado, con lo que se concluye ratificando, que es lo que ahora importa, que:

"[..] es imprescindible que la Administración competente haya resuelto acerca de la legalización de la obra y de la actividad, de manera que, una vez tramitados los oportunos expedientes a tal fin y dictada la resolución otorgando las oportunas licencias por ser conforme a derecho su concesión, podrá el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia promover eficazmente el incidente de imposibilidad material o legal de ejecutarla, lo que en este caso no ha sucedido, aunque el Ayuntamiento haya manifestado, según hemos indicado, su voluntad de comprobar si la edificación y la actividad, cuyas licencias fueron anuladas en la sentencia con orden expresa de demolición, deben ser objeto de legalización mediante la expedición de nuevas licencias".

Vemos como de todo ello lo relevante es el presupuesto para articular la imposibilidad legal de ejecución, que lo es que se presente ante el órgano judicial la correspondiente licencia concedida tras el oportuno procedimiento de legalización de las obras, porque no es suficiente la aprobación del nuevo planeamiento urbanístico, legalización que, en su caso y en los parámetros del control judicial en ejecución de sentencia, podrá actuarse en su momento, sin perjuicio de las consecuencias que se han de derivar de llegarse a aprobar la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, en concreto en relación con la necesidad de articular el oportuno procedimiento incidental previsto en el art. 105 de la Ley de la Jurisdicción , con la finalidad de fijar la oportuna indemnización sustitutoria para quien obtuvo la sentencia favorable.

Los antecedentes que hemos ido recogiendo en esta sentencia, singulares por todo lo que reflejan, hace que en este supuesto no sean de aplicación las conclusiones que se desprenden de la STC 22/2009, de 26 de enero, recaída en el recurso de amparo 8673/2005 , referida por la mercantil apelada, la que obtuvo la sentencia favorable que ordenó la demolición que ahora está en cuestión, porque aquí no se está ante el supuesto de espera en expectativa de una futura modificación de la normativa urbanística que pudiera legalizar la edificación cuya demolición estaba acordada en sentencia firme, dado que la modificación del planeamiento que da cobertura, reconocía o consolidaba la edificación cuya demolición ordenó la sentencia, era previa al planteamiento de la causa de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, no siendo ocioso recordar que, como hemos dicho, es necesaria la tramitación del oportuno procedimiento de legalización respecto a la edificación que tenga cobertura urbanística, es obvio que deben articularse los presupuestos y pautas del ordenamiento jurídico urbanístico necesarios para que se pueda otorgar la licencia y que es en lo que incide de forma singular la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación que, como se ha trasladado a las actuaciones, a ello nos referíamos en el FJ 6º, se aprobó recientemente, Acuerdo de Aprobación Definitiva del Proyecto de Reparcelación del MA.02.1 del ámbito urbanístico MA.02 Torrua Zahar del PGOU de Donostia-San Sebastián, y del AIU19 Ubarburu del PGOU de Astigarraga.

Al respecto no puede en este momento considerarse relevante la hipótesis que traslada la apelada de que será recurrido [- o lo habrá sido ya -] por ella y que, incluso, se pedirá la suspensión, anticipando las consecuencias que se derivarían de tal suspensión, que como tal hipótesis no procede en este momento considerarla, sobre todo con la relevancia a los efectos que ahora resolvemos.

Todo ello sin dejar de referir que la sentencia de la Sala que se ejecuta, la de 2 de febrero de 2011, ya hacía referencia a la necesidad de la reparcelación en relación con un ámbito con multitud de incidencias y de pronunciamientos anulatorios, en un proceso histórico prolongado, en un ámbito de amplia consolidación lo que, en principio, no está en cuestión.

Por todo ello, en conclusión en este primer ámbito del debate, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto tanto por el Ayuntamiento de Astigarraga, quien promovió el incidente de declaración de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, así como por la mercantil Illarra New, S.L., titular de la licencia que en su día fue anulada.

NOVENO.- No concurre causa de imposibilidad material.

Pasando a lo debatido sobre la imposibilidad material de ejecutar la sentencia, diremos que lo es sin perjuicio de que, obviamente, de concurrir en su momento la causa de imposibilidad legal le quitaría relevancia a lo debatido sobre ella, dado que con que concurra uno de los supuestos de imposibilidad de ejecutar la sentencia, las consecuencias y efectos vendrían a ser, en lo fundamental, coincidentes en relación con las previsiones del art. 105 de la Ley de la Jurisdicción .

Aquí es necesario precisar y remarcar el carácter sumamente restrictivo de la imposibilidad material para oponerse a la ejecución de los pronunciamientos judiciales firmes, en concreto de los que suponen la demolición de edificaciones o construcciones, en este caso del Pabellón núm. 9, estando a las pautas con las que debemos resolver.

La Sala concluye, analizados los antecedentes que constan, que no estaríamos ante un supuesto de imposibilidad material de ejecutar la sentencia, ni que a ello debiera llevar el denominado principio de proporcionalidad que se invoca por las partes apelantes, reconociendo que en el auto apelado no se hizo expresa valoración de ello en relación con los informes técnicos que se incorporaron a los autos, a los que nos vamos a referir.

Sí es oportuno señalar que la jurisprudencia ha ido reduciendo la relevancia del denominado principio de proporcionalidad en el ámbito en el que nos movemos, aunque lo sea sobremanera en el ámbito de edificaciones en suelo no urbanizable, sobre todo en el especialmente protegido [- que no es nuestro supuesto -] como lo vemos en la STS de 15 de febrero de 2012, recaída en el recurso de casación 5346/2008 , que al razonar sobre el principio de proporcionalidad, en su FJ 5º donde se vino a razonar como sigue:

"[P]or ello, simplemente diremos ---con exclusivo carácter de generalidad---, y en relación con el principio de proporcionalidad, o de menor demolición, que, siendo cierta la existencia de una línea jurisprudencial que proclamó, tiempo atrás, tal principio, la misma ha sido superada ---al hilo de la nueva realidad jurídico-social, caracterizada por la mayor sensibilidad y protección jurídica nacional e internacional del medio ambiente en sentido amplio, así como de la reiteración de situaciones de indisciplina urbanística que se han venido produciendo--- por una nueva corriente jurisprudencial caracterizada por el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición como medida restauradora de los valores infringidos por la conducta ilícitamente realizada, especialmente cuando están en juego suelos especialmente protegidos por su valores ecológicos y medioambientales, [...]".

Por lo demás, el principio de proporcionalidad en este ámbito, y con carácter general, siempre fue tomado en consideración con carácter excepcional y restrictivo vinculado sobremanera sobre la incidencia en ilegalidades parciales de determinadas construcciones.

En relación con la restauración que no tiene una naturaleza sancionadora, el Tribunal Supremo ha venido reiterando conclusiones plasmadas, entre otras, en la sentencia de 28 de abril de 2000 (RJ 2000/4953), lo que se ha retomado entre otras en la sentencia de 14 de julio de 2000 , de 15 de enero de 2002 y de 2 de octubre de 2002 ; en ella se recogió como doctrina, en sus FF.JJ. tercero a quinto, lo siguiente:

" Tercero.- El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Es esencial en el Estado social de Derecho ( artículo 1.1 CE ), con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas.

Cuarto.- Resulta, por otra parte, que las normas de planeamiento de relieve para este caso pertenecen a la categoría de las normas denominadas imperativas o cogentes y, en cuanto a su protección, de las «plusquamperfectae». En virtud de su coercibilidad, una transgresión de las mismas desencadena el mecanismo encaminado a la restauración de la legalidad vulnerada que establece, en lo que aquí importa, el artículo 184 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 . Con la finalización del plazo de dos meses concedido en el mismo sin solicitar licencia, o sin haber podido obtenerla por incompatibilidad con el planeamiento, subsigue la orden de demoler lo construido ilegalmente, para restituir la realidad física al estado en que la misma se encontraba antes de producirse la trasgresión garantizando, de esta forma, el cumplimiento forzoso de la norma urbanística vulnerada.

Es claro que este procedimiento es compatible, y distinto, de la imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio -incluso- de las posibles responsabilidades de orden penal en que hubieran incurrido, como se desprende claramente de lo establecido en el artículo 51.1, apartados 1 y 3 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978 . La coercibilidad de la norma urbanística se disocia así en estos dos mecanismos de protección conectados entre sí y compatibles entre ellos, sin que su dualidad infrinja, como es obvio, el principio «non bis in idem» ( sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 y 24 de mayo de 1995 ).

Quinto.-[...] La sentencia de esta Sección de 3 de diciembre de 1991 recoge la doctrina de otra anterior de 16 de mayo de 1990 y sienta la doctrina de que el principio de proporcionalidad opera en dos tipos de supuestos:

a) con carácter ordinario, en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables; y

b), ya con carácter excepcional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que aun existiendo en principio un único medio éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado».

En los casos de actuaciones que, como la presente, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos (así se declara, por ejemplo, en los mismos casos resueltos en las sentencias de 16 de mayo de 1990 y de 3 de diciembre de 1991 ) por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( art. 103.1 CE ) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición, como resulta del empleo del tiempo futuro imperfecto en que se expresa el propio artículo 184 del TRLS. La sentencia recurrida no aprecia ni razona las circunstancias que -debe observarse- son «marcadamente excepcionales» a que hace alusión la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, sino que maneja el principio de proporcionalidad con una normalidad totalmente extraña a la naturaleza de los actos impugnados en el proceso, por lo que la sentencia debe ser casada">.

También ha de considerarse que el Tribunal Supremo ha plasmado como criterio de aplicación que la complejidad en la ejecución de la demolición, de su ejecución material, no justifica la concurrencia de imposibilidad como obstáculo a la orden de demolición, como lo vemos recogido en la STS de 30 de abril de 2010, recaída en el recurso de casación 1268/2009 , sentencia que comienza su FJ 4º razonando, en lo que aquí interesa, como sigue:

"[...] la complejidad técnica que se aduce sólo puede servir de justificación para que se extremen al máximo, como prioridad absoluta, las medidas de seguridad sobre las personas y sobre el resto del inmueble. De manera que el proyecto de demolición que se impone al Ayuntamiento ha de llevarse a cabo respetando dicha prioridad esencial. En definitiva, la complejidad no puede ser equiparada a la imposibilidad como postula la recurrente, [...].".

En relación con ello ha de traerse a colación, por un lado, el informe de 20 de abril de 2011 de don Amadeo , Arquitecto asesor municipal del Ayuntamiento de Astigarraga, que se aportó como documento núm. 17 de la solicitud presentada por el Ayuntamiento instando la declaración de imposibilidad de ejecutar la sentencia.

Informe en el que, tras hacer una introducción respecto a la Parcela 30 y del edificio Bloque 9, que es sobre el que pesaba la orden de demolición, recoge que se encontraba al fondo de los pasos interiores, tras lo que pasa a describir el citado edificio a demoler y efectuó valoración de la posibilidad de derribo del edificio en relación con que se trataría de una operación comprometida por dos razones fundamentales, por un lado, por estar casi adosado al edifico colindante y porque el edificio sustentaba el desnivel existente entre los dos viales y ello tras dejar recogido que el edificio contaba con un muro de contención de 6 mts de altura, muro que sería el fondo de la planta semisótano y que sustentaba el terreno sobre el que se apoyaba el vial superior, enlazando con el desnivel del terreno, muro trabajaba solidariamente con el resto de la estructura del edificio, por lo que los forjados del edificio, que a su vez se apoyaban en el muro, también le sujetaban evitando su vuelco, muro por lo que en caso de demolición del edificio, el muro en solitario no sería estable, por estar diseñado para trabajar como un muro de ménsula, por lo que se daba riesgo de desprendimiento del vial superior.

Por ello precisó que la demolición conllevaría una actuación complicada y costosa, por tenerse que adoptar medidas especiales para sujetar el terreno antes de proceder al derribo, con alusión a los trabajos necesarios a realizar una vez demolido el edificio para devolver el estado de las cosas a su situación original antes del derribo.

Informe que concluyó que el derribo del edificio era tarea complicada, costosa y con riesgo para los colindantes, cuando lo que se pretendía conseguir con el mismo era la reposición de 28 plazas de aparcamiento privado existentes en el emplazamiento y que con la construcción del edificio fueron redistribuidas por el entorno de la parcela.

También incorporó informe pericial la mercantil Construcciones Biyak, S.L., que obtuvo la sentencia favorable que acordó la demolición, informe de 27 de mayo de 2011 del Arquitecto don Hilario , que precisó las incidencias del derribo del pabellón, no consideró relevante la cercanía de edificios colindantes, precisando que el edificio más cercano tenía una distancia mínima de paso entre ambos de 2,5 mts, con remisión a la descripción gráfica y fotografía, recogiendo las pautas de ejecución de la demolición, trayendo a colación referencia al debate sobre la diferencia de altura entre viales en relación con el desnivel del terreno, a lo que ya se refería el informe del Arquitecto asesor municipal, relatando las actuaciones se llevaron a cabo en su momento para la construcción de nuevo pabellón, precisando que para ello se desmontó la escollera original sustituyéndola por un muro de hormigón armado autoportante inicialmente, señalando que el muro sería autoportante inicialmente y que estaba preparado para soportar el vial superior del edificio, trayendo a colación, en relación con ello, las fotografías que aporta 4 y 5, por lo que se plasmó que para el derribo del edificio se realizaría de manera inversa a la ejecución, desmontando los paneles prefabricados, dejando independiente la última crujía de pilares y tableros prefabricados contra el muro autoportante, para así recuperar la anchura del vial superior, devolviéndolo a su dimensión original y se recuperaría para el vial inferior el aparcamiento inicial, precisando que lo sería sin sobrecosto alguno en el derribo, sino lo contrario, pues la parte estructural que se dejaba permitía aumentar los viales y garantizar la estabilidad, para concluir que el derribo de un pabellón industrial no supone ningún riesgo en su ejecución ni a los edificios colindantes porque, además, las distancias entre ellos eran suficientemente generosas, señalando que los medios serían los mismos que los que se usaron para la construcción, para precisar en cuanto al muro que soportaba el vial superior que la solución que planteaba de no derribar sin mantener un pórtico de la estructura permitía aguantar los empujes del vial superior y ampliarle.

Bajo los principios y pautas con los que se debe resolver, la Sala ratifica que las alusiones que se han hecho al principio de proporcionalidad, en relación con las consecuencias del derribo y los efectos vinculados a las actividades que se desarrollan en el pabellón que se ordenó demoler, no pueden justificar que no se lleve a cabo lo que se ordenó, la ejecución de la sentencia que dispuso la ilegalidad de la licencia a cuyo amparo se construyó y, por ello, la demolición de lo construido, porque, como hemos dicho, la imposibilidad material, a los efectos de oponerse a la ejecución de un pronunciamiento firme, no se anuda a la complejidad técnica y ello en el supuesto que analizamos en relación con la complejidad, que estaría vinculada en exclusiva a la incidencia del muro construido, vinculado a la sujeción de la parte superior y del vial superior, en los términos recogidos en los informes periciales a los que hemos hecho alusión, lo que sin duda no puede llevar a concluir en acoger lo que se instó por el Ayuntamiento, y que pretenden ahora las partes apelantes, esto es que suponga la imposibilidad material de ejecutar la sentencia para que se mantenga el edificio, ello sin perjuicio de las precisiones que, en su caso, proceda a efectuar de tener que llegar finalmente a la demolición, que tendría que serlo con amparo en el oportuno proyecto técnico de derribo.

DÉCIMO.- No procedía la demolición inmediata.

Si con ello han de desestimarse los recursos de apelación, con las precisiones que se han hecho sobre la imposibilidad ya legal ya material, sí que han de acogerse los reparos de los apelantes en relación con el pronunciamiento 2 que incorpora el auto recurrido, en el que vemos que, en el fondo, se viene a acordar que de forma inmediata se procedería a la demolición, dado que expresamente declaró que una vez se solicitara por la parte demandante, en este caso, por la mercantil Illarra New, S.L, se procedería a la ejecución forzosa de la sentencia en sus propios términos, esto es, se procedería a la demolición.

En un supuesto como el presente, en el que no está en cuestión que existía planeamiento urbanístico que amparaba la edificación construida con licencia anulada, porque el Juzgado rechazó la concurrencia de la imposibilidad legal exclusivamente por no haber recaído la oportuna licencia legalizadora, no puede desconocerse la realidad y la necesidad de articular los oportunos instrumentos necesarios para encauzar el procedimiento de legalización, ello tras la aprobación del instrumento de planeamiento de cobertura, por un lado, en relación con la necesidad del proyecto de reparcelación, al que antes nos referíamos, y que se ha acreditado ya aprobado, y tras ello la tramitación del específico procedimiento legalizador, presentación del proyecto técnico para que el Ayuntamiento, en su caso, otorgue la oportuna licencia, que será el momento desencadenante para poder instar la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia en todo aquello que sea legalizado.

Por ello, ha de considerarse que disconforme a derecho es zanjar y acordar que procede la inmediata demolición, como se dijo a instancias de la demandante, porque no puede desconocerse que, incluso, en relación con la actuación ordinaria de obras ilegales, en concreto por realizarse sin la oportuna licencia, desde la perspectiva del planeamiento urbanístico y el ordenamiento jurídico que hemos de tener en cuenta, no implicaba tampoco la demolición inmediata, sin necesidad de entrar en excepciones y peculiaridades, dado que lo que procedía es tramitar la oportuna actuación legalizadora, suspender las obras si están en ejecución, requerir de legalización y proseguir los trámites de solicitarse la legalización con la oportuna resolución municipal.

Por ello, en un supuesto como el presente en el que el punto de partida es estar ante un planeamiento de cobertura, no puede ordenarse la inmediata demolición sin dar posibilidad de que se culminen los trámites de legalización, sin perjuicio del control temporal que pueda llevar a cabo el Juzgado.

Conclusión de ello ha de ser de estimación parcial del recurso, para acordar ratificación del auto recurrido en cuanto rechazó la imposibilidad legal y material de juzgar la sentencia con los complementos que se han hecho, y revocarlo en cuanto acordó que se procedería a ejecutar forzosamente la demolición acordada.

Lo anterior sin perjuicio de que de llegarse a acordar la imposibilidad legal de ejecutar la demolición acordada, proceda, como interesó la petición subsidiaria de la ejecutante, abrir incidente para fijar indemnización sustitutoria, en los términos del art 105.2 de la LRJCA .

UNDÉCIMO.- Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se efectuara expreso pronunciamiento.

Así mismo, en aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , por la estimación parcial del recurso procede acordar la devolución del depósito constituido por la apelada Illarra New, S.L.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación 37/2012interpuesto por el Ayuntamiento de Astigarraga y por Illarra New, S.L contra el Auto de 14 de junio de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián , recaído en la pieza de ejecución 8/2011, derivada del recurso 219/20006, que: (1) desestimó la solicitud del Ayuntamiento de Astigarraga, presentada el 27 de abril de 2011, con la que interesaba la declaración de imposibilidad legal y material de ejecutar la sentencia de esta Sala nº 90/2011, de 2 de febrero de 2011, recaída en el recurso de apelación 956/2008 , y (2) declaró que una vez se solicitara por la parte demandante se procedería a la ejecución forzosa de la sentencia en sus propios términos, debemos:

1º.- Confirmar los pronunciamientos del auto apelado en cuanto desestimó la petición de imposibilidad legal y material de ejecutar la sentencia.

2º.- Revocar el auto recurrido en cuanto dispuso que se ejecutaría la demolición acordada en sentencia una vez se solicitara por la parte demandante.

3º.- Sin pronunciamiento en cuanto a las costas.

4º.- Con devolución a Illarra New, S.L. del depósito constituido.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.