Sentencia Administrativo Nº 359/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1187/2010 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001187/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0010298

SENTENCIA Nº 359/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a treinta de mayo de dos mil catorce.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 001187/2010, promovido por la Procuradora doña Ana Ballesteros Navarro en nombre y representación de don Pedro , contra la resolución del Conseller de Sanidad de 8 de noviembre de 2010, desestimando reclamación de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos el actor, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, la Compañía de Seguros Zurich España Cia de Seguros representada por el Procurador don Carlos Aznar Gómez, la Clínica Virgen de El Consuelo representada por la Procuradora doña Rosario Arroyo Cabria, y el Hospital General Universitario, asistido del letrado don Bernandino Gómez Santos.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de las partes demandadas contestaron a la demanda mediante escritos en el que suplican se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 27 de mayo del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Conseller de Sanidad de 8/11/10, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el actor.

A juicio del recurrente se debe declarar la responsabilidad patrimonial de la Conselleria de Sanidad por los daños y perjuicios que se le ocasionaron por el contagio de hepatitis C que sufrió durante una estancia hospitalaria en el Hospital General Universitario de Valencia. Por los daños y perjuicios causados solicita una indemnización de 180.000 euros.

La administración demandada se opone, argumentando que en modo alguno ha sido constatada la relación de causalidad precisa entre la conducta sanitaria desplegada y la hepatitis C que sufre el demandante. Y aun cuando pudiera admitirse como probable que la infección del VHC es de trasmisión nosocomial en ningún caso el daño se pudo evitar o prever por lo que habría que tratarlo como un supuesto de fuerza mayor. En cuanto a la cuantía reclamada señala que es excesiva y desproporcionada máximo cuando no se acreditan las secuelas que le ha producido dicha enfermedad.

La representación de Hospital Virgen del Consuelo destaca en primer término que el actor no solicita su condena, por lo que si se dicta sentencia de condena solo podría serlo contra la Conselleria de Sanidad. En cuanto al fondo niega cualquier tipo de responsabilidad.

Por ultimo la Aseguradora, destaca igualmente la falta de nexo causal, siendo la asistencia prestada correcta no pudiendo tachar el daño reclamado como antijurídico. Impugna igualmente por excesiva, la cuantía reclamada por el actor al no tomar en consideración los baremos que jurisprudencialmente se aplican partiendo de los baremos del RD 8/04.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

El Inspector Medico emitió informe que obra incorporado a los folios 57 y siguientes del expediente, llevando a cabo el siguiente resumen de los hechos:

'Se trata de un varón de 48 años con antecedente previo de cuadro infeccioso de vías aéreas que fue llevado a Puertas de Urgencia el día 17/03/2005 por un cuadro de desorientación, náuseas, vómitos, fiebre y gran agitación psícomotriz. La exploración clínica y pruebas complementarías orientan hacia una encefalitis herpética. Presentó un cuadro de apneas prolongadas por lo que se realizó intubación y traslado ese mismo día a la UCI de la Clínica Virgen del Consuelo debido a la saturación de la UCI del hospital donde estaba ingresado.

Díez días después, una vez estabilizado de su proceso respiratorio, retorna a su hospital de origen para proseguir tratamiento antibiótico con aciclovir y efectuar estudios complementarios del LCR. En la analítica del día 28/03/2005 se detecta una primera elevación de la GPT de., 131U/l, Días después se complementa con la determinación del antiVHC con resultado negativo. La elevación del GPT se atribuye al tratamiento con aciclovir que llevaba pautado. EL día 08/04/2005 es dado de alta hospitalaria tras completar tres semanas de tratamiento antibiótico de la encefalitis de etiología herpética aunque no confirmada microbiológicamente pero apoyada en los datos del EEG realizado.

A los ocho días, el día. 16104/2005, reingresa nuevamente por reaparición de fiebre y cefalea. Se sospecha una probable recidiva de la encefalitis, basándose en que éstas son de precoz reaparición tras el primer proceso. Se inicia un nuevo ciclo de tratamiento con aciclovir intravenoso. Las cifras de GPT presentan cifras por encima de valores de referencia que en controles sucesivos sufren una elevación progresiva.

EL día 28/04/2005 pasa a la Unidad de Hospitalización Domiciliaria (UHD) para proseguir tratamiento y control evolutivo de su enfermedad hasta el día 07/05/2005 en que es dado de alta, aunque deberá continuar realizando revisiones periódicas en la Unidad de Infecciosos. Días antes del alta, el 03/05/2005, se registra un valor de la GPT de 384 U/l.

El día 14/06/2005 la cifra de la GPT es de 697 U/l y el día 05/07/2005 de 759 U/l. Días después se confirma la infección con la determinación de los anticuerpos del VHC dando un resultado positivo. El día 15/07/2005 se filia el genotipo del VHC: 1a.

El día 22/07/2005 inicia tratamiento con peglF alfa 2 y Ribavirina. Tiene respuesta virológica desde el primer mes con cifras de viremia del VHC indetectables.

En última analítica de fecha 03/04/2006 presenta una carga viral VHC menor de 15 U/I/ml. El resto de parámetros de bioquímica incluyendo transaminasas son normales.

En informe de fecha 24/11/2005 el médico internista que siguió su proceso atribuye la infección aguda del VHC a una probable transmisión nosocomial inaparente.'

El informe finaliza con las siguientes conclusiones:

'La relación entre ingreso hospitalario, elevación de transaminasas de forma progresiva con cifras al ingreso normales orienta hacia esta causa con mayor fuerza de probabilidad como lugar del contagio por el VHC.

Revisada la historia clínica, como fuente de información, no se detectan anomalías en la prestación asistencial al paciente.

No conociendo cual ha sido el origen de la fuente del contagio del VHC y atribuyéndolo al ingreso hospitalario no se puede afirmarse pues que el daño pudo evitarse o preverse. Pero sí que se conoce que el paciente no fue sometido a situaciones de riesgo de contagio como son: transfusiones sanguinas, trasplante de órganos, hemodiálisis, endoscopias intervención quirúrgica, que se trata de mecanismos claramente documentados como vías de contagio del VCH. Además existe un 20%-40% de persona infectadas con el virus C en las que no se logra precisar el mecanismo de transmisión.'

La compañía de seguros acompaño en vía administrativa un primer informe suscrito por experto en VIH/SIDA, y posteriormente informe suscrito por médicos especialistas en medicina interna, ratificado este ultimo en sede judicial, concluyendo el primero

'1. Es posible que la transmisión en este caso haya sitio a través de transmisión nosocomicial, ya que entra dentro del periodo de incubación, aunque estuvo 8 días fuera del hospital un mes antes de que las transaminasas subieran por encima de 300 unidades. Hasta en el 50% de los pacientes infectados no llega a conocerse la vía de transmisión.

2. El paciente no fue sometido a ninguno de los procedimientos descritos que pueden estar en relación con la transmisión nosocomial hemodiálísis, cirugía, endoscopias, etc., por lo que era muy difícil haber evitado la aparición de la hepatitis aguda si suponemos que ésta fue de origen nosocomial

3. Hay que recordar también que en este caso se realizó tratamiento con Interferón y Ribavirina y es posible que haya tenido respuesta viral sostenida (es decir, puede haberse curado' de la hepatitis)'.

La referida Aseguradora aportó un segundo Informe suscrito por Especialistas en Medicina Interna, en el que se concluye en lo que sigue:

'1. D. Pedro fue diagnosticado de infección por el virus de la hepatitis C el 5 de julio de 2005 ante la positividad de una serología frente a dicho virus solicitada sin duda corno parte del estudio de una elevación asintomática de transaminasas

2. Algo más de tres meses antes el paciente presentaba una serología frente a dicho virus de la hepatitis C, aunque ya presentaba una elevación leve de la cifra de transaminasas.

3 Desconocemos el momento exacto y el lugar en el que se produjo el contagio pero por la documentación aportada es posible que el mismo se produjera con anterioridad al 15 de marzo que fue el momento en el paciente ingresó en el Hospital General y en el Hospital Virgen del Consuelo como consecuencia de una encefalitis vírica que evolucionó favorablemente.

4 No se puede por tanto establecer con rotundidad el origen nosocomial de este caso, existiendo datos que permiten dudar del mismo, como son la secuencia temporal de la elevación de las transaminasas que parece sugerir una infección anterior al ingreso hospitalario, la ausencia de maniobras invasivas como las que se asocian habitualmente a la transmisión de este virus y la ausencia de un brote por esta enfermedad como el que se produciría en caso de violación de las precauciones estándar de prevención de transmisión de enfermedades infecciosas, debiendo no obstante confirmarse este dato así como el cumplimiento de dichas normas por parte del Servicio de Medicina Preventiva del Hospital'.

A los folios 136 y 137 del expediente encontramos el informe emitido por la Unidad de enfermedades infecciosas del HGUV:

'Paciente varón de 48 años de edad que seguimos en nuestra Unidad por episodio de encefalitis herpética con una posterior recidiva y actualmente por una hépatitis aguda de probable transmisión nosocomial por VHC.

Antecedentes Personales: Dislipemia. Hiperuricemia Fumador de puros. Posible síndrome de apnea del sueño no estudiado, posteriormente en seguimiento y tratamiento por neumología. Gastritis sin tratamIento. No RAM.

Evolución de su encefalitis herpetica El paciente fue traído a PU de nuestro Hospital el 17/3/05 por un cuadro de encefalitis severo que requirió por problemas respiratorios Iniciales intubación orotraqueal y traslado a la UCI del Hospital Virgen del Consuelo por falta de camas en el nuestro y en otros Hospitales de la red pública. El 27/3/05 ya estable de su proceso fue trasladado a nuestra Unidad completando las 3 semanas que se recomiendan actualmente ante la sospecha de la etiología herpética, basada en la focalidad del EEG en hemisferio derecho y por la respuesta al tratamiento con aciclovir, aunque no pudo ser confirmada microbiológicamente, siendo dado de alta el 8/4/05.

Sin embargo, una semana después el 18/4/05 reingrese de nuevo, en nuestra Unidad por reaparición de fiebre y síntomas neurológicos etiquetándose de probable recidiva de su encefalitis dado que estas suelen ser precoces y se reinició otro ciclo de tratamiento con aciclovir con muy buena respuesta. El 27/4/05 es dado de alta completando los 21 días de tratamiento por la Unidad de Hospitalización Domiciliaria de nuestro Hospital, finalizando el 7/5/05.

Evolución y diagnóstico de su hepatitis aguda por VHC: El paciente al inicio de su proceso encefalítico presentaba transaminasas rigurosamente normales (GOT/GPT de 33/34 en Hospital Virgen del Consuelo con fecha 17/3/05). Asimismo, queda constancia en Historia Clínica de Anticuerpos Anti-VHC negativos con fecha 30/3/05. Posteriormente ha presentado elevaciones leves que hemos relacionado con el tratamiento con aciclovir. Sin embargo, con fecha 3/5/05 ya se objetivan cifras de GPT de 384 U/L (grado de 3OMS) confirmándose posteriormente en varias determinaciones con pico máximo de GPT de 819 U/L (grado 4 OMS) el 15/7/05 confirmando el diagnóstico de hepatitis VCH con determinación analítica de 5/7/05 con Anti-VHC positivo y Carga vírica de VHC de 4.530.000 Ul/ml (6.66 log) siendo el genitivo 1ª. En todo momento anictérico y tan solo con pequeñas elevaciones de bilirrubina (1.16-1.58 mg/dl), asimismo prácticamente asintomático.

Si asumimos las elevaciones grado 4 de transaminas como la fecha de diagnóstico de hepatitis aguda (la primera de ellas fue el 14/6/05 con GPT de 697 U/L) y contando un periodo de incubación medio de unas 7 semanas lo más probable es que la transmisión fuera durante su 2° ingreso/UHD. Si pensamos en la elevación grado 3 de 3/5/05 entonces la transmisión pudo haber ocurrido en el primer ingreso.

Con fecha 22/7/05 inicia tratamiento con peglF alfa 2a y Ribavirina, tratamiento que sigue actualmente, presentando desde el primer mes respuesta virológica con viremia VHC indetectable. Como efectos secundarios del mismo presenta astenia, anorexia e irritabilidad, así como anemia y neutropenias leves. Esta pendiente de completar 24 semanas de tratamiento y comprobar posteriormente posibilidad de respuesta viral sostenida.

DIAGNOSTICO PRINCIPAL: HEPATITIS AGUDA POR VHC GENOTIPO 1a. PROBABLE TRANSMISIÓN NOSOCOMIAL INAPARENTE.

DIAGNOSTICOS SECUNDARIOS: ENCEFALITIS HERPÉTICA CON RECIDIVA POSTERIOR.

El Jefe de dicha Unidad emitió informe que obra al folio 135.

' En referencia a su escrito n° de Eixida 43 del 2006., referente al que explique lo que es considerado transmisión nosocomial inaparente. He de comunicarle que:

Las vías de transmisión de la hepatitis C fundamental es la parenteral por contacto con sangre y derivados y la utilización de jeringas , agujas e instrumentos contaminados; la transmisión sexual (homosexual y heterosexual ) es posible , pero no parece ser la responsable de la prevalencia actual del virus, lo mismo ocurre con la transmisión vertical de la madre al hijo.

Un numero de pacientes afectos de hepatitis crónica C no presentan en la anamnesis evidencias de practicas que estén implicadas en los mecanismos de transmisión, se habla entonces de que la transmisión se debe haber producido por contactos parenterales inaparentes.

Se considera que la transmisión nosocomial inaparente de los virus de las hepatitis es decir la aparición de casos de hepatitis C aguda no relacionada con los mecanismos de transmisión antes descritos, seria posible si las técnicas de control de infección o los procedimientos de desinfección son inadecuados y los equipos contaminados se comparten entre los pacientes. La prevalencia de anticuerpos positivos al VHC entre pacientes hemodializados es como promedio un 10%,Tanto los estudios de prevalencia como de incidencia han documentado una asociación entre la positividad al VHC y el incremento de los años de diálisis. Estos estudios, así como las investigaciones de brotes asociados con diálisis indican que la transmisión de VNC pudiera ocurrir entre estos pacientes debido a una implementación incorrecta de las prácticas de control de infección, específicamente compartir las vías de medicación y suministro (MMWR. Recommendations for Prevention and Control ojfHepatitis V Vius (HCV) infection and HCV-related cronic disease. 1998, Oct. 16, 47: RR-19

El riesgo de transmisión de VHC de un trabajador de la salud infectando a pacientes parece ser muy bajo. Existe un informe publicado de tal transmisión durante la realización de procedimientos invasivos de prono- exposición Esteban JI, Gómez J, Martell M, et al. Transmisión de Hepatitis C by a cardiac surgeon. N Eng J Med 1996; 334: 555-60

Por tanto debemos considerar que el concepto de transmisión nosocomial inaparente del VHC debe referirse a la adquisición de una hepatitis C aguda en una institución cerrada sin que el paciente haya sido sometido a pruebas o técnicas claramente documentadas como las causantes de la transmisión (transfusión de sangre o hemoderivados, transplante de órganos, etc).'

Conviene reflejar aquí el resultado de parte de la prueba documental practicada a instancia del actor en relación con sus ingresos en el HGUV.

'a) n° de personas que compartieron ingreso (27/03/05 al 8/04/05): 26, portadoras del VHC: 14

b) n° de personas que compartieron ingreso (16/04/05 al 27/04/05): 25, portadoras del VHC: 12.'

El Jefe del Servicio de Medicina Preventiva y Prevención de Riesgos Laborales del Consorcio Hospitalario General Universitario de Valencia emitió Informe el día 16 de diciembre de 2009, en el que refiere lo siguiente:

'1º - Los protocolos de asistencia médica y de cuidados, de enfermería las medidas de asepsia correspondientes, y se realizaron los correspondientes controles.

2º Del examen de los libros de incidencias y los controles físicos, químicos y biológicos correspondientes a los ciclos de esterilización de material realizados en el hospital los días comprendidos en el cronograma asistencial citado, no se observan fallos en los procesos de esterilización que puedan implicar riesgos infecciosos.

Durante el periodo en que este paciente estuvo ingresado en este hospital no se constataron problemas que hayan alterado la asepsia en quirófanos, el material y el personal.

3°.- Del examen de la historia clínica se ha constado el empleo de Instrumental estéril o desechable de un solo uso.

4°.- Se hace constar que no se ha producido ningún otro caso de Infección nosocomial coincidente con el del Interesado en el Consorcio Hospital General Universitario de Valencia en aquellas fechas.

5°.- El periodo de Incubación en general se empieza a contar hacia atrás a partir del primer día que presente signos y/o síntomas clínicos, y que el periodo de Incubación de la misma es de 35 a 160 días. En este caso, puede situarse la fecha de contagio entre diciembre de 2004 y29 de marzo de 2005; periodo que no se corresponde con ningún Ingreso en el Consorcio Hospital General Universitario de Valencia'.

Una Facultativo del Servicio de UCI del Hospital Virgen del Consuelo informó y ratifico en sede judicial que: 'En nuestro centro hospitalario en general, y en esta unidad en particular, todo el material utilizado con los pacientes es desechable y unipersonal.

Al Sr. Pedro no se le transfundieron hemoderivados y toda la medicación que se le administró, al igual que se hace con el resto de los pacientes, es monodosis, no se reutilizan los viales, una vez están abiertos, si el paciente no precisa toda la dosis, el vial se desecha siguiendo el protocolo dictado por el servicio de medicina preventiva de nuestro centro que se adapta a las normas generales dictadas por las diferentes sociedades médicas.

También hemos revisado todas las historias clínicas de los pacientes que estuvieron ingresados en nuestra unidad al mismo tiempo que el Sr. Pedro . y, ninguno de ellos era VHC positivo.

Revisadas las analíticas realizadas al paciente no se desprende ningún dato que haga evidente la presencia de la patología indicada durante el ingreso en esta unidad.

Después de lo anteriormente expuesto, concluimos que, no se aprecia ningún factor concurrente que induzca a sospechar que la estancia del paciente en este servicio sea el origen de la Infección nosocomial motivo de esta demanda'.

QUINTO.-La primera cuestión que debemos resolver versa sobre si el contagio de la hepatitis C que sufre el actor, se produjo o guarda relación con sus ingresos hospitalarios entre el 17 de marzo al 8 de abril de 2005 , y desde el 16 al 27 de abril del mismo año. Siendo indiferente a los afectos de la presente demanda que la infección se produjera en uno u otro centro, pues el actor fue remitido al centro privado al no haber camas en la Uci del Hospital General, y el recurrente ejercita la acción de responsabilidad patrimonial por responsabilidad sanitaria, siendo suficiente a estos efectos que demande a la administración publica que ostenta la competencia en la materia.

El examen y valoración de todo el material probatorio, - reflejado en el anterior fundamento de derecho,- nos lleva a considerar que el actor contrajo el virus de la Hepatitis C en una de sus estancias hospitalarias en el Hospital General Universitario de Valencia.

Y así hemos visto como el informe del Inspector medico nos dice : 'La relación entre ingreso hospitalario, elevación de transaminasas de forma progresiva con cifras al ingreso normales orienta hacia esta causa con mayor fuerza de probabilidad como lugar del contagio por el VHC.'

El doctor Fructuoso de la Unidad de Enfermedades Infecciosas, se pronuncia en el mismo sentido al señalar que la infección de VHC del actor se debió a una probable trasmisión Nosocomial inaparente.

El primer informe acompañado por la Compañía de seguros y suscrito por experto en VIH/SIDA considera que: '1. Es posible que la transmisión en este caso haya sitio a través de transmisión nosocomicial, ya que entra dentro del periodo de incubación, aunque estuvo 8 días fuera del hospital un mes antes de que las transaminasas subieran por encima de 300 unidades. Hasta en el 50% de los pacientes infectados no llega a conocerse la vía de transmisión.'

La administración y el resto de comparecidos sostienen la tesis contraria con amparo en el segundo informe medico acompañado por la compañía de seguros y ratificado en sede judicial , que manifiesta :'4 No se puede por tanto establecer con rotundidad el origen nosocomial de este caso, existiendo datos que permiten dudar del mismo, como son la secuencia temporal de la elevación de las transaminasas que parece sugerir una infección anterior al ingreso hospitalario, la ausencia de maniobras invasivas como las que se asocian habitualmente a la transmisión de este virus y la ausencia de un brote por esta enfermedad como el que se produciría en caso de violación de las precauciones estándar de prevención de transmisión de enfermedades infecciosas, debiendo no obstante confirmarse este dato así como el cumplimiento de dichas normas por parte del Servicio de Medicina Preventiva del Hospital'.

La Sala aplicando las reglas previstas en el art. 348 de LEC , considera que las conclusiones de este informe, y sin desmerecer en la cualificación de sus autores especialistas en medicina interna, no pueden prevalecer sobre los ya citados, que descartan que previo al ingreso el actor tuviera elevadas las transaminasas, y así el paciente al inicio de su proceso encefalítico presentaba transaminasas rigurosamente normales (GOT/GPT de 33/34 en Hospital Virgen del Consuelo con fecha 17/3/05). Asimismo, queda constancia en Historia Clínica de Anticuerpos Anti-VHC negativos con fecha 30/3/05. Posteriormente ha presentado elevaciones leves que hemos relacionado con el tratamiento con aciclovir. Sin embargo, con fecha 3/5/05 ya se objetivan cifras de GPT de 384 U/L (grado de 3OMS) confirmándose posteriormente en varias determinaciones con pico máximo de GPT de 819 U/L (grado 4 OMS) el 15/7/05 confirmando el diagnóstico de hepatitis VCH con determinación analítica de 5/7/05 con Anti-VHC positivo y Carga vírica de VHC de 4.530.000 Ul/ml (6.66 log) siendo el genitivo 1ª. En todo momento anictérico y tan solo con pequeñas elevaciones de bilirrubina.

Tampoco hay duda de que pese a que el paciente no sea sometido a transfusiones, intervenciones quirúrgicas o pruebas invasivas, puede producirse el contagio de la Hepatitis C por transmisión nosocomial inaparente del VHC que se refiere a la adquisición de una hepatitis C aguda en una institución cerrada sin que el paciente haya sido sometido a pruebas o técnicas claramente documentadas como las causantes de la transmisión (transfusión de sangre o hemoderivados, transplante de órganos, etc).

Teniendo constancia igualmente que el recurrente en su primer ingreso coincidió en la unidad con 26 pacientes de los cuales 14 eran portadoras de VHC, y el segundo, con 25 pacientes de los cuales 12 eran portadoras de VHC.

SEXTO.-Sostiene la administración que para el caso de considerar el contagio de la hepatiits C como una enfermedad nosocomial inaparente se debe valorar que se extremaron todas las medidas de precaución, así como todos los controles y protocolos, por lo que estaríamos ante un caso de fuerza mayor y refiere una sentencia de esta sala de 28 de enero de 2010 .

La jurisprudencia ha caracterizado la fuerza mayor, por mor de su contraposición al llamado 'caso fortuito 'pues este último viene caracterizado entre otros aspectos por su interioridad, faltando tal adjetivación en la 'fuerza mayor', la cual viene definida por ser una causa extraña, tanto a la actuación administrativa dañosa como a los riesgos propios de la misma, normalmente imprevisible en su producción y, si eventualmente previsible, totalmente inevitable. Por otra parte, no está de más recordar 'lo manifestado en la Sentencia de 21 de marzo de 2007, recurso 67/2006 recordando lo dicho en sentencia de 9 de abril de 2.002 sobre' que es doctrina de esta Sala la que constata que el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima, suficientes para considerar roto el nexo de causalidad corresponde a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquélla cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quién padeció el perjuicio actuó con prudencia. En análogo sentido se expresa la sentencia de 15 de marzo de 1.999 , y las que en ellas se citan, así como la de 6 de abril de 1.999, conforme a las cuales, en caso de alegación de culpa de la víctima, la carga de la prueba pesa sobre la Administración.' ( STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 23-11-2010, rec. 1796/2009 , ponente Picó Lorenzo, Celsa

Una vez que sabemos que el recurrente en su primer ingreso coincidió en la unidad con 26 pacientes de los cuales 14 eran portadoras de VHC, y el segundo , con 25 pacientes de los cuales 12 eran portadoras de VHC, no podemos admitir la 'fuerza mayor ' esgrimida por parte de la administración, pues se produjo un contagio que debemos reputar de daño antijuridico, y que indica una inadecuada aplicación o control exigibles y relacionadas con los procesos asistenciales desplegados en la unidad de referencia del Hospital General.

La sentencia citada por la administración donde se aprecio la concurrencia de fuerza mayor se refiere a un supuesto de infección por estafilococo aureus que presenta sus propias peculiaridades, diferentes al caso analizado aquí.

SEPTIMO.- Se solicita por el actor una indemnización de 180.000 euros, más los intereses desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa dado que según nos dice la enfermedad es de extrema gravedad le ha supuesto incapacidad para sus actividades cotidianas, teniendo altas probabilidades de contraer cirrosis o carcinoma hepático, estando su vida cotidiana permanentemente afectada, tenia 48 años cuando ocurrieron los hechos, con tratamiento agresivo que durante un año le ha supuesto astenia anorexia, perdida d e12 kilos, alteraciones del sueño , relación social, y sexual.

Lo único que sabemos en relación con los daños y perjuicios sufridos es que según informa el inspector medico:

'El día 22/07/2005 inicia tratamiento con peglF alfa 2 y Ribavirina. Tiene respuesta virológica desde el primer mes con cifras de viremia del VHC indetectables.

En última analítica de fecha 03/04/2006 presenta una carga viral VHC menor de 15 U/I/ml. El resto de parámetros de bioquímica incluyendo transaminasas son normales.

Como efectos secundarios asociados al tratamiento de 24 semanas: astenia, anorexia e irritabilidad, así como anemia y neutropenias leves.

Ante ello y sin resultar controvertida como secuela física el contagio y desconociendo su evolución y situación actual, y atendiendo a la posible reactivación de la patología y los propios de su eventual degeneración en hepatocarcinoma, valorando la edad del actor 48 años en el momento del contagio, restantes circunstancias subjetivas y objetivas del caso, y de lo reconocido en supuestos similares en nuestras sentencias de 29/1/14 y 14/2/14 , la sala fija a su prudente arbitrio la cuantía indenmizatoria en 40.000 euros mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

OCTAVO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar en parteel recurso contencioso administrativo número 0001187/2010, promovido por la Procuradora doña Ana Ballesteros Navarro en nombre y representación de contra la resolución del Conseller de Sanidad de 8 de noviembre 2010, que desestima reclamación de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; la cual se anula por ser contraria a derecho.

Reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizado en la cantidad de 40.000 euros, mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa de responsabilidad administrativa.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.