Sentencia Administrativo Nº 36/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 158/2002 de 17 de Enero de 2004

Encabezamiento

Ref. Recurso Contencioso Administrativo 158/2002

S E N T E N C I A N U M E R O /2003

Ilustrísimos Señores Magistrados:

Presidente: Doña Cristina Paez Martínez Virel.-

Magistrados: Don César José García Otero.-

Doña Inmaculada Rodríguez Falcón.

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En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a diecisiete de enero de dos mil cuatro

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso nº 158/02, en el que son partes: como recurrente, la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; y, como partes codemandadas: el Ayuntamiento de Pajara, representado por el Procurador don Manuel Leon Corujo y defendido por Letrado don Juan Pedro Martín Luzardo, así como la mercantil Pajara Dunas S.A., representada por el Procurador don Esteban Perez Almeida y defendida por Letrado; versando sobre autorización para licencia de construcción de hotel, siendo la cuantía superior a veinticinco millones de pesetas.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por Acuerdo de la Comisión municipal de gobierno del Ayuntamiento de Pajara en sesión extraordinaria celebrada el día 5 de noviembre de 2001, se concedió licencia para la construcción de Hotel de 4 estrellas en la Parcela C.5 del Plan Parcial Tierra Dorada

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de Canarias.-

TERCERO.- En momento se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso y se declare la nulidad del Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Pájara, de fecha 5 de noviembre de 2001 , declare la nulidad de la licencia allí concedida para la construcción de Hotel de 4 estrellas, en la parcela C-5 del Plan Parcial Tierra Dorada

CUARTO.- Frente a ello, las partes codemandadas se opusieron al recurso y pidieron su desestimación, tras lo cual se abrió el período probatorio, a cuya finalización se dio traslado para conclusiones, que evacuaron todas las partes.

Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado doña Inmaculada Rodríguez Falcón,que expresa el parecer de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso es la pretensión de que se declare nulo el Acuerdo de la comisión municipal de gobierno del Ayuntamiento de Pájara de 5 de noviembre de dos mil uno en el se concedió licencia para la construcción de Hotel de 4 estrellas, en la parcela C-5 del Plan Parcial Tierra Dorada, solicitada por la mercantil Pajara Dunas S.A.. por los siguientes motivos:

1º) En cuanto al procedimiento seguido para el otorgamiento de la licencia, por estar viciado de nulidad radical conforme al artículo 62.1 e) de la LRJAP-PAC, al no haberse cumplimentado el preceptivo trámite de informe jurídico por los Servicios municipales, tal y como exige el artículo 166.5 del Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2.000, de 8 de mayo, constando incluso advertencia de la Secretaria municipal de la falta de dicho informe, a los efectos de salvar la responsabilidad que el artículo 189.1 b) impone a los funcionarios de dicho Cuerpo que no hayan advertido en el curso del procedimiento de la omisión de los informes técnicos o jurídicos.-

2º) Y en cuanto a la legalidad intrínseca del acto, por ser radicalmente nulo en cuanto vulnera la medida cautelar contenida en el artículo 2.3 c) de la Ley 6/2.001, de 23 de julio, que suspende la concesión de licencias urbanísticas que habiliten para la construcción de establecimientos turísticos alojativos, amén de constituir una infracción urbanística grave al permitir un uso del suelo prohibido por la ley, sin que el Acuerdo pueda considerarse como mera ratificación de una licencia anterior, pues esta primera licencia, otorgada con anterioridad a la vigencia de la Ley 6/01, se refería a un proyecto básico que no autorizaba la ejecución de las obras, mientras que el posterior proyecto de ejecución (Decreto aquí recurrido) se aprobó en plena vigencia de la ley que suspendía el otorgamiento de licencias.-

Frente a ello, apunta la Administración codemandada que el recurso debe inadmitirse por falta de legitimación de la Administración recurrente, por incumplimiento de los requisitos procesales que se exigen para recurrir a la Comunidad Autónoma , y por tratarse un acto firme y consentido, a cuyo fin se argumenta que el artículo 19.1 d) de la LJCA, en relación con los artículos 65 1 y 2 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local, obligaban al previo requerimiento motivado a la entidad autora del acto para su anulación en el plazo de los quince días hábiles a partir de la recepción de la comunicación del acuerdo, sin que estemos ante un supuesto de acto que menoscabe las competencias de la Comunidad Autónoma, por lo que no es posible la impugnación directa del artículo 66 de la LBRL. En resumen, se advierte que la Comunidad Autónoma debió requerir al Ayuntamiento de Pájara para que anulara el acto y solo si no hubiese sido atendido su requerimiento hubiera podido acudir a la vía judicial-.

Sin embargo, ni siquiera seria posible la aceptación de dicha interpretación formalista de los requisitos para recurrir, conforme a la redacción de los artículos 65 y 66 de la LBRL con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 11/1999, de 2 abril, mas cuando, a la vista de la posición del Ayuntamiento en el proceso es evidente que el resultado del requerimiento hubiese sido infructuoso, sin que pueda convertirse el tramite formal, establecido en aras a la evitación del proceso, en un requisito insubsanable que impida el acceso a la vía judicial.-

Pero lo que es decisivo, es que el artículo 65 de la LBRL, en su nueva redacción, configura el requerimiento previo como un requisito potestativo, pues en el apdo 4º del precitado artículo 65 de la LBRL, establece que "La Administración del Estado o, en su caso, la de la Comunidad Autónoma de Canarias, podrá también impugnar directamente el acto o acuerdo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin necesidad de formular requerimiento, en el plazo señalado por la Ley Reguladora de dicha jurisdicción", y dicho plazo no es otro que el de dos meses establecido en el artículo 46.1 de la LJCA, lo cual deja zanjada la cuestión.-

Por lo demás, la legitimación activa de la Comunidad Autónoma de Canarias para la impugnación del acto es evidente de conformidad con el artículo 19.1 d) de la LJCA, en relación con el artículo 65.1 de la LBRL, bastando tan solo para la impugnación que se considere, en el ámbito de las competencias autonómicas, que el acto de la entidad local infringe el ordenamiento jurídico.-

Por último significar respecto al los plazos, que el plazo de dos meses para impugnar el recurso se computa a partir de la fecha de la notificación integra del Acuerdo que tuvo entrada en la Dirección General de Administración Territorial el 17 de enero de dos mil dos y finalizando el plazo para su interposición el 17 de marzo de dos mil dos. Ahora bien, tratándose esta fecha de domingo, día inhabil, la presentación se prorrogaría hasta el día siguiente 18 de marzo. Por tanto el plazo vencía el 18 de marzo de 2002 pero de conformidad con el artículo 135 de la LEC de aplicación supletoria " cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo podrá efectuarse hasta las 15 horas del día habil siguiente al del vencimiento del plazo en la Secretaría del Tribunal o, de existir en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido. Por tanto, era posible su presentación hasta el 19 de Marzo a las 15 horas.

El Tribunal Supremo en auto de 8 de mayo de dos mil tres señala que "Dado el carácter supletorio de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la sustanciación del proceso contencioso- administrativo (Disposición Final Primera de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998 y art. 4 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que supone que esta Ley rige como supletoria en lo no previsto por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al no regularse por ésta la presentación de escritos de término cuando no es posible efectuar aquélla en la Secretaria del Juzgado o Tribunal o en la oficina de servicio de registro central que esté establecido, en virtud del expresado carácter supletorio hay que entender, como ya se ha indicado, que la referida presentación de escritos de término podrá efectuarse en la forma prevista en el artículo 135.1".

En cuanto al fondo, el Ayuntamiento de Pajara opone que los informes jurídicos debieron emitirse en el expediente de concesión de licencia urbanística al proyecto básico. El acto recurrido no es más que aquel en el que el Ayuntamiento verifica que le proyecto de ejecución es desarrollo fiel del proyecto básico y que contienen los documentos necesarios. Cuestión técnica es la que es suficiente el informe del arquitecto y es innecesario el jurídico.

El acuerdo impugnado no es una licencia urbanística, la licencia urbanística fue concedida en junio de 1999.

La ley 6/2001 no tiene efectos retroactivos ni puede afectar a licencias otorgadas con anterioridad cuya eficacia estuviese demorada o condicionada por un elemental principio de seguridad jurídica, puesto que el titular o beneficiario de la licencia al proyecto básico no puede verse sorprendido por circunstancias sobrevenidas inexistentes al otorgamiento de la verdadera licencia.

El codemandado Pajara Dunas S.A. aduce que el acto objeto del recurso solo tuvo por finalidad el examen del Proyecto de Ejecución respecto de un Proyecto Básico que ya había obtenido licencia el 8 de junio de 1999 mediante Decreto de su Alcalde Presidente y para el que sí se habia emitido un amplio y detallado informe jurídico además del Técnico.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto, y en lo que respecta a la vulneración del trámite de informe jurídico por los Servicios Municipales, el artículo 166.5 del Decreto Legislativo 1/2.000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias (en adelante TR o TRLOTC-ENP) establece lo siguiente:

" Reglamentariamente se determinará el procedimiento de otorgamiento de las licencias urbanísticas, debiéndose contemplar los siguientes actos de instrucción:

a) Los informes técnico y jurídico de los servicios municipales sobre la conformidad del acto pretendido con la ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística aplicable.-

b) El plazo máximo para la resolución expresa, que será de tres meses, a contar desde la presentación en forma de la correspondiente solicitud.-

c) Transcurrido el plazo máximo para resolver expresamente, podrá entenderse, a todos los efectos, otorgada la licencia interesada. El comienzo de cualesquiera obras o usos al amparo de ésta requerirá, en todo caso, comunicación previa al Ayuntamiento con, al menos, diez días de antelación".-

Siendo incontrovertido que no se emitió el informe jurídico, las partes codemandadas traen a colación: De una parte, la innecesariedad del mismo, dado que no se trataba de una licencia de obras sino, simplemente, de una autorización de inicio de su ejecución, aunque de forma, terminológicamente errónea, se le haya dado la denominación de licencia de ejecución,; Y, de otra parte, la conocida doctrina jurisprudencia sobre el alcance de mera irregularidad procedimental que tiene la ausencia de dicho informe al tratarse de un simple defecto de forma que no vicia el acto sino cuando provoca indefensión o le impide alcanzar su fin, que no es el caso.-

Lo cierto es que el legislador canario, en su ámbito competencial, y en materia de intervención administrativa en la edificación, ha decidido dejar a la regulación reglamentaria el procedimiento para el otorgamiento de las licencias urbanísticas, si bien, en cualquier caso, y por previsión legal, ha establecido la necesidad de informes técnicos y jurídicos como trámite imprescindible cualquiera que sea el futuro desarrollo de la ley.-

El trámite se constituye como preceptivo, o exigencia insoslayable del procedimiento de instrucción, a cuyo fin basta la interpretación concordada del artículo citado con el artículo 189.1 b) del mismo TR, que establece la responsabilidad del Secretario del Ayuntamiento que no haya advertido de la omisión de alguno de los preceptivos informes técnico y jurídico, lo que significa esa reafirmación del legislador de incluir el trámite como de obligada observancia, o, en terminología de la ley, como preceptivo.-

A partir de aquí, resulta que el proyecto de ejecución, como se califica en el Decreto recurrido, carece del informe jurídico preceptivo, y, no solo eso, sino que contiene la advertencia del Secretario municipal del defecto, lo cual se hizo a los efectos de salvar la responsabilidad que establece el precitado artículo 189.1 b) del TR, por lo que, en esta situación, considera esta Sala que la vulneración no es de cualquier regla sino de una regla de obligada observancia, y, además, una de las pocas que establece la nueva ley, junto con la referente al plazo máximo para dictar resolución, si bien, en este caso, su incumplimiento se anuda, no a la invalidez del acto, sino a la figura del silencio positivo, por lo que puede decirse que, en puridad, el unico trámite que debió respetar preceptivamente el Ayuntamiento era el referido a los informes.-

No excluye esta conclusión el hecho de que se tratase de la autorización de un proyecto de ejecución, pues el procedimiento a seguir es, en cualquier caso, el de otorgamiento de licencias al referirse genéricamente el TR al otorgamiento de licencias urbanísticas, sin distinción entre las que constituyen proyecto básico y proyecto de ejecución, y mas cuando el procedimiento para la autorización de la ejecución de las obras se inició en plena vigencia de la Ley 6/2.001, de 23 de julio, que suspendió la concesión de licencias urbanísticas que habilitasen para la construcción de establecimientos turísticos alojativos, lo que hace que el informe jurídico cobrase especial relevancia en este caso concreto a los efectos de ofrecer al órgano encargo de resolver la valoración del experto jurídico de los servicios municipales sobre la compatibilidad o no de la autorización con la ley vigente, lo cual constituye una cuestión estrictamente jurídica.-

Ahora bien, el que se tratase de un proyecto de ejecución y que, por ello, la posición del Ayuntamiento sobre su innecesariedad no deje de tener una alguna dosis de razonabilidad, y el que, por otra parte, ningún precepto de la ley lleve a catalogar tal omisión como un motivo de nulidad radical, ni se trate de un informe vinculante, hace que esta Sala considere que no se produjo un apartamiento claro, manifiesto y ostensible del procedimiento, esto es, no se produjo una omisión total del procedimiento sino de un trámite preceptivo (informe jurídico), y ello solo puede conllevar la anulación del acto (art 63 LRJAP-PAC) y no la nulidad radical del artículo 62.1 e) del mismo cuerpo legal, cuya aplicación queda limitada a aquellas situaciones en las que se prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y ello quiere decir que solo procede cuando se vulnera un trámite tan esencial que pueda llevar a considerar que se vulneró abiertamente el procedimiento, o cuando no hay procedimiento o se sigue un procedimiento radicalmente distinto.-

TERCERO.- Sin necesidad de entrar en otras consideraciones, dado que se acoge el motivo de impugnación que, en buen orden procesal, fue examinado en primer lugar, en cuanto se refería a la regularidad del procedimiento, procede la anulación del acto por ser disconforme con el ordenamiento jurídico al prescindir de un trámite impuesto "ex lege" en el procedimiento para el otorgamiento de licencias urbanísticas, como es el informe jurídico, configurado como preceptivo por el artículo 166.5 del TR.-

CUARTO.- Todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en el proceso al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en las partes codemandadas (art 139.1 LJCA).-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Pájara, mencionado en el Antecedente Primero, el cual anulamos por no ser conforme a derecho.-

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-