Sentencia Administrativo Nº 36/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1979/2008 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA

ROLLO Nº 1979/08

SENTENCIA Nº 36 DE 2013

Ilma Sra. Presidenta:

Dña. Beatriz Galindo

Ilmos Srs. Magistrados:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

D. José Pérez Gómez

Granada, a veintiuno de enero de dos mil trece.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1979/08dimanante del procedimiento núm. 897/07, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Almería, siendo parte apelante Dña. Melisa , representada por la procuradora Dña. Mercedes Martín García y parte apelada el Ayuntamiento de Gádor,en cuya representación y defensa interviene la procuradora Dña. María del Carmen Gallego Echevarría.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 1-9-08 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha de 1-9-08, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de la localidad de Almería, por la que se acordó la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la actuación constitutiva de vía de hecho consistente en la ocupación acontecida el 2-2-07 tanto del camino de acceso a la vivienda de la actora como de la explanada que hay junto a la misma con vehículos, escombros y materiales de construcción, terrenos que la actora considera de su dominio.

La sentencia apelada considera que el recurso es inadmisible por falta de jurisdicción, al entender que lo discutido es el título de propiedad sobre los terrenos controvertidos, entendiendo que la jurisdicción competente para conocer de esta cuestión es la jurisdicción civil.

SEGUNDO.-La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos:

1°.- Lo pretendido por la recurrente no es una sentencia declarativa sobre la propiedad sino sobre si la actuación de la Administración demandada, que por la vía de hecho ha despojado a la actora de la posesión de parte de la finca objeto de litigio es o no ajustada a derecho.

2º.- La actora por actos anteriores a las que han motivado este procedimiento ejercitó la acción interdictal ante la jurisdicción civil, pero el Juzgado n. 1 de Primera instancia de Almería entendió que la jurisdicción competente era la contenciosa administrativa, confirmando dicho criterio la AP de Almería. Esta circunstancia ha motivado acudir a esta jurisdicción, pues caso contrario se encontraría en clara situación de indefensión.

3º.- Ha quedado clara la posesión de la actora y de su esposo sobre el trozo de tierra objeto de litigio con la declaración de los testigos en las actuaciones judiciales.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.

TERCERO.-La sentencia apelada justifica la falta de jurisdicción para conocer de este recurso en que la actuación recurrida no es constitutiva de vía de hecho, sino, más rectamente, la discusión sobre el dominio de un camino y una explanada que sirven de acceso a la vivienda de la actora, constituyendo una acción reivindicatoria del camino y explanada, contienda cuya resolución viene atribuida al orden civil, que conocerá de los conflictos que afectan al derecho de propiedad, como institución nuclear del derecho patrimonial privado.

Sin embargo, aunque la argumentación esgrimida por la recurrente para defender la ilegalidad de la actuación administrativa es la referente a su propia titularidad sobre los terrenos ocupados (lo que incide en una cuestión eminentemente civil), lo cierto es que lo recurrido es una actuación posesoria realizada por la Administración Local sobre unos bienes que son calificados por la misma como de su propiedad en calidad de patrimoniales, actuación que por su naturaleza administrativa debe ser susceptible de impugnación ante la presente jurisdicción contenciosa administrativa, no pudiendo confundirse el objeto del recurso con los argumentos concretos esgrimidos por la parte actora para fundamentar su pretensión.

Por ello, ha de estimarse el recurso de apelación, para revocar la declaración judicial del Juez de instancia sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, y una vez declarado admisible, proceder a analizar la cuestión de fondo sometida a debate.

CUARTO.- Ha de indicarse, pues, que en la resolución del fondo debatido en este recurso es preciso separar dos cuestiones.

Una la relativa a la propiedad, cuestión sobre la que el actor basa parte de sus argumentaciones para combatir la actuación recurrida al afirmar que los terrenos discutidos son de su propiedad lo cual es un tema en todo punto ajeno a este ámbito jurisdiccional, puesto que las cuestiones de propiedad deben discutirse ante los órganos de la jurisdicción civil, para lo que esta Sala no sería competente, salvo si, existiendo documentación suficiente en las actuaciones se resolviere como una cuestión prejudicial civil en aplicación del art. 4 LJCA de 13 de julio de 1998, y con los meros efectos incidentales para este proceso, y sin perjuicio del ejercicio de la correspondiente acción reivindicatoria en la jurisdicción civil; supuesto que, por contra, no acontece en el presente caso, al no derivar de las actuaciones ni del expediente administrativo, tal determinante documentación que lleve a la Sala a declarar con este carácter incidental y prejudicial, que los terrenos cuestionados sean claramente de propiedad privada.

Otra cuestión es la referente al enjuiciamiento del modo de proceder por parte del Ayuntamiento demandado al realizar las actuaciones que son tachadas por la actora de vía de hecho.

Sobre la vía de hecho -con lo cual ya se entra en el análisis del fondo del asunto- también es importante arrancar de la jurisprudencia, reparando al efecto en la sentencia de la Sala 3ª y Sección 4ª del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003 cuyo fundamento jurídico 2º se ocupa de explicar esa forma de actividad impugnable en los siguientes términos: 'El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, la 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica 'Prohibición de interdictos' (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura 'a sensu contrario', es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del 'onus probandi' frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces 'interdictos', como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso- administrativo.

Es verdad que una antigua doctrina de esta Sala había admitido la impugnación de las vías de hecho bajo la premisa de que hubiera un acto administrativo que el particular debía provocar mediante la petición de que aquélla cesara, interponiéndose el recurso frente al acto por el que se denegaba la petición: 'el artículo 37 de la LJCA (de 27 de diciembre de 1956) exige que el recurso se interponga contra un acto administrativo, lo que implica la exclusión de la revisión jurisdiccional contenciosa de las meras situaciones de facto y la consiguiente imposición al expropiado, cuando concurran éstas, de la carga de provocar un acto' solicitando que se deje sin efecto la ocupación. Pero también lo es que tal criterio hace tiempo ha sido superado, de tal manera que el TS, incluso, bajo la normativa anterior ha admitido la posibilidad de combatir directamente ante esta Jurisdicción las vías de hecho ( SSTS 4 de noviembre de 1982 , 3 de diciembre de 1982 , 5 de febrero de 1985 , 22 de septiembre de 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 3 de febrero y 18 de octubre de 2000 , 26 de junio de 2001 y 30 de diciembre de 2002 ). Y es que la fuerza expansiva del principio de tutela judicial efectiva impide que la ausencia de acto previo, cuando se trata de una vía de hecho, sea un obstáculo para formular la correspondiente pretensión ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues este cauce jurisdiccional, al menos desde la Constitución, ha dejado de ser concebido como mecanismo de protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como proceso al acto, para convertirse en verdadero instrumento para le efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos.

Dicho en otros términos, las dificultades de la ausencia de acto previo, en los supuestos de vías de hecho, incluso antes de la vigente LJCA de 1998, podían ser salvadas si se consideraba que la Jurisdicción Contencioso- administrativa, según la interpretación constitucional de la Ley de 1956, no era una Jurisdicción a la que competía sólo la mera revisión de la actuación administrativa, llevando la prerrogativa del acto previo más allá de lo permitido por el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, sino que la ausencia del acto administrativo formal previo no impedía a los Tribunales pronunciarse sobre el fondo de la pretensión planteada. Y así la actual regulación de la jurisdicción contenciosa administrativa establece en el art. 32.2 la impugnación de las vías de hecho, constituyéndose en uno de los posibles objeto del proceso administrativo, y en los que la intimación previa de cese a la Administración no es más que una posibilidad u opción, constituye la expresión de una concepción que debía entenderse implícita ya en la anterior Ley interpretada según los postulados constitucionales del derecho que reconoce el artículo 24.1 CE (Cfr. STS de 23 de mayo de 2000 ).

Se plantea que en el caso de autos ha mediado una vía de hecho, procediendo la Administración demandada a actuar sin trámite procedimental alguno. Sin embargo, del expediente administrativo se deriva que ha mediado, al menos, la constatación, con referencias al Inventario de bienes del ente local en cuestión, de que los terrenos controvertidos figuran como bienes patrimoniales del municipio y la realización de determinadas actuaciones por parte del referido ente local para la recuperación de oficio de bienes de su titularidad (en cualquier momento cuando se trate de los dominio público y, en el plazo de un año, los patrimoniales) prevista en el art. 82.a. de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local y arts 44 y siguientes del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , que aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Y en relación con la revocada declaración de falta de jurisdicción, ha de tenerse en cuenta que respecto a estas potestades (establecidas con la finalidad de mantener a los entes locales en el uso y goce pacífico de sus bienes, evitando en lo posible usurpaciones de quien no es su poseedor, aún cuando no sirva de cauce para reivindicar el dominio, si son cauce adecuado y legítimo para evitar usurpaciones en la posesión de los bienes de las entidades locales), sí es competente este orden jurisdiccional contencioso administrativo.

El art. 82 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , prevé que: 'Las entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de las siguientes prerrogativas:

a) La de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público y, en el plazo de un año, los patrimoniales.

b) La de deslinde, que se ajustará a lo dispuesto en la legislación del Patrimonio del Estado y, en su caso, en la legislación de los montes.'.

El art. 44 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales , establece que corresponde a los Municipios, Provincias e Islas, y demás entidades locales de carácter territorial, las siguientes potestades en relación a sus bienes:

a) potestad de investigación

b) potestad de deslinde

c) potestad de recuperación de oficio

d) potestad de desahucio administrativo.

El art. 71 del RBCL delimita que el procedimiento para la recuperación de la posesión podrá iniciarse a través de las formas previstas en el art. 46 del mismo: de oficio o mediante denuncia. La recuperación en vía administrativa requerirá acuerdo previo de la Corporación, al que se acompañarán los documentos acreditativos de la posesión, salvo que se trate de repeler usurpaciones recientes. Esta facultad de recuperación de oficio constituye un privilegio a favor de las Administraciones Públicas, que podrán recuperar la posesión de sus bienes por sí mismas sin necesidad de instarlo de la autoridad judicial a través del interdicto de retener o recobrar, en cualquier momento si se trata de bienes demaniales, y siempre que no haya transcurrido más de un año desde la usurpación si se trata de bienes patrimoniales.

Estas potestades son reguladas en la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las entidades locales de Andalucía.

QUINTO.-Respecto a los requisitos para el ejercicio de la potestad reseñada anteriormente, sobre la recuperación de oficio de la posesión de bienes municipales, ha de destacarse que la STS de 23.3.99 señala que '... el presente recurso nos enfrenta con un acto en el que la Administración Pública ha hecho ejercicio de la potestad de autotutela conservativa que el ordenamiento jurídico le confiere para proteger la situación de los bienes de dominio público, protección que tiene su expresión máxima en la potestad para recuperar por sí misma, sin necesidad de acudir a la tutela judicial, la posesión de tales bienes si tal posesión ha sido objeto de perturbación o despojo, potestad que ha sido calificada de interdicto administrativo (interdictum propium), y que como tal potestad y no simple facultad, no es de índole discrecional sino de obligado ejercicio, ejercicio además que carece de límite temporal pues puede efectuarse en cualquier momento -dada la imprescriptibilidad del dominio público- (en el mismo sentido STS 22.12.00 ) a diferencia de la recuperación administrativa de la posesión de los bienes patrimoniales o privados, que sólo puede ejercerse en el plazo de un año desde la ocupación ( art. 8 de la Ley de Patrimonio del Estado ). Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que el ejercicio de esta potestad recuperatoria de los bienes demaniales está sujeto a dos requisitos fundamentales:

1) Demostrar que los bienes usurpados son del dominio de la Administración que ejerce esta facultad, y

2) El uso público debe haber sido obstaculizado por la persona contra la que se dirige la potestad recuperatoria ( SS. TS. 2 de junio y 17 de julio de 1987 , 2 de junio y 30 de diciembre de 1986 ; 2 de febrero de 1982 , 3 de octubre de 1981 )'.

Del mismo tenor es la STS de 19.6.98 .

Y en esta misma línea de interpretación insiste la STS de 14.5.2002 cuando nos recuerda las condiciones exigidas para ejercer esa facultad recuperatoria por parte de la Administración Local: 'La primera de dichas condiciones es, justamente, que el bien objeto de la recuperación no sólo esté previamente identificado sino que haya venido siendo poseído, de hecho, por la Administración municipal en circunstancias tales que resulte acreditado su previo uso público, esto es, su afectación real al concreto destino que justifica la inclusión de dicho bien en el dominio público (en este mismo extremo insiste la STS de 14.10.98 ).

La segunda, que es propia de cualquier interdicto, consiste en la existencia de una perturbación de la posesión por parte de terceras personas. Esta circunstancia concurre en el presente supuesto, al haberse variado el uso común previsto para el bien, y destinarse al uso exclusivo del recurrente. No varía esta circunstancia por el hecho de que los vecinos pudieran destinar el inmueble a 'lo que tuvieran por conveniente', pues la propia naturaleza del bien, como de dominio público, obliga a entender esta cláusula en el sentido que es propio del aprovechamiento general de los bienes demaniales, que en cualquier caso no se compadece con la utilización privativa por un particular en su solo provecho, que requeriría, cuando menos, el otorgamiento de concesión administrativa por quien ostenta su titularidad.

La tercera condición es seguir el procedimiento previsto en el artículo 71.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , sin que la remisión que en él se hace al artículo 46 pueda ir más allá de las formas de iniciación. En lo demás, los trámites quedan cubiertos por el acuerdo previo de la Corporación y la audiencia de los interesados...'.

Aun más preciso es el T.S. en su sentencia de fecha 3.3.2004 cuando señala: 'En efecto, conforme el art. 82.a) LRBRL y 44 y 70 RBEL las Entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de la prerrogativa de recuperar su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público. Y para el ejercicio legitimo de tal prerrogativa, que se traduce, es verdad, en una medida provisoria orientada a la defensa de la posesión de tales bienes con reserva, en todo caso, a la jurisdicción civil de la determinación definitiva de los derechos de propiedad, basta con la constancia de la condición de demanial del bien que la Administración local trata de recuperar de oficio, sin necesidad de que aquélla tenga que acreditar además la efectividad de una posesión pública del bien que, por lo demás, es inherente al carácter y régimen jurídico del bien que constituye un camino público y que se entiende destinado al uso público (art. 339.1º CódigoCivil). Solo cuando no hay reconocimiento o constancia de la demanialidad del bien, resulta aplicable la jurisprudencia, según la cual, basta con la acreditación de una posesión pública anterior y la existencia de una usurpación reciente de tales bienes ( art. 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ), sin que la Administración local deba acreditar en sede jurisdiccional contencioso administrativa la plena titularidad demanial de aquéllos; y ello, naturalmente, sin perjuicio de la acción de quien se crea titular dominical de los bienes sobre los que se ejercita el interdictum propium para reivindicarles ante la Jurisdicción civil, ya que ni la Administración por sí, primero, ni esta Jurisdicción, después, pueden determinar las titularidades dominicales o resolver las cuestiones de propiedad ( arts. 2.a ) y 4 LJCA ).'

Consecuentemente, la aplicación de esta normativa al caso concreto determina que ante las manifestaciones efectuadas por la recurrente ante el ente local sobre ocupación de bienes que entendía de su propiedad privada, el ente local constata la titularidad municipal de los mismos y dicta resolución administrativa por la que así lo considera y requiere a la recurrente para que se abstenga de realizar actuación posesoria alguna sobre los mismos, configurándose dicha decisión expresa en el ejercicio de la potestad de recuperación de dichos bienes, que aparecen como patrimoniales del municipio en el Inventario de bienes de la Corporación y respecto de los cuales (la explanada y el camino colindante con la propiedad privada de la actora) el vendedor de la finca, del que adquirió la actora, que ha depuesto como testigo en las actuaciones judiciales de instancia, atestiguó que no se incluían dentro del terreno enajenado.

SEXTO.-Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación y, en consecuencia, revocar la resolución judicial impugnada, respecto de la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, para desestimar el recurso contencioso en cuanto a la cuestión e fondo sometida a debate; y todo ello, sin expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Melisa contra sentencia de fecha1-9-08 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Almería en el procedimiento núm. 897/07; y, en consecuencia, se revoca dicha resolución judicial por no ser ajustada a derecho, declarando admisible el recurso contencioso administrativo interpuesto, para, en cuanto al fondo debatido, desestimar el mismo, al no entender que mediara vía de hecho por la Administración Local demandada.

Sin expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.