Sentencia Administrativo Nº 36/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 13/2013 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de febrero de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000013/2013, interpuesto por la entidad HOSTELERÍA CANARIA INTERNACIONAL, S.A, representado el Procurador de los Tribunales D. ANGEL COLINA GOMEZ y dirigido por letrado, contra la CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES del Gobierno de Canarias, el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA y el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, habiendo comparecido, en su representación y defensa el letrado sus respectivos servicios Jurídicos, versando sobre Contra la Orden del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial del Gobierno de Canarias de 06 de noviembre de 2012, por la que aprueba el Plan Territorial Parcial del Gobierno de Canarias de estructuración y regeneración del espacio consolidado de Playa del Inglés.. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, se ha dictado, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de recurso la Orden del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial del Gobierno de Canarias de 06 de noviembre de 2012, por la que aprueba el Plan Territorial Parcial de estructuración y regeneración del espacio consolidado de Playa del Inglés (PTP-8).

SEGUNDO.- La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

CUARTO.- Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo del presente recurso.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, cuya cuantía se fijó como indeterminada.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en primer lugar la caducidad del procedimiento de elaboración y tramitación del Plan especial y polemizan las partes sobre la normativa aplicable, su interpretación y la vigencia temporal de las sucesivas modificaciones legislativas por lo que afrontaremos tal cuestión, que, como veremos, sigue la tónica del ordenamiento urbanístico de Canarias de ser profuso, confuso y frecuentemente contradictorio en sus propios términos.

Antes de nada conviene hace una digresión sobre la caducidad del procedimiento de elaboración de los diversos instrumentos de planeamiento de Canarias.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 11 de Julio de 2012, Recurso 263/2010, -- hoy firme--, no desconocemos que la jurisprudencia constante del TS ., viene considerando que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística ostentan la naturaleza de disposiciones de carácter general porque tras su aprobación se incorporan al ordenamiento jurídico, su vigencia y fuerza vinculante permanece de manera indefinida en el tiempo y se consolidan en cada acto de aplicación. También por su específica configuración legal, que expresamente les atribuye los principios de inderogabilidad singular, publicidad y jerarquía normativa, característicos de las disposiciones reglamentarias ( artículos 51 y 52 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Por todas, sentencia de 11 de diciembre de 2009 ( RJ 2010, 2202 ) (Casación 5100/2005 ).

En el mismo sentido la sentencia del Alto Tribual de 8 de Marzo de 2012 , 'La doctrina especializada y la jurisprudencia constante de esta Sala viene considerando que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística ostentan la naturaleza de disposiciones de carácter general porque tras su aprobación se incorporan al ordenamiento jurídico, su vigencia y fuerza vinculante permanece de manera indefinida en el tiempo y se consolidan en cada acto de aplicación. También por su específica configuración legal, que expresamente les atribuye los principios de inderogabilidad singular, publicidad y jerarquía normativa, característicos de las disposiciones reglamentarias ( artículos 51 y 52 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Por todas, sentencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2009 (Casación 5100/2005 ).

La institución de la caducidad del procedimiento administrativo ( artículos 43.4 y 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en su versión original, o artículo 44.2 tras su reforma por Ley 4/1999, de 13 de enero ) se circunscribe a los procedimientos de producción de actos o resoluciones administrativas, no a los de aprobación de disposiciones de carácter general ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2011 (Casación 3214/2008 ) y de 17 de noviembre de 2010 (Casación 1473 / 2006 ). Por esa razón y conforme a la legislación sectorial de la ordenación territorial y urbanística, los efectos que genera la demora o inactividad de la Administración en la tramitación de un instrumento de ordenación no son los de la caducidad del procedimiento, sino los del silencio administrativo positivo o negativo según los casos.

Pero nótese que no nos estamos refiriendo a la institución de la caducidad del procedimiento administrativo que regulan los artículos 43.4 y 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en su versión original, o artículo 44.2 tras su reforma por Ley 4/1999, de 13 de enero y que se circunscribe a los procedimientos de producción de actos o resoluciones administrativas y no a los de aprobación de disposiciones de carácter general.

Lo que sucede aquí es que conforme a la legislación sectorial de la ordenación territorial y urbanística propia de Canarias se ha instaurado un plazo de caducidad y los efectos que genera la demora o inactividad de la Administración en la tramitación de un instrumento de ordenación y que por imperativo de tales normas autonómicas, se homologan a los generales de la caducidad, pues no se puede entender de otra forma la orden de archivo del procedimiento y la posibilidad, que introduce la Ley 6/2009, de que no obstante la declaración de caducidad, el órgano que tenga atribuida la competencia para formular el instrumento de planeamiento podrá acordar, en el plazo máximo de un año, reproducir la iniciativa disponiendo la conservación de los trámites efectuados hasta el momento, posibilidad que carecería de rigor si no estuviésemos en presencia del vencimiento de un plazo que impone el archivo del procedimiento

Dicho esto, en el lapso temporal que aquí importa, -- y que luego acotaremos--, la regulación normativa del instituto de la caducidad de los procedimientos de elaboración de los planes de ordenación puede resumirse en la forma siguiente:

-La regulación del procedimiento para la tramitación de los planes de ordenación que contenía el artículo 42 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias 1/2000 , se remitía al desarrollo reglamentario de la Ley.

-El Decreto 55/2006, Reglamento de Procedimiento de instrumentos de ordenación del sistema de planeamiento de Canarias, -- entró en vigor el 20 de junio de 2006-- contenía la siguiente regulación:

Artículo 2. Plazos de tramitación

1. Salvo para el caso de las Directrices de Ordenación, cuyos plazos de tramitación serán fijados por el Gobierno de Canarias, el plazo máximo para tramitar los procedimientos por los que se aprueben los instrumentos de ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística, sus revisiones o modificaciones, son los siguientes:

a) Planes Insulares de Ordenación, Planes Rectores de Uso y Gestión y Planes Generales de Ordenación: dos años.

b) Planes Territoriales de Ordenación y Planes Especiales de los Paisajes Protegidos: dieciocho meses.

c) Planes urbanísticos de desarrollo: seis meses.

d) Proyectos de Actuación Territorial: cuatro meses.

e) Calificaciones Territoriales, seis o cuatro meses según haya de someterse el expediente a información pública o no.

f) Restantes instrumentos: un año.

2. En los planes de iniciativa pública que se tramiten y aprueben por la misma Administración, el transcurso de los señalados plazos sin que se haya producido la aprobación definitiva determinará la caducidad del procedimiento, con los efectos previstos en el artículo 49 de este Reglamento. En los planes de iniciativa privada se aplicará lo dispuesto respecto al silencio administrativo en el artículo 48 de este Reglamento..//.

Artículo 49. Caducidad

1. En los procedimientos iniciados de oficio el transcurso del plazo máximo establecido para aprobar definitivamente el instrumento de ordenación o, en su caso, para remitir el documento a la Administración competente para su aprobación definitiva, producirá la caducidad del procedimiento con archivo del expediente y, en su caso, el levantamiento de la suspensión del otorgamiento de licencias, o de la tramitación de los instrumentos de ordenación.

2. A efectos de caducidad, el plazo máximo establecido para tramitar los procedimientos de aprobación de los instrumentos de ordenación comenzará a contarse desde la fecha del acuerdo en que se decida la formulación, revisión o modificación del instrumento a que se refiere el artículo 12 de este Reglamento'.

Por su parte la disposición Tercera, estableció,: Cómputo de plazos de caducidad en procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento.

Para el cómputo de los plazos máximos de tramitación, a los solos efectos de la caducidad de los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento anexo, cualquiera que sea el estado de tramitación del correspondiente procedimiento, conforme a lo establecido en el artículo 2, apartado 1, y concordantes de la citada Norma, se tomará la fecha de su entrada en vigor.'

- Por su parte la Ley de medidas urgentes de ordenación territorial para dinamización sectorial de Canarias Ley 6/2009, de 6 de mayo, (Vigente entre 13/5/2009 y 31/5/2013) en su artículo 11, y en relación con la tramitación del planeamiento, modificó la redacción del apartado 2 del artículo 42 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , que quedó redactado en los siguientes términos:

'2. El procedimiento para la tramitación de los Planes de Ordenación Urbanística se establecerá reglamentariamente, ajustándose a las siguientes reglas:

a) El plazo de tramitación quedará suspendido cuando deban solicitarse informes preceptivos durante el plazo fijado legalmente para su adopción y notificación.

b) La Administración que en cada caso tenga atribuida la competencia para proceder a la aprobación inicial, provisional o definitiva podrá proceder, con anterioridad al transcurso de los plazos máximos para dicha aprobación, y de forma motivada cuando el estado de concreción y desarrollo de la tramitación lo justifiquen, a ampliar los plazos establecidos para cada trámite por una sola vez y por un período máximo de la mitad del plazo que tenga establecido.

c) En los procedimientos de iniciativa pública que se tramiten y aprueban por la misma Administración Pública, el transcurso del plazo fijado reglamentariamente determinará la caducidad del procedimiento con archivo del expediente y, en su caso, el levantamiento de la suspensión del otorgamiento de las licencias urbanísticas o de la tramitación de los instrumentos de ordenación.

En los procedimientos de iniciativa pública donde la competencia para la aprobación definitiva corresponda a una Administración distinta de la que deba aprobarlo inicialmente, el transcurso de los plazos fijados reglamentariamente para formular y tramitar dicho instrumento determinará la caducidad del procedimiento, con los efectos prevenidos en el párrafo anterior. El transcurso del plazo para dictar la aprobación definitiva determinará la desestimación de la solicitud.

No obstante la declaración de caducidad, el órgano que tenga atribuida la competencia para formular el instrumento de planeamiento podrá acordar, en el plazo máximo de un año, reproducir la iniciativa disponiendo la conservación de los trámites efectuados hasta el momento.

d) La falta de resolución en los procedimientos de aprobación de los instrumentos de iniciativa privada tendrá efectos desestimatorios excepto en el caso de los Planes Parciales de Ordenación y los Estudios de Detalle.'

Por su parte la DA cuarta de Ley 2/2013, --- Vigente desde 1/6/2013 ---modifica el apartado c) del número 2 del artículo 42 del propio Texto Refundido, que queda redactado del siguiente modo: 'c) La tramitación de los instrumentos de planificación territorial, medioambiental y urbanística no estará sujeta en ningún caso a plazos de caducidad. No obstante el acuerdo que se deberá adoptar de inicio o continuidad de los mismos determinará expresamente un cronograma de plazos a respetar, que será público y cuyo incumplimiento habilitará a la Administración autonómica previo requerimiento, para subrogarse en la tramitación. Los instrumentos de planeamiento en tramitación que, a partir de la promulgación de la Ley 6/2009 de Medidas Urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo, estuviesen en situación de caducidad o se hubiese declarado la misma, podrán continuar su tramitación, sin que opere la caducidad, conservando, en su caso, los trámites realizados. Reglamentariamente se regulará el contenido mínimo del acuerdo de inicio o continuidad del cronograma de tramitación y, en su caso, su eventual prórroga'.

Atendiendo al literal de tales preceptos, la primera conclusión que se extrae es que hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley 2/2013, -- El día 1/6/2013--, el Ordenamiento urbanístico canario, en virtud de la remisión reglamentaria contenida en artículo 42 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias 1/2000 , la elaboración de los instrumentos de planeamiento de canarias estaba sujeta a los plazos de caducidad recogidos en el artº2 del Decreto 55/2006, Reglamento de Procedimiento de instrumentos de ordenación del sistema de planeamiento de Canarias. Tal disposición se elevó a rango legal por la Ley 6/2009, vigente hasta el día 1 de junio de 2013.

Como consecuencia ineludible, --en contra de lo que sostienen las representaciones de las Administraciones demandadas-, al Plan territorial examinado, no le es aplicable la modificación introducida por la DA cuarta de Ley 2/2013 , por cuanto en su propio texto se determina su aplicación a 'Los instrumentos de planeamiento en tramitación' y es claro que el PTP 8 objeto de este recurso, no se encontraba en tramitación, sino que había sido aprobado definitivamente con anterioridad por la Orden de 6 de noviembre de 2012.

Pretender que tal disposición se aplique también a los Planes definitivamente aprobados, además de ser contrario a la literalidad del precepto, supone el absurdo de modificar las normas que regulan la elaboración de un Plan, cuando tal elaboración ya no existe por haber concluido y estar definitivamente aprobado.

Pero es que además la interpretación que persiguen los defensores de las Administraciones demandadas, supondría, ni más ni menos, que Ley canaria 6/2009, nunca ha estado en vigor, en este particular de la caducidad de los planes de ordenación.

Las leyes se derogan por otras leyes, pero tales leyes posteriores no pueden hacer desaparecer del mundo jurídico la Ley anterior como sino hubiera existido nunca. Recordaremos lo que la sentencia 46/1990 del Tribunal Constitucional dijo al respecto, precisamente sobre la pretendida retroactividad de una Ley canaria:

'No obstante, la Ley canaria 14/1987, de 29 de diciembre, con la modificación que incorpora ha tratado de eliminar, retroactivamente, esa efectiva vigencia de la Ley canaria 10/1987 desde el 1 de julio del mismo año, a través del juego combinado de las dos siguientes previsiones: De una parte, dando nueva redacción a la Disposición final tercera de la Ley 10/1987 (artículo único) y, de otra, atribuyendo a la misma efecto retroactivo al día 5 de mayo de 1987 (Disposición final), fecha en que fue promulgada la referida Ley. Con ello, aparte del efecto suspensivo de la vigencia de la Ley 10/1987 -suspensión que permanecería hasta el 1 de julio de 1989, fecha a la que se remite la entrada (en realidad, «reentrada») en vigor de la Ley-, desde el momento mismo de la entrada en vigor de la Ley 14/1987 se crea también la ficción jurídica de que la Ley 10/1987 nunca entró en vigor, lo que, por conexión, incuestionablemente pretende incidir en el propio presupuesto al que el legislador estatal condicionó la derogación de la legislación aplicable en Canarias en el momento de la aprobación de la Ley estatal 29/1985, de Aguas, y la aplicabilidad en dicha Comunidad Autónoma, como ya nos consta, de los artículos de la Ley estatal de Aguas que menciona su propia Disposición adicional tercera.

.//.

Incurre en inconstitucionalidad porque el legislador canario, mediante esta técnica legislativa, ha infringido el principio de sumisión de todos los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1), ha tratado de impedir la eficacia de las disposiciones normativas sobre la materia y ha infringido el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 ). .//.

Finalmente ha infringido también el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 C.E .) al generar una situación de incertidumbre jurídica en todo lo referente a la legislación de aguas aplicable en el territorio insular. La exigencia del 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que se legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas como la que sin duda se genera en este caso dado el complicadísimo juego de remisiones entre normas que aquí se ha producido. Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no, como en el caso ocurre, provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes incluso cuáles sean éstas. La vulneración de la seguridad jurídica es patente y debe ser declarada la inconstitucionalidad también por este motivo'.

SEGUNDO.- El siguiente dato esencial es determinar el día inicial de la tramitación del Plan examinado, pues de acuerdo con el artº 12 del Reglamento citado, 'el acuerdo de inicio del procedimiento determinará, como mínimo, el cronograma de plazos, así como el Departamento o Servicio al que se encomienda la instrucción e impulso del correspondiente expediente administrativo. Los plazos de caducidad se computarán a partir de la fecha del acuerdo de inicio. '

Pues bien tal acuerdo de inicio de procedimiento fue fijado por el acuerdo del Consejo de Gobierno Insular, adoptado el día 6 de febrero de 2008, en el día 5 de marzo de 2007, fecha en la que según se afirma 'fueron invitadas las distintas administraciones afectadas por el Plan'. Sin embargo la fijación de tal fecha resulta claramente arbitraria, dado que de conformidad con lo dispuesto en el artº 14 en relación con el artº 12 del Reglamento de Planeamiento , la Comisión de Seguimiento, se promueve y constituye cronológicamente después del acuerdo de inicio del procedimiento y no antes.

Por el contrario antes de dicha fecha existen una pluralidad de actuaciones que ponen de manifiesto el acuerdo de elaborar el plan, como es su encargo a técnicos externos, (año 2005) y muy especialmente el hecho de que en Julio de 2006, se dé cuenta de la finalización de la redacción del documento de avance del Plan (documento 6 paginas 63-65 del EA), tramite sin duda posterior al acuerdo de inicio del procedimiento y de la creación de la Comisión de seguimiento.

Consecuentemente con los antecedentes que figuran en el propio Decreto impugnado, habremos de tomar como día inicial del cómputo del plazo de caducidad, como mínimo al día 8 de agosto de 2006, en la que según se dice en el Decreto 'se recibe oficio del Cabildo Insular de Gran Canaria por el que se comunica e informa a la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias (en adelante COTMAC) de la formulación del Plan Territorial Parcial de Regeneración y Estructuración del espacio consolidado de Playa del Inglés (en adelante PTP-8) y se solicita a dicho órgano ambiental el contenido de la información específica que se tendrá en cuenta para elaborar el informe de sostenibilidad ambiental de dicho Plan, en virtud de lo dispuesto por la Ley 9/2006, de 28 de abril.'

Partiendo de tal fecha y de que el plazo fijado por el Reglamento de planeamiento era de 18 meses, posteriormente ampliado a otros 18, -- aun cuando tal solicitud se formuló el 18 de julio de 2008, cuando el inicial ya habría vencido -- , el plazo de elaboración finalizaría el 8 de agosto de 2009. Pues bien la aprobación provisional tuvo lugar por acuerdo del Pleno del Cabildo de 11 de mayo de 2010 y se remitió a la Consejería competente para su aprobación definitiva el 19 de mayo de 2010, cuando había vencido sobradamente todos los plazos de caducidad señalados por la normativa canaria aplicable. Por ello cuando se remitió el citado Plan a la Consejeria competente para su aprobación debió ser devuelto y archivado, según preceptúa la normativa que hemos examinado.

Por lo expuesto, el recurso debe ser estimado y declarar la nulidad del Plan recurrido.

TERCERO.- En cuanto a las costas, tras la modificación operada por Ley 37/2.011 el Artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa dispone que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Ello determina la imposición legal de las costas causadas a las partes demandadas si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta las circunstancias que caracterizan este recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida a las condenadas al pago, por la parte demandante.

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de HOSTELERIA CANARIA INTERNACIONAL S.A. frente al Decreto antes identificado, que consecuentemente anulamos, con imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación --que deberá prepararse en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación-- ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, pero sólo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en esta sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.