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Última revisión
23/02/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 36/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 631/2015 de 28 de Diciembre de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Diciembre de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SALVO TAMBO, MARIA ASUNCION
Nº de sentencia: 36/2017
Núm. Cendoj: 28079230042016100470
Núm. Ecli: ES:AN:2016:4614
Núm. Roj: SAN 4614:2016
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sala ha visto el recurso contencioso- administrativo
Ha comparecido en calidad de codemandada la compañía ZURICH INSURANCE PLC representada por la Procuradora Dª Mª Esther Centoira Parrondo.
Antecedentes
La parte codemandada en su escrito de contestación a la demanda, solicitó:
Fundamentos
La parte actora fundamenta su reclamación, en síntesis, en los siguientes hechos: Dña. Edurne , de 75 años, fue diagnosticada en Consultas externas de Aparato Digestivo de pólipo gigante y diverticulitis mediante colonoscopia de urgencia que fue realizada ante un cuadro de rectorragia (consta al folio 42 del expediente el informe de dicha colonoscopia, de 14 de julio de 2011 donde sitúan el pólipo gigante en la región recto-sigma, en realidad tres pólipos). Ante esos hallazgos le emplazan para realizar una nueva colonoscopia, esta vez con intención de extirpar el pólipo para septiembre de 2011. El día 7 de septiembre de 2011 se realiza la intervención, constando el informe de la misma al folio 58 del expediente. Y, dado el tamaño y localización del pólipo, no puede ser extirpado, por lo que se le cita para una intervención posterior en la que se quiere extirpar recto y sigma por vía laparoscópica.
El día 8/09/11 se realizó dicha intervención constando informe de la misma al folio 67, extirpándose recto y sigma y finalizando la intervención sin incidencia.
Tras esa intervención el estado de Dña. Edurne empeoró hasta el punto de que tres días más tarde requiere una reintervención, esta vez a cielo abierto por peritonitis. Durante la misma (11/09/11) se descubren dos perforaciones en asa, la primera de dos milímetros en borde mesentérico de íleon inicial y la segunda de un milímetro en borde mesentérico de yeyuno.
Con posterioridad, la evolución siguió siendo tórpida, con aumento del gasto cardíaco, fallo renal agudo que precisó de hemodiafiltración, estado de anasarca (edema generalizado) y estrés respiratorio severo que precisó de ventilación mecánica.
El día 16/09/11, ante el empeoramiento y con una distensión abdominal importe se decide intervenir a la paciente encontrándose nueva fuga milimétrica cubierta de fibrina por donde sale líquido purulento a presión. Siguió con ventilación mecánica hasta el 21/11/11 en que se le practicó una traqueotomía para introducirle el tubo respiratorio por la tráquea. Y ese mismo día comienza un nuevo proceso infeccioso que derivó en neumonía.
Considera la actora que de una intervención, colonoscopia, que no debería haber tenido esas complicaciones tan severas, quedó en una situación de muy mala calidad de vida, tras un sufrimiento física inmoral por las intervenciones sufridas y el tratamiento recibido. Evalúa económicamente el daño, días de baja, necesidad de dos reintervenciones, pérdida de calidad de vida, cicatrices y todo el sufrimiento moral inherente a dicha situación en la cantidad global de
Al respecto conviene recordar los principios generales de la institución de la responsabilidad patrimonial, que parten del artículo 106.2 de la Constitución Española , el cual establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. -2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas'.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 señala que:
'Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:
a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.
b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.
c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.
d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado'.
En contrapartida, acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, (...), que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible, (...) Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas (pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ4º)).
El médico inspector extrae las siguientes conclusiones:
.
Y, por último, también la actora presenta informe pericial que afirma la existencia de relación causal directa y completa de la deficiente atención en relación con la sepsis del medio/personal hospitalario y la infección que describe en el propio informe en el que, entre otros extremos, manifiesta que:
Pues bien en el caso que venimos examinando, tal y como se evidencia de una manera clara, mediante una lectura de contenido y conclusiones de los informes periciales e informes técnicos que obran en autos, no es posible concluir que el resultado de dicha actividad probatoria permita estimar acreditada la existencia de un daño antijurídico que la paciente no tenga el deber jurídico de soportar, pues ninguno de los informes cuestiona que la colonoscopia era una prueba que estaba indicada en este caso siendo el postoperatorio de una intervención quirúrgica de las características como la practicada a la recurrente que puede presentar muy diversas complicaciones que, aunque afortunadamente no son muy frecuentes, sí son habituales en la evolución de cualquier cirugía abdominal
Por otra parte, y en relación con el consentimiento informado, hemos de señalar que consta también en el expediente administrativo que la Sra.
Edurne firmó el documento correspondiente en el que declaraba que se le había explicado que en su situación era conveniente proceder a una colonoscopia, se le informaba en qué consistía la técnica endoscópica y se señalaba que por indicación del médico especialista y sobre todo en determinadas circunstancias podían darse complicaciones o efectos indeseables, entre ellos:
Uno de los riesgos contemplados en el documento de consentimiento informado y que pueden acontecer en la realización de la prueba es la perforación que se produjo así como otras muy diversas complicaciones, algunas ciertamente graves, que se describen por la Dra. Dña. Socorro en su dictamen pericial ratificado a la presencia judicial.
De lo que hemos de concluir que la paciente fue correctamente informada de las posibles complicaciones de la prueba, aunque se contemplasen como un riesgo mínimo, tratándose de un resultado que se puede producir a pesar de que la técnica empleada, como en este caso consta que fue, sea la correcta y no exista mala praxis en su realización, algo que también a tenor de los dictámenes periciales ha de quedar descartado.
Por lo demás, el hecho de que se predique la existencia de nexo causal entre las complicaciones y las técnicas diagnósticas y quirúrgicas practicadas, cuestión no negada por la Administración demandada, ello no significa que surja, sin más, la responsabilidad patrimonial de la Administración; sino que para poder predicar dicha relación causal generadora de la obligación de reparar el daño causado es necesario que dicha actuación médica se produzca vulnerando la praxis médica, ya sea porque las pruebas no hubiesen estado indicadas, o bien porque no se hubiera realizado siguiendo el procedimiento adecuado, cuestión que en el presente caso no ha quedado acreditada; por otra parte, también es necesario que como consecuencia de la actuación médica se produzca un daño que el particular no tenga la obligación de soportar por tratarse de un daño antijurídico, cuestión que igualmente hemos de descartar teniendo en cuenta que unos de los riesgos contemplados en el documento de consentimiento informado, consecuencia de la realización de la prueba controvertida, es precisamente el que se materializó, desgraciadamente, en la Sra. Edurne .
Es cierto que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional goza de mayorías garantías -presunción de independencia y objetividad por la insaculación, satisfacción del principio de contradicción, etc.- frente a los informes periciales emitidos a instancia de parte fuera del proceso. Pero ello no impide al juzgador, precisamente en atención a la regla esencial de la sana crítica, su adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos. Por ello se ha dicho que no conculca norma ni jurisprudencia alguna la Sentencia que claramente rechaza parte del dictamen pericial por haberse arrogado el perito facultades que no le competen.
Insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 en que 'la tarea de decidir ante distintos informes periciales cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)'.
Afirma el perito de parte que las causas de las complicaciones surgidas han sido las sucesivas intervenciones realizadas, y que la infección nosocomial transmitida por deficiente asepsia en ventilación mecánica prolongada y catéteres utilizados.
Asimismo afirma también que la intervención quirúrgica inicial de 8 de septiembre se contagió a la paciente de una infección nosocomial...y además se realizaron dos perforaciones intestinales, probablemente derivadas de las pinzas quirúrgicas.
Y así una larga lista de afirmaciones que comprometerían la técnica legal utilizada pero sin la base suficiente, sin la mínima información sobre los hechos, y sí por el contrario, con toda una serie de suposiciones en absoluto contrastadas, más allá de las referencias que dice haber obtenido de la propia familia de la paciente.
Por todo ello hemos de desestimar el recurso y paralelamente confirmar la Resolución impugnada.
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
Con expresa imposición a la recurrente de las costas procesales.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.