Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 36/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Valladolid, Sección 3, Rec 213/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00036/2022

-

Modelo: N11600

C/ SAN JOSE NUMERO 8

Teléfono:983223720 Fax:983272752

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AOL

N.I.G:47186 45 3 2021 0001080

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000213 /2021 /

Sobre:CONTRATOS CON LA ADMINISTRACION

De D/Dª : CHR EUROPA GESTION Y CONSTRUCCION, S.L.

Abogado:ALFONSO SEBASTIAN HOLGADO MEDIAVILLA

Procurador D./Dª: MIGUEL ANGEL SANZ ROJO

Contra D./DªCONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador D./Dª

S E N T E N C I A Nº 36/2022

En Valladolid, a 10 de febrero de 2022.

D. Óscar Luís Rojas de la Viuda, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número tres de Valladolid ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo 213/21 y seguido por los trámites del procedimiento abreviado ( artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Son partes en dicho recurso: como recurrentela mercantil CHR Europa Gestión y Construcción S.L. representada por el procurador D. Miguel Sanz Rojo y asistida por el letrado D. Alfonso S. Holgado Mediavilla y como demandadala Consejería de Sanidad (Junta de Castilla y León), representada y defendida por el letrado adscrito a sus servicios jurídicos D. Fernando Larios.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el recurrente mencionado anteriormente se presentó, con fecha 22 de noviembre de 2021 escrito de demanda de procedimiento abreviado, contra la resolución administrativa mencionada, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes en apoyo de su pretensión terminó suplicando al juzgado que dictase sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO. -Admitida a trámite por proveído, se acordó su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, así como requiriendo a la administración demanda la remisión del expediente. A dicho acto de la vista, celebrada el día 3 de febrero de 2022 compareció la parte recurrente, afirmando y ratificándose la recurrente en su demanda y la demandada, que contestó a la misma. Las partes solicitaron y el juzgador acordó señalar la cuantía del proceso en 23.167,39 euros. En la vista se practicaron las pruebas solicitadas y admitidas, consistentes en la documental. Practicada la prueba se oyó a las partes en conclusiones tras lo cual, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

TERCERO. -En este procedimiento se han observado las prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del procedimiento: resolución impugnada y posición jurídica de las partes.

En este procedimiento se impugna en vía jurisdiccional la resolución de fecha 14 de Julio de 2021 de la Directora General de Infraestructuras y Tecnologías de la Información de la Junta de Castilla y León por la que se desestima el recurso de reposición formulado el día 7 de mayo de 2021 contra la resolución del mismo órgano de fecha 4 de abril de 2021 por la que se imponen penalidades a la ahora demandante por demora en el plazo de ejecución de las obras de construcción del centro de salud de Salas de los Infantes (Burgos). La resolución impugnada de forma mediata, tras relatar los antecedentes del proceso, y basándose en los artículos 212 del RDL 3/2011 de 14 de noviembre, así como en la cláusula 6.3.3 y 11 del Pliego de Cláusulas Administrativas del contrato firmado el 12 de noviembre de 2018, establece:

'A estos efectos, ha finalizado ya el plazo previsto en el contrato para la ejecución de los trabajos, y como se expone en los Antecedentes, la obra ha tenido diversas incidencias, meteorológicas y por la pandemia sanitaria por COVID-19, todas ellas reflejadas en el expediente a través de las resoluciones correspondientes. No se han advertido otras incidencias distintas, ni por la Dirección Facultativa ni por la empresa contratista, que hayan justificado la demora en el plazo de ejecución, cuyo cumplimiento es responsabilidad del contratista.

La ejecución del contrato, por encima del 82 % a fecha 30 de noviembre de 2020, aconseja que sea más conveniente al interés público en este momento finalizarlo que resolverlo, con aplicación del régimen de penalidades previsto.

La penalidad se aplica al periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2020 y el 31 de enero de 2021 (62 días), y su importe deriva de los siguientes cálculos:

1.868.337,60 € del importe del contrato, IVA excluido / 1.000 = 1.868,34 millares de euros. 1.868,34 millares de euros x 0,20 euros de penalidad por día x 62 días= 23.167,39 euros'.

La demandante considera que la resolución que se acaba de transcribir parcialmente, así como la resolución que la confirma es contraria a derecho y a sus legítimos intereses y, frente a la primera, la actora ya interpuso recurso de reposición, donde se alegaban una serie de motivos que, en suma, son los que se recogen ahora en la demanda, a saber:

'PRIMERO. - NULIDAD DE PLENO DERECHO POR HABER SIDO DICTADA POR ÓRGANO MANIFIESTAMENTE INCOMPETENTE. -

La Resolución objeto de impugnación ha sido dictada por la Directora General de Infraestructuras y Tecnologías de la Información, quien acuerda imponer penalidades por demora a la empresa contratista en relación con el contrato de obra de un centro de salud en Salas de los Infantes (Burgos).

Conforme a lo dispuesto en el Decreto 19/2018 de 21 de Junio, de desconcentración de competencias en materia de contratación y gestión económica en el ámbito de la Gerencia Territorial de Salud, en materia de contratación existe una reserva de competencias a favor del Presidente de la Gerencia Regional de Salud, entre otros contratos, para los 'obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 600.000 euros'. ( Artículo 1.e) del Decreto 19/2018).

El artículo 2 del referido Decreto 19/2018 de 21 de Junio desconcentra competencias en materia de contratación en favor del Director Económico, Presupuestario y Financiero, y en particular en su apartado c)

'Las facultades de ejecución, así como la suspensión, de los contratos celebrados dentro de su ámbito material de competencias, distintas de las enumeradas en la letra b) de este apartado'.

Por lo tanto, las facultades de ejecución de los contratos, entre otros, los de obra, como el que nos ocupa, se encuentran desconcentradas y atribuidas expresamente al Director Económico, Presupuestario y Financiero.

El artículo 3.1 del mismo Decreto 19/2018 de 21 de Junio acuerda desconcentrar, en materia de contratación, en las Direcciones Generales de la Gerencia Regional las competencias de ejecución, así como la suspensión de los contratos celebrados dentro de su ámbito material de competencias 'salvo las que se reservan al Presidente o se desconcentran en el Director Económico, Presupuestario y Financiero y en los órganos periféricos'.

Luego, la desconcentración en favor de las Direcciones General es subsidiaria a las competencias reservadas al Presidente, o que se hubieran desconcentrado a favor del Director Económico, Presupuestario y Financiero.

Y añade el párrafo segundo del referido artículo 3.1 que,

'(...) se desconcentra en el titular de la Dirección General de Infraestructuras y Tecnologías de la Información la aprobación de los proyectos de obra en todos los contratos de obra salvo los desconcentrados en los órganos periféricos'.

Después de haber examinado la normativa de aplicación, debemos concluir que la Directora General de Infraestructuras y Tecnologías de la Información no es el órgano competente para resolver el expediente de imposición de penalidades por demora derivado del contrato de obra del centro de salud de Salud de Salas de los Infantes por los siguientes motivos:

1.-) Los contratos de obra por valor igual o superior a 600.000 € corresponden al Presidente de la Gerencia Regional de Salud ex artículo 1.e) del Decreto 19/2018 de 21 de Junio.

2.-) Porque las competencias de ejecución de estos contratos se han desconcentrado a favor del Director Económico, Presupuestario y Financiero ex artículo 2.1.c) del mismo Decreto 19/2018 de 21 de Junio.

3.-) Porque la imposición de penalidades es un incidencia dentro de lo que es el procedimiento de ejecución del contrato, como así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo 1689/2019 de 21 de Mayo (Rec.1372/2017) en la que se indica que ' la imposición de penalidades es un trámite dentro de la fase de ejecución de un contrato', y precisamente por ello se ha tramitado el expediente para la imposición de estas penalidades conforme a lo dispuesto en el artículo 97 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001 de 12 de Octubre, por lo que su resolución corresponde al órgano que tiene atribuida las facultades de ejecución de estos contratos, que es el Director Económico, Presupuestario y Financiero, como se ha expuesto.

4.-) Porque fue el citado Director Económico, Presupuestario y Financiero de la Gerencia Regional de Salud de Castilla quien suscribió, como órgano competente, el contrato de obra de fecha 12 de Noviembre de 2018, correspondiente a la ejecución del Centro de Salud de Salas de los Infantes, y por lo tanto, ostenta la condición de órgano de contratación.

5.-) Porque el artículo 32 Bis de la Ley 8/2010 de 30 de Agosto, de Ordenación del Sistema de Salud de Castilla y León, en su apartado 2 relaciona las funciones del Director económico, presupuestario y financiero, entre las que se incluye la tramitación de los expedientes de contratación pública, además de aquellos otras que le sean atribuidas legal o reglamentariamente.

6.-) Porque según el artículo 51 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de Noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (o el artículo 61 de la actualmente en vigor Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público) atribuye la condición de órgano de contratación a aquel que tenga 'la facultad de celebrar contratos en su nombre', en este caso, el Director Económico, Presupuestario, y Financiero de la Gerencia Regional, que reiteramos fue el que suscribió el contrato de obra.

7.-) Porque el artículo 97 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el que se regula el expediente contradictorio para resolver las incidencias que surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato, establece que de forma preceptiva, se concluya mediante, 'Resolución motivada del órgano que haya celebrado el contrato y subsiguiente notificación al contratista'.

Y es un hecho indiscutible e incontrovertible que el órgano que celebró el contrato fue el Director Económico, Presupuestario y Financiero.

En consecuencia, habiéndose dictado la Resolución de imposición de penalidades objeto del presente Recurso por parte de la Directora General de Infraestructuras y Tecnologías de la Información, es evidente que se ha producido la nulidad de pleno derecho establecida en el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por haberse dictado por ' órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio', y por tanto procede declararla nula y sin efecto la referida Resolución.

Y en particular, en el caso de los contratos de obras, como el que nos ocupa, el artículo 62.2 de la misma Ley 9/2017 establece que ' las facultades del responsable del contrato serán ejercidas por el Director Facultativo conforme a lo dispuesto en los artículos 237 a 246'.

Pues bien, en este caso, tenemos que la primera actuación relacionada con la imposición de penalidades es el Oficio fechado el 16 de Diciembre de 2020, suscrito por el Jefe del Servicio de Infraestructuras y Patrimonio, adscrito a la Dirección General de Infraestructuras y Tecnologías de la Información, en el que se hace constar que el 30 de Noviembre de 2020 venció el plazo de ejecución de las obras de construcción del centro de salud de Salas y que al no haberlas terminado en ese plazo, se anunciaba la aplicación de la Cláusula Undécima del Contrato ('Régimen de Penalidades'), y se ponía en conocimiento de esta empresa contratista para 'que agilicen la ejecución de las obras y concluyan las mismas lo antes posible, minimizando los perjuicios que la imposición de las penalidades conlleva'.

De manera que, (i) el expediente no se ha iniciado a instancias del responsable del contrato ( Director Facultativo: D. Benigno; D. Bernabe; D. Blas) sino del Jefe del Servicio de Infraestructuras y Patrimonio; (ii) ni tan siquiera el citado Oficio es emitido por parte del órgano de contratación que, como ya hemos expuesto, no es la Dirección General Infraestructuras y Tecnologías de la Información, sino el Director Económico, Presupuestario, y Financiero de la Gerencia Regional; (iii) y además está viciado por cuanto que se está prejuzgando al instar a minimizar los perjuicios que ' la imposición de las penalidades conlleva', cuando en ese momento no se había podido resolver sobre las mismas, y por tanto, no podían provocar u ocasionar perjuicio alguno.

Pero es que además el artículo 97 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, obliga a que, además de dar audiencia al contratista, se emita ' informe del servicio competente', que deberá ser el servicio de la Administración, y no de la Dirección Facultativa, como se ha efectuado en este caso, y además se debe emitir el Informe de la Asesoría Jurídica y de la Intervención, ninguno de los cuales se han requerido, y no consta motivo justificativo alguno para no hacerlo.

En definitiva, se ha producida una clara conculcación de los derechos y garantías de mi representada, de acuerdo con el artículo 24 de la Constitución, al haberle ocasionado indefensión, por no haberse tramitado el expediente conforme establece el referido precepto y estar ya decidida de antemano, la imposición de penalidades a su cargo. Por todo lo cual, procede declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución por no haberse seguido los trámites legalmente establecidos.

TERCERO. - POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 98 DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.-

Por otra parte, debemos denunciar la infracción del artículo 98 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto que exige que el órgano de contratación, 'en el supuesto de incumplimiento de los plazos por causas imputables al contratista y conforme al artículo 95.3 de la Ley, opte por la imposición de penalidades y no por la resolución, concederá la ampliación del plazo que estime resulte necesaria para la terminación del contrato'.

En este caso, mi representada presentó escrito en fecha 21 de Enero de 2021, en el que, en relación con el Oficio de 4 de Enero de 2021, que anunciaba la aplicación de penalidades por retraso en la ejecución de las obras, y tras efectuar las alegaciones que conforman su contenido, concluía solicitando 'una prórroga del tiempo concedido hasta el 15 de Marzo de 2021'.

Sin embargo, por Resolución de fecha 9 de Febrero de 2021, la Directora General de Infraestructuras y Tecnologías de la Información, que no tenía la condición de órgano de contratación por los motivos antes expuestos, denegó la ampliación de plazo solicitada 'por haberse vencido ya el plazo de ejecución del contrato', conculcando de esta forma el artículo 98 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

El motivo de dicho precepto es que, cuando la Administración opte, como ha sido el caso, por la imposición de penalidades, lo que supone escoger el cumplimiento del contrato, en lugar de la resolución, sin perjuicio de que pueda imponer determinadas penalidades, debe conceder al contratista un nuevo plazo para la ejecución de la obra.

La finalidad de la imposición de penalidades no es tanto sancionadora sino para presionar y urgir la terminación de la obra, y por tanto, es indispensable que se le conceda una prórroga, aunque el plazo de ejecución estuviera rebasado y por ello diera lugar a la tramitación del expediente de penalidades. De manera que, al no haber atendido a la petición de mi representada que era plenamente conforme con lo establecido en el artículo 98 del RGLCAP, es por lo que procede declarar la nulidad o en su caso anulación de la Resolución de imposición de penalidades y en todo caso, de forma subsidiaria, se deberá descontar el plazo aplicado como penalización desde la fecha de la solicitud de la prórroga solicitada e indebidamente denegada (24 de Enero) hasta la terminación del plazo establecido en la imposición de penalidades (31 de Enero).

TERCERO. - NULIDAD O ANULACIÓN POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 195.2 DE LA LEY 9/2017 DE 8 DE NOVIEMBRE DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.-

Asimismo, consideramos que la Resolución impugnada incurre en infracción del artículo 195.2 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, por no haber atendido a las múltiples circunstancias concurrentes, ajenas a la responsabilidad de esta empresa contratista, y que han provocado la imposibilidad de concluir la obra en la fecha establecida por la Administración.

En este sentido, reiteramos las circunstancias acontecidas, que no han sido desvirtuadas por el informe de la Dirección Facultativa, ni ninguna otra actuación administrativa:

1- Problemas de fabricación y suministro por parte de Fabricante de maquinaria de Climatización que se han retrasado 2 meses de su entrega normal por la Pandemia Covid-19.

2- Problema de suministro de luminarias de la marca Lledó solicitada por la Dirección Facultativa. Hasta mediados del mes de marzo de 2021 no han sido suministradas, cuando se reclamaron el 3 de noviembre de 2020.

3- En la visita de obra de 1 de octubre de 2020 la Dirección Facultativa comunicó la modificación la situación y medidas de las puertas de garaje, que fue notificado al suministrador mediante correo de 5 de octubre de 2020, lo que ralentizó el suministro de las puertas desde la fábrica Hormann en Alemania, además de por motivos de la pandemia covid-19. Hasta la semana del 26 de abril de 2021 no han sido entregadas las puertas por la empresa contratadas para ello, con quien ante su fragrante incumplimiento hemos tenido que instar la resolución del contrato y acordar que su montaje lo realizara otra empresa.

4- Con fecha 3 de septiembre de 2020 se solicita a la Dirección Facultativa el plano de acometida eléctrica para facilitárselo a Iberdrola, se volvió a reenviar el día el 10 de septiembre de 2020 sin recibir ninguna contestación al respecto. Posteriormente se desea modificación de dichos puntos de acometida por la Dirección Facultativa, pero con los trabajos realizados y sin aporte de plano alguno.

El plano es facilitado el día 18 de febrero de 2021 en visita de obra en A4 sin escalas, ni cotas y se solicita archivo por correo, que envían el día el 19 de febrero de 2021.

A día de hoy por trámites o licencias por parte de Iberdrola no se tiene constancia de fecha de posible enganche de acometida eléctrica para el edificio, a tenor de los problemas a la situación del suelo que es privado, no público.

Según conversación con Ayuntamiento de Salas de los Infantes dichos tramites quedaron solucionados el día 21 de abril, al concederse la licencia de los trabajos y se espera que en un mes máximo se puedan empezar los trabajos por parte de Iberdrola.

5- Mediante acta de 1 de octubre de 2020 se cambia la granulometría de la terminación de la fachada de Sate a 0,7 mm, en proyecto era de 1,5mm. Por decisión de la Dirección Facultativa, se elige según se empieza a aplicar siguiendo la modificación pactada a la partida de SATE del proyecto, ya que cambio fabricante, y el panel de fibra de vidrio por panel de poliespan grafito de 12 cm.

Se cambia y solicita material al almacén. Nos informan que es un material que no hay en stock y que se tardara en poder suministrar con el tema de la Pandemia.

6-. El día 1 de noviembre de 2020 en visita de obra y se realiza el cambio de las cotas de la urbanización y se envía nuevo plano de la misma en correo de 3 de noviembre de 2020.

El día 6 de noviembre de 2020 se solicita y aprueba aporte de relleno por la modificación de las cotas de la Urbanización.

El día 12 de noviembre de 2020 se modifican las dimensiones de la playa de Aparcamiento de la Urbanización.

El día 13 de diciembre de 2020 se solicita por parte del Ayuntamiento de Salas la Instalación de Arquetas Troncocónicas y tubos para Iberdrola en la actuación prevista en último plano de urbanización de la acera pública.

Dicha solicitud se hizo por parte de Ayuntamiento de Salas en la visita que se realizó por parte de la Dirección Facultativa y que también estuvo Eduardo del Sacyl.

La Dirección Facultativa comunica su realización y ahora no quiere tramitar las partidas nuevas de dichos trabajos.

7- En varias ocasiones se ha modificado tubos de climatización en salida a cubiertas para conexión a maquinas Uta's.

Los planos de realización de nueva partida de cubrición o casamatas que cubrirán dichas salidas y evitaran la entrada de agua de lluvia por dichos pasos en el forjado. Solicitado en visita de obra y reflejado en acta nº NUM000 de 23 de octubre de 2020, fueron enviados por la Dirección Facultativa de la obra en correo electrónico de fecha 19 de febrero de 2021.

8-El día 2 de diciembre de 2020, se comunicó mediante un correo electrónico a la Dirección Facultativa de la obra, que el Ayuntamiento de Salas de los Infantes, nos había comunicado que debido al exceso de presión en la red de acometida se recomendaba poner una válvula de reducción de presión necesaria para el funcionamiento de las calderas, sin que esa partida estuviese en el presupuesto, se ofrecieron por el Jefe de obra dos posibles soluciones a la Dirección Facultativa, lo que se reiteró en correo de 18 de diciembre de 2020. A día de hoy aún se tiene respuesta sobre este asunto, pues aunque se estima que deberían ponerse las válvulas no hay precio contradictorio aprobado para dicha partida.

9-El 16 de noviembre de 2020 mediante correo electrónico se solicitó a la Dirección Facultativa de la obra aprobación de partidas de gas necesarias (detectores de gas, botón seguridad de corte eléctrico, etc...) para cumplimiento de norma y legalización de la instalación, que no estaban incluidas en proyecto, el día 18 de diciembre de 2020 se reiteró el correo anterior, indicando el coste estimado por el instalador.

A día de hoy seguimos pendiente de aprobación por la Dirección Facultativa como partida nueva, modificado o contradictorio y sin dichas partidas no se puede legalizar la instalación y no darán suministro al edificio por parte de Gas Natural.

10- El 18 de diciembre de 2020 se solicitó a la Dirección Facultativa por correo electrónico dimensionado y ubicación de los Totems, que no estaban incluidos en el proyecto, para contadores de agua, luz y gas con croquis de ubicación de los cuadros de, gas y agua de contadores enviadas, hasta casi un mes después, el 11 de enero de 2021, no se nos envía el detalle.

Aunque ya está aprobado y ejecutado, pero el retraso de un mes en mandar unas dimensiones evidencia una vez más, los frecuentes retrasos en la toma de decisiones por parte de la Dirección Facultativa.

11- El mismo día 18 de diciembre de 2020 se informa a la Dirección Facultativa de la necesidad de colocación de cuadros eléctricos secundarios estancos en las maquinas climatizadoras modificadas en su día y no previsto en los esquemas unifilares de proyecto. A día de hoy no está aprobada su tramitación como partida nueva, modificado o contradictoria.

Sin dichos cuadros no puede funcionar la instalación de climatización de la obra, ni se pueden realizar los trabajos de comprobación de la instalación.

12-. En visita a la obra el día 18 de febrero de 2021 se solicita pintura térmica para estructura metálica de cajones de composite exteriores y se reclaman y se reitera mediante correo de 19 de febrero.

Dichos trabajos no están incluidos en partida de dicha estructura, ni en capítulo de pinturas por lo cual es una partida nueva y se deberá presupuestar y aceptar para su realización.

Después de solicitar la pintura térmica, se eliminó dicha partida por cambio de parecer de la Dirección Facultativa de la obra.

Se solicita presencia de la Dirección Facultativa por problema en los cubos de composite para que determine como se deben solucionar los defectos de diseño de dichos cubos por las dilataciones del material utilizado que imposibilita la realización de lo proyectado en su día por la propia Dirección Facultativa.

El día 21de abril acude la Dirección Facultativa y propone la solución al fallo de diseño.

Dichos trabajos se están realizando y produce un retraso en los trabajos de terminación de esa y otras partidas no achacables a la constructora, ya que se ha tenido que pedir material nuevo y desmontar el ya colocado para su reparación, sustitución o modificación.

13-. Existió un error en dimensionado por parte de la Dirección Facultativa en algunas anchuras de pasos de minusválidos de cabinas fenólicas y que obligan a su modificación lo que se les comunicó el 12 de enero de 2021.

A día de hoy está solucionado pero ese error de dimensionado y su consecuente solución, contribuye al retraso de la obra y no puedes ser imputables a la contratista.

14- La Dirección Facultativa solicitó la colocación de piezas de Silestone color Blanco de 20x90x3 cm para remate de parte baja de cabinas de panel fenólico en duchas al no estar en proyecto y salirse el agua. Los precios se comunicaron el 8 de febrero de 2021.

Después de solicitarlo, se eliminó dicha partida por cambio de opinión de la Dirección Facultativa de la obra.

15- La Dirección Facultativa solicita la colocación de puertas de panel felónico en las cabinas de las duchas de vestuarios que no están proyectadas en el proyecto, comunica que se llevarían a liquidación como aumento de partida y que deberían ser como las otras puertas ejecutadas para la zona de inodoros.

Después, se produce un nuevo cambio de opinión Dirección Facultativa de la obra y decide que ya no se ejecute esta partida.

16- El 2 de septiembre de 2020, ante la solicitud de instalación de fregaderos de acero inoxidable bajo encimera en vez de sobre encimera, se remitieron los precios de los mismos, al no estar contemplados en el proyecto.

A fecha de hoy no está aceptada esta partida nueva, modificado o contradictorio.

Los fregaderos se encuentran en obra desde hace seis meses.

17- En varias ocasiones se ha comunicado a Dirección Facultativa de los problemas de suministro de luminarias de marca BEGA, Farolas y luminarias exteriores.

Se les han propuesto similares pero no las han aceptado.

18-El día 18 de febrero de 2021 la Dirección Facultativa solicita colocación de panel de Pavilan en interiores de accesos de puertas correderas de Acceso consulta y puertas batientes Atención Continuada.

Esperando a que nos indiquen como se debe realizar.

Este material hay que pedirlo a proveedor y cortarlo. Esperando que el proveedor tenga en stock ya que la Dirección Facultativa eligió uno que se tenía previsión de descatalogar y así se le comento en el momento de la elección.

Además, es indudable que el Covid-19 ha retrasado la buena marcha de la obras, por el retraso en los suministros y si bien es cierto que los cierres perimetrales no afectan a los desplazamientos profesionales no lo es menos que el cierre de la restauración y hostelería ha afectado en buena medida a la manutención y alojamiento de personal de empresas subcontratistas de otras provincias y/o Comunidades Autónomas.

Respecto al confinamiento de la Dirección Facultativa durante dos semanas desde el viernes 13 de noviembre de 2020, el 'teletrabajo' no abarca todas las funciones de la Dirección Facultativa, es innegable que aquellos trámites que precisan de su presencia a pie de obra durante esas dos semanas no se ejecutaron, retrasando con ello el avance de la obra.

En el mismo sentido, el confinamiento del encargado de la obra durante otras dos semanas desde el 15 de octubre de 2020 no puede suplirse mediante el denominado 'teletrabajo' y supone otro gran obstáculo para el desarrollo de la obra.

CUARTO. - NULIDAD POR INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA IMPOSICIÓN DE PENALIDADES.-

Finalmente, y de forma subsidiaria a todos los motivos anteriores, debemos señalar que la Resolución infringe el principio de proporcionalidad por cuanto que aplica una penalidad total de 23.167,39, IVA excluido, que consideramos excesiva y en todo caso, desproporcionada conforme a lo siguientes motivos:

1.-) En primer lugar porque se computa un plazo de 62 días desde el 1 de Diciembre de 2020 al 31 de Enero de 2021, sin atender a que, como ya hemos indicado el artículo 98 del RGLCAP obliga al órgano de contratación a conceder la ampliación del plazo 'que estime resulte necesaria para la terminación del contrato', lo que, en este caso, no ha cumplido.

Pero es que, además, el plazo que se debía haber concedido a mayores a la contratista para la terminación de la obra, debía haber tenido en cuenta las circunstancias climatológicas acaecidas con ocasión del temporal Filomena que transcurrió entre los días 6 a 11 de Enero, y cuyos efectos se mantuvieron durante las semanas siguientes por brusca caída de las temperaturas y la abundante nieve que se convirtió en hielo e impidió la ejecución de las obras.

Y además, en fecha 24 de Enero de 2021 se solicitó por parte de mi representada, ante la falta de fijación del órgano de contratación, de un nuevo plazo de ejecución, que fue denegado incumpliendo el citado precepto del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, por lo que el periodo que se extiende desde el 6 de Enero (cuando comienza la borrasca Filomena) hasta el 31 de Enero (al haberse denegado indebidamente la prórroga) no debería computarse para la aplicación de penalidades.

2.-) Para el cálculo de la penalidad se toma como precio del contrato la cuantía de 1.868.337,60 €, cuando ese importe es el que representa la obra ejecutada hasta el momento de vencimiento del plazo para la terminación de la obra, quedando, por tanto, pendiente de ejecutar respecto del total del contrato (2.260.688,50 €), obra por importe de 391.220,39 €.

Por lo tanto, a efectos del cálculo de penalidades, y con el fin de guardar la necesaria proporción y equilibrio, no puede aplicarse montante de obra correctamente ejecutada, sino, en tal caso, el de la obra pendiente de ejecutar (391.220,39 €).

Y ello por que no es de recibo que se utilice para el cálculo la obra ejecutada, en lugar de la pendiente de ejecutar, agravando la penalización a quien más haya cumplido en relación con quien menos lo hubiera hecho. Esto es, si mi representada hubiera ejecutado obra por importe de 1.500.000 €, por ejemplo, y si se hubiera optado por la aplicación de penalidades, el importe de ésta sería menor de mantenerse la misma aritmética para su cálculo.

De manera que, lo correcto y en todo caso proporcionado es que, en lugar de aplicar el importe de obra ejecutada, se aplicase la obra pendiente de ejecutar (391.220,39 €), dando lugar a la siguiente operación: 391.220,39 € /1000= 391,22 millares de euros. 391,22 x 0,20 = 78,244 € por cada día de retraso.

Entendiendo que el único periodo aplicable conforme se ha indicado anteriormente sería hasta el 6 de Enero, esto suponen 36 días, lo que supondría un importe total de penalidades de 2.816,78 €, que constituye una cantidad mucho más moderada y ajustada, en el caso de que fuera procedente.

Por lo cual, procedería, de forma subsidiaria a los motivos anteriores, reducir el importe de la penalidad a la cantidad de 2.816,78 €.'

La demandada, recuerda que en el contrato se establecieron 18 meses de ejecución; el acta de replanteo se realizó el 11 de diciembre de 2018. Hubo dos resoluciones de suspensión, por lo que el plazo se extendió hasta 10 de noviembre de 2020. La actora solicita una nueva ampliación, pero lo hace cumplido el plazo. Respecto de la proporcionalidad de las penalidades recuerda que cumple lo establecido en el artículo 212 TRefund, el Pliego del Contrato 6.3.3 y Undécimo. Añade que los pliegos fueron consentidos.

Respecto de la falta de competencia recuerda que la actora no niega que la Dirección General de Infraestructuras tenga competencia material, como, por otro lado se pone de manifiesto en la normativa que cita. Se opone también a la solicitud de nulidad por prescindirse del procedimiento dado que, tal y como ha manifestado el Tribunal Supremo al referirse a la caducidad, no es un procedimiento específico sino que forma parte de la ejecución de un contrato, y por lo tanto no tiene que cumplir los trámites de la ley 39/2015. Añade que en todo caso se le ha dado audiencia y consta informe técnico. Así mismo se opone a la solicitud de nulidad por violación del artículo 28 del Reglamento al no concederse la ampliación del plazo y recuerda que la actora lo solicita el 20 de enero de 2021 cuando el plazo había expirado el 30 de noviembre de 2020. Se dice por la actora que tiene problemas y vicisitudes pero, en todo caso, consta que la ejecución fue muy lenta, dado que sólo estaba ejecutado el 83% del contrato. En relación con la proporcionalidad se remite a la norma que se ha aplicado correctamente.

SEGUNDO. -Examen de las cuestiones controvertidas. Sobre las causas de nulidad relacionadas con el proceso o la forma: manifiesta falta de competencia del órgano encargado de resolver y violación sustancial del procedimiento. Desestimación de los motivos.

Comenzando por resolver la cuestión de la falta de competencia, conviene recordar que el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, al que se remite el art. 39 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre establece:

'Artículo 47. Nulidad de pleno derecho.

1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

(...)

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.'

No parece especialmente difícil comprobar como no todos los defectos de falta de competencia dan lugar a la nulidad de la resolución dictada al amparo de esa falta de competencia, sino que, para que esta consecuencia se pueda producir es necesario: a) que la falta de competencia lo sea por la materia o el territorio; b) que sea manifiesta. El Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, en su sentencia de 27 de enero de 1993, Rec. 5408/1990, recordaba:

'1.ª La Ley predica la nulidad de pleno derecho de aquellos actos que aparezcan afectados por un vicio grave y relevante como lo sería, en efecto, el hecho de que se dictara un acto administrativo por un órgano manifiestamente incompetente. La incompetencia manifiesta no puede ser referida sólo a la materia o al territorio, sino que también puede ser vicio grave y relevante el supuesto en que se produjera una incompetencia jerárquica. En cualquier caso, el hecho concreto de la incompetencia del órgano (art. 47.1 a) LPA), ha de ser jurídicamente relevante y esencialmente grave en términos tales que no sea necesario ningún esfuerzo de interpretación para apreciar el vicio'.

Pues bien, si atendemos al motivo del recurso empleado, fácilmente puede comprobarse como, el recurrente, en realidad, no emplea ningún argumento del que pueda deducirse que la Directora General de Infraestructuras y Tecnologías de la Información carezca de competencias por razón de la materia o el territorio, sino que, por el contrario, toda su argumentación se centra en una cuestión de desconcentración de funciones o jerarquía. A mayores, en ningún caso se puede considerar que esa falta de competencia sea manifiesta, es decir, clara y evidente de manera que no sea necesario ningún esfuerzo de interpretación; y, examinadas las alegaciones de la actora, tampoco puede verse ningún tipo de argumentación de la que se deduzca que ese vicio de competencia haya provocado una afectación a los derechos del recurrente o que, de haberse dictado por el Director Económico, Presupuestario y Financiero, la solución hubiera sido distinta. También debe recordarse el principio de conservación de los actos así como que, el actor, en ningún caso está solicitando la retroacción de actuaciones, sino, solamente se deje a los mismos 'sin efecto, declarando no haber lugar a la imposición de penalidad alguna a la recurrente; y subsidiariamente para el supuesto de que se entendiera procedente, se estime desproporcionada e injustificada la cuantía impuesta y aplicada'. Puede verse en este sentido, además, la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, de 16 marzo de 2011, Rec. 766/2009.

Una solución análoga cabe dar a la cuestión de la violación del procedimiento, dado que tampoco provoca la nulidad cualquier infracción del procedimiento sino sólo, ex art. 47.1. e) 'Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido' destacando que la actora pone de manifiesto la incompetencia del acto originador del procedimiento, que es, lógicamente, un acto de mero trámite y sin trascendencia en lo que se refiere a la resolución final. Tampoco sería relevante, sí, según afirma la actora y desde su punto de vista, ese acto prejuzga al instar al ejecutante a 'minimizar los perjuicios' porque el Jefe de Servicio de Infraestructuras y Patrimonio no es el órgano que ha resuelto el proceso. Cabe destacar, además, que el artículo 97 del Reglamento General de la Ley de Contratos ese refiere a incidentes del contrato '...por diferencias en la interpretación de lo convenido o por la necesidad de modificar las condiciones contractuales' que, desde luego, no es el caso. El procedimiento para el establecimiento de penalidades, tal y como ha resuelto el Tribunal Supremo en interés de ley, supone la tramitación de un expediente contradictorio, pero no un procedimiento que pueda considerarse distinto e independiente del de ejecución de contratos. La sentencia 652/2019 del Tribunal Supremo, sección cuarta, de 21 de mayo de 2019, recuerda:

'6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 , lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegacioneses una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995(recurso de apelación 5203/1991 ) con la imposición de penalidades se está ante una 'decisión ejecutiva', si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 .No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.

9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de 'intervención' susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos.'

La actora no niega que haya existido propuesta o audiencia, exigencia que se hace de conformidad a una normativa anterior, pero, en todo caso, la propuesta puede verse en el acontecimiento 7.1, y es del Jefe de Servicio de Infraestructuras y Patrimonio, las alegaciones en el 9, el informe frente a las alegaciones de las personas encargadas de la dirección de la obra en el 10 y en el 11 del Jefe del Servicio de Infraestructuras y Patrimonio. Por lo tanto, no puede verse en este procedimiento ningún defecto sustancial que pueda provocar, nuevamente, la nulidad.

TERCERO. -Infracción del artículo 98 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Desestimación de lo motivo.

La parte demandante, en este caso, realiza una interpretación errónea del art. 98 del RGLCAP dado que el mismo establece.

'Artículo 98. Prórroga del plazo en los supuestos de imposición de penalidades.

Cuando el órgano de contratación, en el supuesto de incumplimiento de los plazos por causas imputables al contratista y conforme al artículo 95.3 de la Ley, opte por la imposición de penalidades y no por la resolución, concederá la ampliación del plazo que estime resulte necesaria para la terminación del contrato.'

La parte actora parece querer decir que, conforme con este artículo, la administración tiene que escoger entre la ampliación del plazo y la imposición de penalidades y critica que no se haya estimado la solicitud de ampliación del plazo solicitada. Pero eso supone una interpretación claramente interesada. Lo que la ley dice es que, si la administración, en lugar de proceder a la rescisión del contrato decide, además de la imposición de penalidades, la continuación del contrato, entonces, podrá dar un plazo para que las finalice; pero eso ya no es una ampliación del plazo de ejecución del contrato, digamos, normal, sino una consecuencia de la decisión de que, en lugar de resolverse el contrato, la concesionaria debe terminar la obra. Por lo tanto, la prórroga del plazo normal no procedía. El motivo, por lo tanto, debe ser desestimado.

CUARTO. -Sobre la existencia de motivos para imponer penalidades por retraso en la ejecución del contrato.

Para resolver sobre las distintas cuestiones que la parte actora ha planteado como, digamos, justificantes del retraso en la obra que impedirían la imposición de las penalidades, retraso que como tal, no niega, debe recordarse que, como viene manifestando con reiteración la jurisprudencia:

'el criterio fundamental a tener en cuenta en el contenido de la prueba pericial examinada a los efectos de la sana crítica es el de la independencia de los técnicos respecto a los intereses en juego, ya que ello constituye una evidente garantía y seguridad de la imparcialidad de sus actuaciones, y en tal sentido, las Sentencias de 12 de diciembre de 1991, 19 de febrero de 1990, 8 de marzo y 20 de julio de 1993, entre otras muchas, señalan que los informes emitidos por los órganos técnicos municipales así como los de los peritos procesales, gozan de unas garantías de imparcialidad, superiores a las formuladas por técnicos designados por las partes. En efecto, tradicionalmente la jurisprudencia indica que, partiendo de la idea de la necesaria valoración del informe de cada perito o dictamen de experto técnico con arreglo a las reglas de la sana crítica, suele señalarse que ha de atribuirse al dictamen de los técnicos municipales un valor superior de convicción, respecto de los emitidos a instancia de las partes, porque aquéllos, como asistentes técnicos de la autoridad que decide, están alejados de los intereses privados en pugna, por lo que cabe presumir en ellos una mayor dosis de objetividad ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1987, 19 de febrero de 1990, 27 de octubre 1998, etc...). En el supuesto de los peritos judiciales se suele predicar su carácter objetivo e imparcial ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 3 de febrero de 1994, 1 de febrero y 20 de octubre de 1993, 24 de junio y 15 de julio de 1992, etc...). Conforme a esta doctrina jurisprudencial es claro que los informes a considerar como relevantes, por su más objetiva presunción de imparcialidad, son los de los técnicos municipales y los de peritos insaculados' (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercera, sentencia 596/2018 de 11 de octubre de 2018).

En el presente caso debe tenerse en cuenta:

a) Ya se ha dicho que no se discute la realidad de los retrasos. En todo caso se puede ver el programa de trabajos con inversiones de obra de 21 de octubre de 2021 y las actas de obra que se recogen en el acontecimiento 10 donde se pueden ver un importante número de anotaciones advirtiendo del retraso, entre muchas otras:

- 5/12/19: No se han iniciado los trabajos de SATE y los oficios de cerrajería y aluminio dejan la obra siendo imprescindible la realización de cajones volados de ciertas ventanas antes de iniciar la obra de SATE.

- 22/7/20: La empresa no tiene conocimiento de las climatizadoras definidas hace varias semanas atrás, aunque son conocidas de forma definitiva el 22 de junio de 2020, advirtiendo que el periodo que les queda es escaso.

- 11/8/20: Se recuerda en varias intervenciones la necesidad de que la obra coja ritmo para finalizar a tiempo. Aun no han comenzado oficios como carpintería y solado de piedra caliza y numerosos remates que requerirán mucho tiempo.

- 22/09/20: Se detecta que el ritmo de la obra es muy lento. No se ha trabajado en los solados. La carpintería interior aun no se ha iniciado...

- 1/10/20: La dirección facultiva y la propiedad muestran su escepticismo al planning de obra presentado considerando muy complicado, casi imposible, cumplir el mismo... no se han presentado numerosas puertas de madera hay pocos trabajadores, los solados se trabajan de forma discontinua. Con carácter general faltan:

§ URBANIZACIÓN: Empieza el 13 de octubre, debería haber comenzado en agosto-septiembre.

§ SATE: Falta la terminación con acabado 0,7 mm en todas las puertas y parte de la fachada.

§ CARPINTERÍA DE MADERA...

§ CARPINTERIA EXTERIOR Y CERRAJERíA...

§ SOLADOS...

§ ILUMINACIÓN..

§ ACOMETIDAS...

§ PINTURAS...

§ VIERTE AGUAS...

§ REMATES...

§ ETC...

b) Tampoco existen dudas que han existido dos ampliaciones (13 de febrero de 2019 y 3 de abril de 2020) del contrato, pasando a ser el plazo 17 de octubre de 2020 (3 meses más) sin que la empresa contratista haya solicitado ninguna suspensión o ampliación a mayores antesde que se procediera a iniciar el proceso de penalidades como exige el artículo 100.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Tampoco se produjeron impugnaciones o quejas a los periodos de ampliación.

c) En la audiencia concedida al recurrente en el proceso de penalidades (acontecimiento 9) y en el recurso del acontecimiento 14 se realizan una serie de consideraciones sobre los motivos por los que considera se han producido el retraso. Las mismos carecen de prueba alguna, especialmente de la falta de responsabilidad en las mismas, y son insuficientes para desvirtuar esa presunción mencionada en al comienzo del fundamento. En más, en el proceso judicial, y a pesar de que se trajo un testigo, el mismo ni siquiera es el encargado de la obra y realiza una serie de consideraciones derivadas de una serie de visitas aisladas, con una visión claramente parcial, y no de un seguimiento continuado y técnico de la obra. Tampoco se aporta con la demanda prueba documental bastante para desvirtuar los informes así como los distintos retrasos que se deducen de las actas.

De conformidad con todo ello, tampoco puede entenderse debidamente justificadas la existencia de una serie de causas que justifiquen los retrasos y que sean ajenos e independientes del ámbito de responsabilidad del contratista.

QUINTO. -Sobre la falta de proporcionalidad

Por último, considera la actora que la penalidad es desproporcionada y que, en su caso, debería tenerse en cuenta la parte de la obra que falta por finalizar. No obstante este alegato está huérfano de justificación legal. Tanto el pliego como el contrato se remiten al artículo 212 del TRLCSP así como al apartado 17.2.4 del cuadro de características que, en suma, se vuelve a remitir a ese precepto. El artículo 212.4 establece:

'Artículo 212. Ejecución defectuosa y demora.

1. Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 64.2 y 118.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato.

2. El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

3. La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración.

4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en laproporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato.'

De conformidad con ello, el argumento de la parte demandante de que debe tenerse en cuenta la parte de la obra que falta por ejecutar carece de cualquier apoyo legal. La formula empleada por la demandada es conforme al párrafo 4, es proporcional al incumplimiento y no supera el 10% del presupuesto del contrato; por lo tanto, ha cumplido los requisitos legales que, por otro lado, asumió la demandante al firmar el contrato. De conformidad con todo ello este motivo también debe ser desestimado.

ULTIMO. - Costas.

De conformidad con el artículo 139 de la LJCA/1998 procede imponer las costas a la parte demandante dado que ha visto desestimadas sus pretensiones y no existen dudas de hecho o de derecho que justifiquen otra decisión. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil CHR Europa Gestión y Construcción S.L. contra la resolución impugnada, y todo ello con imposición de las costas a la parte demandante.

Frente a la presente sentencia no cabe recurso de apelación de conformidad con el artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Notifíquese la presenten sentencia a las partes y devuélvase el expediente administrativo, al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución. Así por esta sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.