Sentencia Administrativo Nº 360/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1158/2011 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1158/2011

SENTENCIA NÚMERO 360/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de junio de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra a sentencia nº 184/2011, de 13 de julio de 2011, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Donostia-San Sebastián por el que declaró la inadmisibilidad del recurso 411/2009 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resoluciones de 2 de abril de 2009 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, que desestimaron sendos recursos de alzada interpuestos contra resoluciones de 22 y 23 de enero de 2009 de la Directora de Gestión de Personal, que desestimaron las solicitudes presentadas el 28 y 30 de diciembre de 2008 instando la aplicación de un tercio de jornada lectiva prevista para los funcionarios de carrera mayores de 60 años, regulada en el art. 57.1 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario Docente no Universitario, aprobado por Decreto 182/2007, de 23 de octubre .

Son parte:

- Apelante: Don Clemente y don Evaristo , representados por la Procuradora doña María Teresa Bajo Auz y dirigido por el Letrado don Francisco Javier Castiella Castiella.

- Apelada: Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Don Clemente y Don Evaristo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso interpuesto y se revoque, anule y deje sin efecto la sentencia apelada núm. 184/2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastián. Asimismo una vez se anule y deje sin efecto la sentencia apelada se juzgue el fondo del asunto y se revoquen y anulen y dejen sin efecto las resoluciones de 12 de abril de 2009, del Viceconsejero de Administración y Servicios, y, asimismo, en su estimación deberá acordarse la ilegalidad de los actos y disposiciones recurridas y el derecho a prorrogar la edad de jubilación, con expresa condena en las costas causadas a la Administración demandada.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Letrado de los Servicios Jurídicos Centrales del Gobierno Vasco en fecha 19 de octubre de 2011 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que declare terminado el proceso por pérdida sobrevenida del objeto o, subsidiariamente, desestime el presente recurso de apelación y confirme en todos sus extremos la sentencia nº 2 de Donostia-San Sebastián, recaída en los autos del Procedimiento Abreviado núm. 411/2009.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18/06/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

Don Clemente y don Evaristo recurren en apelación la sentencia nº 184/2011, de 13 de julio de 2011, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Donostia-San Sebastián, que declaró la inadmisibilidad del recurso 411/2009 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resoluciones de 2 de abril de 2009 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, que desestimaron sendos recursos de alzada interpuestos contra resoluciones de 22 y 23 de enero de 2009 de la Directora de Gestión de Personal, que desestimaron las solicitudes presentadas el 28 y 30 de diciembre de 2008 instando la aplicación de un tercio de jornada lectiva prevista para los funcionarios de carrera mayores de 60 años, regulada en el art. 57.1 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario Docente no Universitario, aprobado por Decreto 182/2007, de 23 de octubre .

La sentencia, asimismo, impuso las costas a los demandantes.

El pronunciamiento de inadmisibilidad se soportó en los razonamientos que incorporó en su FJ 5º, al concluir que se daba carencia de objeto, como se había trasladado por la Administración, lo que llevó al juzgador de instancia a apreciar que concurría la causa de inadmisibilidad del art. 69.b), en relación con el 19.a) de la Ley de la Jurisdicción .

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Recoge la alegación de la Administración en cuanto a la carencia sobrevenida de objeto, porque ambos demandantes habían cesado en sus respectivos puestos de trabajo, trayendo a colación referencia las fechas de cese, 31 de agosto de 2009 en relación con el Sr. Clemente y 20 de junio de 2011 en relación con el Sr. Evaristo , tras lo que se hacen consideraciones en relación con la fecha de jubilación de este último, para asumir, ante la ausencia de otra prueba, la fecha que se había trasladado por la Administración.

Trae a colación el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria a la Ley de la Jurisdicción, para señalar que no se identificaba en él la carencia sobrevenida de objeto, con la satisfacción extraprocesal de las pretensiones ejercitadas, porque serían ambas manifestaciones diferentes de que el proceso había perdido interés al objeto de obtener tutela judicial pretendida, que no solo derivaba de haberse obtenido extraprocesalmente la satisfacción del interés, sino de cualquier otra causa como en el supuesto en el que ambos recurrentes ya no trabajaban, lo que se consideró hacía que perdiera razón de ser la discusión o conflicto sobre la aplicación de la reducción de un tercio de jornada lectiva, para traer a colación las conclusiones de la doctrina de la Tribunal Constitucional en relación con la legitimidad constitucional de los pronunciamientos de inadmisibilidad.

Junto a ello encontramos cómo la sentencia apelada, al entrar en el examen del recurso, en su FJ 4º introduce alegatos bajo el título ' Previo', que inciden en relación con los reparos y deficiencias que apreció en el planteamiento de los demandantes, con remisión a lo que se articulaba en la demanda y, posteriormente, en el acto del juicio, en el ámbito del Procedimiento Abreviado, al considerar que se habían introducido cuestiones nuevas, así se califican las alegaciones del Letrado de los recurrentes en el acto de la vista, lo que se vienen a rechazar de plano, llegando a incluso a considerar que la Administración demandada podía haber invocado como causa de inadmisibilidad del recurso el no haberse observado en el escrito de demanda los requisitos de forma establecidos en el art. 78 en relación con el 56.1 de la Ley de la Jurisdicción , para recoger que no era correcto pretender fundamentar el recurso y, por ello, la estimación de la pretensión ejercitada soportado en una nueva pretensión como era la ilegalidad del Decreto 182/2007, de 23 de octubre, cuando no se había alegado con la demanda y sí se había hecho posteriormente en el acto de la vista, con lo que incide y trae a colación lo debatido sobre las cuestiones nuevas, retomando consideraciones que , en su momento, hizo el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de abril de 1992 .

TERCERO.- El recurso de apelación de don Clemente y don Evaristo .

Interesan que se estime para revocar y dejar sin efecto la sentencia apelada, esto es el pronunciamiento de inadmisibilidad acordado, para resolver el debate de fondo y revocar, anular y dejar sin efecto las resoluciones recurridas, llegándose a precisar que con la estimación debería acordarse la ilegalidad de los actos y disposiciones recurridas, que ha de entenderse en relación con el planteamiento de impugnación directa e indirecta en el que incide lo debatido, para que se anulen las resoluciones recurridas y se estime la impugnación indirecta en relación con los arts. 57.1 y 61.1, respectivamente, de los Decretos 182/2007 y 185/2010 que aprobaron los acuerdos reguladores de las condiciones de trabajo, para señalar que, asimismo, se debería acordar 'el derecho a prorrogar la edad de jubilación', amparándose en el art. 38.1 de la Ley de la Función Pública Vasca que permite la prolongación de servicios hasta los setenta años de aplicación, según el art. 2.2 de la Ley 2/1993, de 19 de febrero, de Cuerpos Docentes de la Enseñanza no Universitaria de la Comunidad Autónoma del País Vasco, para no gravar discriminatoriamente la prolongación voluntaria de servicios hasta los setenta años, enlazando con lo que se considera contravención del art. 23.2 de la Constitución , en relación con el derecho a la permanencia en condiciones de igualdad en las funciones públicas.

Asimismo, se interesa que se impongan las costas a la Administración demandada, señalando los demandantes, que en ellos no había existido en ningún momento mala fe, lo que no sería predicable de la Administración demandada, con alusión a que había presentado una prueba falsa en relación con la documentación que se aporta que, se dice, acredita la jubilación del Sr. Evaristo el 31 de agosto de 2011 y no la que reflejó el documento que se aportó por la Administración en la que se plasmaba la fecha 20 de junio de 2011, para precisar que por sus fechas debieron ser aportadas por la Administración.

Los apelantes hacen consideraciones sobre el ámbito del recurso de apelación, tras lo que analizan críticamente el FJ 4º de la sentencia apelada, lo que razona bajo el título de 'Previo', en los términos que veíamos, sobre la idea de cuestiones nuevas, para defender la legitimidad de la impugnación indirecta en el ámbito del proceso de instancia, en relación con las pautas del art. 26 de la Ley de la Jurisdicción , de conformidad con la aplicación por los tribunales, incidiendo en las exigencias formales, para unirlo todo ello con las pautas de la Ley de la Jurisdicción en relación con el Procedimiento Abreviado y los artículos 56.1 y 78 respecto a la demanda y pretensiones de los demandantes, para insistir en los requisitos de los recursos indirectos de conformidad con la jurisprudencia, tras lo que se defiende que se cumplieron los requisitos formales con las alegaciones del letrado en el acto de la vista, que el recurso de apelación reproduce, que enlaza con la pretensión que ahora se ejercita con el recurso de apelación , cuando con él se pide que al entrar en el fondo del asunto se anulen las resoluciones recurridas, se estime la impugnación indirecta en relación con los arts. 57.1 y 61.1, respectivamente, de los Decretos 182/2007 y 185/2010 que aprobaron los acuerdos reguladores de las condiciones de trabajo, soportado en el art. 26 de la Ley de la Jurisdicción , en relación con la quiebra del principio de igualdad enlazando con los arts. 14 y 23 de la Constitución , porque se insiste en que se introdujo un elemento de discriminación por edad, así como en relación con el principio rector de la seguridad e higiene en el trabajo del art. 40.2 de la Constitución , se dice, garantizaba el descanso necesario mediante la limitación de la jornada lectiva que se había conculcado al eliminar de forma desfavorable un elemento paliativo de la penosidad padecida en las aulas, que la edad tendía a agravar y todo ello enlazando con la pretensión que se trasladó en el acto del juicio vinculado a la nulidad de pleno derecho del art. 62.1.a) de la Ley 30/1992 .

Los apelantes defienden la relación de las alegaciones efectuadas en el acto de la vista con las recogidas en la demanda, para considerar que estaban implementadas con lo que se desprendía del expediente administrativo, remitido con posterioridad a la interposición del recurso, como se dice, precisamente para poder efectuar alegaciones en el acto de la vista, con cita del art. 78.4 de la Ley de la Jurisdicción , tras lo que se rechazan los alegatos o reparos formales que veíamos ya incorporó la demanda, en concreto respecto a los requisitos del escrito de interposición, para incidir en las pautas de la Ley de la Jurisdicción y exigencia de requisitos formales, la posibilidad, en su caso , de subsanación en relación con las previsiones del art. 138 de la Ley de la Jurisdicción y art. 45.3 de la misma.

Los apelantes ratifican la legitimidad de las alegaciones vertidas por el Letrado en el acto de la vista, para defender que se había cumplido con los requisitos del recurso indirecto en este caso, y que esto es lo que se pasa a analizar la apreciación de carencia de objeto efectuada por la sentencia apelada y que es por lo que se concluyó en la inadmisibilidad del recurso y que llevó finalmente a imponer las costas a los demandantes, ahora apelantes.

Tras ello, se remiten a la prueba documental que se aporta en relación con las fechas de jubilación de los apelantes, para señalar que, en concreto, la jubilación del Sr. Clemente se acreditó que cuando se había reconocido era el 31 de agosto de 2009, para señalar que la fecha tenida en cuenta por la sentencia apelada respecto al Sr. Evaristo , en cuanto al cese el 20 de junio de 2011, se dice que fue refutado en el acto de la vista al alegar que se había producido el 31 de agosto de dicho año 2011, que no fue considerado por el juzgador de instancia, como veíamos, porque estimó que solo existía la palabra del interesado, por lo que se remiten los apelantes a la prueba documental que se aporta para acreditar que el Sr. Clemente cumplió setenta años el 26 de julio de 2009 y se jubiló el 31 de agosto de 2009 de conformidad con las previsiones del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo, pero que, sin embargo, en relación con el Sr. Evaristo la certificación que aporta acredita que manifestó la verdad en el acto del juicio y que se jubiló el 31 de agosto de 2011, una vez cumplidos los setenta años el 20 de agosto de 2011 con remisión al art. 68 del Acuerdo Regulador aprobado por Decreto 185/2010 , por lo que se hacen consideraciones sobre la práctica de la prueba en el ámbito del procedimiento abreviado, para defender que el juez debió suspender el acto de la vista para practicar el contraste de las pruebas presentadas por la Administración, para señalar que se trataba de una prueba relevante que no pudo practicarse en la vista.

Con ello se concluye, en relación con la carencia sobrevenida de objeto, que no había existido en el caso del Sr. Evaristo , puesto que trabajaba en el momento de la vista y continuaba cuando se dictó la sentencia, considerando que con todo ello no sería correcta la imposición de costas.

También se traslada que, no obstante ello y a mayor abundamiento, particularmente en el caso del Sr. Clemente , que se defiende que sería aplicable a ambos recurrentes, la pérdida sobrevenida del objeto del recurso no se encuentra entre los casos de inadmisibilidad del art. 69 de la Ley de la Jurisdicción , donde sí se prevé la pérdida sobrevenida del interés legítimo para recurrir, insistiendo en que la pérdida sobrevenida de objeto se establece en el art. 76 relacionado directamente con la satisfacción extraprocesal de la pretensión, lo que se dice, en este caso, no se había dado, dado que, tenía que haber sido acogido lo pretendido en relación con las resoluciones impugnadas directamente, y también en relación con el recurso indirecto respecto a los arts. 57.1 y 61.1, respectivamente, de los Decretos 182/2007 y 185/2010, que aprobaron los acuerdos reguladores de las condiciones de empleo y ello al amparo del art. 26 de la Ley de la Jurisdicción , al insistir en que la regulación de las reducciones horarios quebraban el principio de igualdad previsto en los arts. 14 y 23.2 de la Constitución , porque, se insiste en ello, se introduce un elemento de discriminación por edad proscrito por la Constitución y por las pautas que se derivan del principio rector del art. 40.2 de la misma, insistiendo que, en concreto, ni tan siquiera la sucesión de dichos acuerdos por otros diferentes, salvo que se concedería lo pretendido, daría lugar a la pérdida sobrevenida del objeto del recurso.

Tras ello, se hacen consideraciones desde el punto de vista procesal, en cuanto a la incidencia o relaciones respecto a la pérdida sobrevenida del objeto del recurso y del interés legítimo para recurrir.

CUARTO.- Oposición de la Administración General de la Comunidad Autónomo del País Vasco.

Interesa la desestimación y confirmación del pronunciamiento de la sentencia apelada.

Como alegación primera, se considera que la sentencia apelada hizo una correcta disección entre lo que debía entenderse como cuestión litigiosa y de los motivos o razones jurídicas que se alegaron con soporte en la pretensión de nulidad de las resoluciones recurridas, para asumir y defender la conclusión de la sentencia apelada de que la impugnación indirecta del Decreto 182/2007 al amparo del art. 26.1 de la Ley de la Jurisdicción excedía de su carácter de mera alegación o motivo jurídico, para enlazar con las exigencias del art. 56.1 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la demanda, lo que se pone en relación con el art. 78 de la Ley de la Jurisdicción , regulación del procedimiento abreviado, al considerar que el acto de la vista tenía como finalidad la ratificación de la demanda por la parte demandante y oír a la Administración.

Asume la conclusión de la sentencia apelada de que el escrito de demanda no incluyó, entre sus fundamentos de derecho, alegación alguna en relación con la ilegalidad de la norma que fue aplicada en las resoluciones recurridas, ni se configuraba un recurso indirecto, con lo que se insiste que la invocación en el acto de la vista de la ilegalidad del Decreto 182/2007, como único fundamento de la ilegalidad de las resoluciones recurridas, excedía de los términos jurídicos con que se había planteado la demanda con la que se dio inicio al procedimiento abreviado y, por ello, con vulneración del art. 56.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Se dice que estas conclusiones no estarían en contra de la doctrina jurisprudencial que se traslada por los apelantes, insistiendo en que las exigencias formales en los términos entendidos por la jurisprudencia no llevan a eximir a la parte demandante de exponer adecuadamente en la demanda, que se debe formular los fundamentos de derecho con su motivación y con referencia a la ilegalidad de la norma que se erige en motivo de la impugnación.

Insiste en que en el ámbito del Procedimiento Abreviado, que se inicia con demanda, debe cumplir el art. 56.1 de la Ley de la Jurisdicción , precisando que no cabe suplir las carencias esenciales de la demanda en la exposición oral realizada en el acto de la vista, al defender que debe limitarse a la ratificación de la demanda o a la exposición de los fundamentos de lo que pida, para precisar que en este último caso tal exposición debe mantenerse dentro de la línea jurídica que, en sus líneas fundamentales, se debe contener en la demanda, para ratificar que la legalidad de la norma que se realizó en la vista suponía, como plasmó la sentencia apelada, una cuestión novedosa que generó una situación de indefensión a la parte demandada al no haber tenido oportunidad de preparar su línea de defensa, generando una ruptura del equilibrio procesal de las partes que, se dice, es un perjuicio que el juzgador de instancia evitó con la declaración de inadmisibilidad.

En relación con la pérdida del objeto del pleito, trae a colación la exigencia de interés legítimo en los términos del art. 19.1 de la Ley de la Jurisdicción , así como que la desaparición de forma sobrevenida de tal interés bien por satisfacción extraprocesal o por cualquier causa como determina el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , provoca cuando se constata tal circunstancia la terminación del proceso, cuando, en este caso, la sentencia apelada declaró la terminación del procedimiento al constatar que los demandantes estaban a la fecha en situación de jubilación forzosa, por lo que era materialmente imposible que fueran repuestos en la situación jurídica demandada, en concreto, el ejercicio de sus tareas como docentes con reducción de un tercio de jornada.

Se dice que por los recurrentes se pretende introducir en el debate la cuestión relativa a la fecha efectiva de pase a situación de jubilación de don Clemente , para señalar que, en cualquier caso, aun admitiendo como hipótesis la fecha 31 de agosto de 2011, como se defiende, lo cierto, según la Administración, es que en la actualidad el demandante se encuentra jubilado, por lo que se ratifica procede declarar terminado el procedimiento por pérdida sobrevenida del objeto, conforme al art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 16.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

QUINTO.- El recurso no carecía de objeto; improcedente declaración de inadmisibilidad.

Como el pronunciamiento acordado por la sentencia apelada fue el de inadmisibilidad del recurso, para responder ahora en esta segunda instancia a si fue o no conforme a derecho tal conclusión, debemos partir de lo que significa el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución , en relación con lo que significa el pronunciamiento de inadmisibilidad en primera o única instancia.

Como venimos reiterando en este ámbito se ha de aplicar el ordenamiento jurídico bajo los prismas del principio pro actionedado que está en juego la inadmisión del recurso contencioso administrativo, el cierre de un pronunciamiento inicial de fondo, con incidencia en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del Art. 24 de la CE ; así podemos traer a colación el resumen de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida, entre otras, en la STC 158/00, de 12 de junio , en la que, en lo que interesa, en su FJ 5 señala lo siguiente:

"(..) la proclamación del derecho a la tutela judicial efectiva llevada a cabo en el art. 24.1 CE no implica el reconocimiento de un derecho a un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión llevada ante los órganos judiciales, pudiendo quedar satisfecho con una decisión de inadmisión siempre y cuando esta respuesta sea consecuencia de la aplicación razonada y proporcionada de una causa legal en la que se prevea tal consecuencia (entre las más recientes, SSTC 8/1998, de 13 de enero ; 115/1999, de 14 de junio ; 122/1999, de 28 de junio ; 157/1999, de 14 de septiembre , y 167/1999, de 27 de septiembre ). Igualmente, venimos sosteniendo que, con carácter general, la decisión sobre la admisión o no de una demanda, así como la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales de la misma son cuestiones de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución corresponde exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que privativamente les confiere el art. 117.3 CE , pues es facultad propia de la jurisdicción ordinaria determinar cuál sea la norma aplicable al supuesto controvertido (por todas, SSTC 147/1997, de 16 de septiembre, FJ 2 ; 39/1999, de 22 de marzo, FJ 3 , y 122/1999 , FJ 2).

Ahora bien, se exceptúan de tal regla aquellos supuestos en los que la interpretación efectuada por el órgano judicial de esta normativa sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente y, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, en los casos en los que dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican. Dicha ampliación de los cánones de control constitucional es consecuencia de la mayor intensidad con que se proyecta el principio 'pro actione' cuando lo que está en juego es la obtención de una primera decisión judicial( SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5 ; 36/1997, de 25 de febrero, FJ 3 ; 119/1998, de 4 de junio , y 122/1999 , FJ 2), toda vez que, como ha significado la reciente STC 63/1999, de 26 de abril , 'el principio 'pro actione' opera en este caso sobre los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida' (FJ 2)".

En el presente caso no es necesario hacer incursiones en profundidad en relación con lo que la sentencia consideró soporte de la inadmisibilidad declarada, en cuanto a lo que identificó carencia de objeto, vinculado a la edad de jubilación de los demandantes.

En relación con la documentación aportada en primera instancia y ante esta Sala en segunda instancia, podemos concluir que lo habría sido a fecha 31 de agosto de 2009 en relación con don Clemente y a fecha 31 de agosto de 2012 en relación con don Evaristo , fecha de esa de efectividad a finales de agosto vinculado a la singularidad en relación con los funcionarios docentes, al vincularse con la finalización del curso académico, curso académico que, como sabemos, tiene un ciclo temporal que va desde el 1 de septiembre al 31 de agosto.

La Sala debe revocar la conclusión de inadmisibilidad acordada por la sentencia apelada, dado que a tales efectos no tenía relevancia la situación de jubilación de los demandantes, prescindiendo de las discrepancias en relación con las fechas, porque no era relevante en este supuesto, ni se daba tal presupuesto, si tenemos en cuenta que las resoluciones administrativas recurridas en la instancia dieron respuesta a solicitudes presentadas el 30 de diciembre de 2008, de reducción de jornada en un tercio, en aplicación de las previsiones del art. 57 del Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario docente y no universitario de la Comunidad Autónoma del País Vasco, el vigente en su momento, el aprobado por Decreto 182/2007 de 23 de octubre , que fue lo que se rechazó por las resoluciones recurridas, al considerar que lo que se pretendía no tenía encaje en el acuerdo regulador dado que ambos solicitantes habían cumplido ya 65 años.

Por tanto, la posterior jubilación es irrelevante en el ámbito jurisdiccional contencioso administrativo, con independencia de que la estimación del recurso no podía tener la materialidad del desarrollo de la jornada docente con reducción del tercio de la jornada, dado que se transformaría, en el ámbito de la ejecución de la sentencia, en las pautas que sobre la imposibilidad de ejecución recoge el art. 105 de la Ley de la Jurisdicción , que provocaría, en tal hipótesis, la sustitución del reconocimiento del derecho en sentencia por la oportuna indemnización.

Todo ello lo trasladamos para ratificar que no se daba el supuesto de carencia de objeto, que fue el soporte de la sentencia apelada para declarar la inadmisibilidad del recurso, lo que, incluso, lo enlaza con la idea de carencia de legitimación activa, la ausencia de un interés legítimo, que se debería considerar, desde la perspectiva de los argumentos de la sentencia apelada, como pérdida sobrevenida.

Revocada la decisión de inadmisibilidad del recurso, la Sala deberá dar respuesta a la cuestión de fondo que se planteó ya en vía administrativa y en sede jurisdiccional.

SEXTO.- En el ámbito del Procedimiento Abreviado, en el acto de la vista se pueden argumentar las pretensiones ejercitadas en la demanda, sin necesidad de sujetarse a los plasmados en la demanda ni los defendidos en vía administrativa.

En este ámbito debemos continuar con otro debate de carácter formal procedimental.

Debemos tener presente que por estar ante el ámbito del Procedimiento Abreviado se inicia con demanda, en los términos del art. 78.2 de la Ley de la Jurisdicción , pero tiene relevancia el que en dicho ámbito el punto 6 va a señalar que la vista comenzará con exposición por el demandante de los fundamentos de lo que pida o ratificación de los expuestos en la demanda; vemos como, por tanto, el soporte de la pretensión ejercitada en la demanda puede plasmarse en el acto de la vista, donde se concreten los fundamentos, que no tienen por qué ceñirse a los que se puedan haber anticipado con la demanda.

En relación con ello la Sala se ha pronunciado en supuestos varios ratificando el ámbito de la intervención del demandante en el acto de la vista, pudiendo traer a colación el soporte que da la doctrina del Tribunal Constitucional, si nos trasladamos a la STC 58/2009 de 9 de marzo , vemos como en ella se va a ratificar que en el ámbito del procedimiento abreviado los motivos de la pretensión de la parte demandante no tienen por qué coincidir forzosamente con los que se hayan expuesto previamente en la demanda; dicha sentencia, en su FJ 3 plasmó como concluyente:

"Esa actuación procesal de la recurrente está amparada en la literalidad tanto del art. 56.1 LJCA , que permite alegar en la demanda cuantos motivos procedan para fundamentar las pretensiones deducidas, 'hayan sido o no planteados ante la Administración', como en lo dispuesto en el art. 78.6 LJCA , cuando establece que 'la vista comenzará con 'exposición por el demandante de los fundamentos de lo que pida o [con] ratificación de los expuestos en la demanda', de modo que los motivos de su pretensión no tienen porqué coincidir forzosamente con los expuestos previamente en la demanda".

En este ámbito ha de ratificarse, asimismo, que no existía obstáculo para entrar en el estudio de la impugnación indirecta articulada en el acto de la vista, como vemos recoge el acta que obra a los folios 101 y ss. de los autos de primera instancia, sobre lo que nos quedamos en exclusiva en relación con el Decreto 182/2007, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario Docente no Universitario de la Comunidad Autónoma de Euskadi, vinculado a las fechas de las resoluciones recurridas en la instancia, en relación con la solicitud y la vigencia temporal plasmada en su art. 3, hasta el 31 de diciembre de 2009, ello sin perjuicio de que debate análogo se plantearía en relación con la impugnación indirecta del art. 61 del Acuerdo Regulador aprobado por Decreto 185/2010 de 6 de julio , en relación con la vigencia desde su firma y hasta el 31 de diciembre de 2012, sin perjuicio de los efectos económicos derivados que se retrotraen al 1 de enero de 2010, como se recoge en su art. 3 y ello, en lo que interesa, respecto a la situación del apelante don Evaristo , porque su fecha de jubilación trascendió de la vigencia del acuerdo regulador aprobado por Decreto 182/2007.

Aquí debemos reiterar que no hay obstáculo para que la impugnación indirecta se planteara en el acto del juicio del procedimiento abreviado, en relación con las pretensiones materiales ejercitadas en la demanda, dado que la impugnación indirecta, en los términos del art. 26 de la Ley de la Jurisdicción , no deja de ser instrumental a los efectos de la pretensión de la parte demandante, más en un supuesto en el que podemos concluir, y nos remitimos al expediente, que el debate exclusivamente era ese, el de la validez jurídica del acuerdo regulador, en su momento el art. 57 del aprobado por el Decreto 182/2007 de 23 de octubre , en cuanto en su punto 1, en relación con las reducciones horarias, señaló" sólo serán de aplicación a las personas menores de 65 años y a quienes habiendo cumplido 65 años, no tuvieren cubierto el periodo de carencia preciso para causar derecho a la jubilación">, partiendo de que los demandantes habías superado la edad de 65 años; cuestión de fondo que es la que pasamos a responder, una vez superados los obstáculo formales que han sido analizados.

SÉPTIMO.- El artículo 57.1 del Decreto 182/2007, de 23 de octubre , por el que se aprobó el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario Docente no Universitario de la Comunidad Autónoma de Euskadi, no era contrario al principio de igualdad, ni discriminatorio por razón de la edad.

La auténtica cuestión de fondo es si la regulación recogida en el art. 57.1 del acuerdo regulador aprobado por Decreto 182/2007 , en los mismos términos el párrafo primero del art. 61.1 del acuerdo regulador aprobado por Decreto 185/2010 de 6 de julio , son disconformes a derecho, contrarios al principio de igualdad por incorporar discriminación por razón de la edad.

Por ello estamos ante un debate sobre la quiebra del principio de igualdad en la norma, dado que las resoluciones recurridas hicieron una cabal aplicación de la que era aplicable.

En esencia vemos como los preceptos van a mantener la reducción de un tercio de la jornada lectiva para el conjunto de funciones docentes de carrera mayores de 60 años, pero con la precisión de que sólo será de aplicación a las personas menores de 65 años y a quienes, habiendo cumplido 65 años, no tuvieran cubierto el periodo de carencia preciso para causar derecho a la jubilación.

El acuerdo regulador aprobado por Decreto 185/2010 de 6 de julio, incorporó como precisión que la Comisión Paritaria estudiaría la aplicación de la medida, con carácter individual, en los casos de necesidad acreditada para otros casos de profesorado que haya cumplido 65 años.

Aquí no son relevantes los alegatos que se han ido incorporando, ya incluso desde el expediente, en relación con la génesis del acuerdo regulador, el aprobado por Decreto 182/2007, dado que debemos estar al contenido normativo que en él se plasmó.

Con los argumentos que vamos a trasladar, debemos excluir su disconformidad a derecho, en concreto que fuera contrario al principio de igualdad.

Aquí, extrayendo conclusiones de la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la discriminación por edad, en relación con el art. 14 de la Constitución , podemos concluir que aunque la edad no es una causa expresa recogida como de discriminación en el art. 14, sí se ha considerado que puede encontrarse en las circunstancias personales a las que genéricamente se refiere el inciso final de dicho texto constitucional, como se recogió en las SSTC 75/1983 , 31/1984 y 69/1991 , por lo que va a ser posible tomarla en consideración por la norma o por el intérprete, cuando sea relevante desde el punto de vista de la aplicación del principio de igualdad, como precisó la última de las citadas sentencias del Tribunal Constitucional.

En aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional el principio constitucional de igualdad va a exigir: (1) en primer lugar, que las diferenciaciones normativas no establezcan como criterio de diferenciación alguno de los expresamente vedados por el art. 14 de la Constitución ; (2) en segundo lugar, que las direrenciaciones respondan a un fin constitucionalmente válido para la regularización misma; (3) en tercer lugar, que exista coherencia entre las medidas adoptadas y el fin perseguido, especialmente que la delimitación concreta del grupo o categoría así diferenciada se articule en términos adecuados a dicha finalidad y (4) que las medidas concretas o sus consecuencias jurídicas sean proporcionadas al referido fin; en relación con ello nos remitimos a la STC158/1993 , FJ 2 b).

Por ello debemos concluir que en relación con la edad, que en sí mismo es un hecho diferenciador, se va a exigir para que pueda estimarse inconstitucional por discriminatorio, que concurre un elemento de irrazonabilidad o desproporcionalidad, que por lo que iremos razonando no concurre en este supuesto.

Aquí también debemos tener presente, al estar en cuestión una disposición de rango normativo, como es el acuerdo regulador, el texto normativo que finalmente se aprobó y que adquirió vigencia, con independencia de la regulación previa, o incluso posterior, quedando al margen la oportunidad de la concreta regulación que debió aplicar la Administración, en este caso en relación con el singular origen en el ámbito de la negociación de las condiciones de trabajo, debiéndose ratificar aquí que el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución , como ya zanjó la STC 57/1990 de 29 de marzo , se proyecta sobre las condiciones de trabajo en general y sobre las económicas en particular, tanto en el ámbito laboral como en el funcionarial, dado que lo que se veda es la posibilidad de un trato desigual ante la ley, en aplicación de la ley, sin fundamento objetivo ni razonable a personas que se encuentren en igual situación, porque no toda desigualdad es sin más conculcación del art. 14 de la Constitución , siendo necesaria una valoración de los elementos diferenciales entre las situaciones en contraste, dado que no puede apreciarse la conculcación si existe una base objetiva y razonable en función de los efectos perseguidos que justifica un tratamiento legal diverso entre situaciones aparentemente idénticas, que enlaza con lo que ya se trasladó en la STC 99/1984 de 5 de noviembre , en la que, al reiterar su doctrina, plasmó que el principio de igualdad que contiene el art. 14 de la Constitución no implica en todos los casos un tratamiento legal igual, con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica porque no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación.

En el presente caso, retomando nuevamente el contenido del acuerdo regulador, al regular las reducciones horarias, previéndose el mantenimiento de las reducciones de un tercio de jornada lectiva para el cuerpo de funcionarios de carrera docentes mayores de 60 años, lo va a limitar, en principio, a las personas menores de 65 años, así como a quienes hayan cumplido 65 años cuando no tuvieran cubierto el periodo de carencia preciso para causar derecho a la jubilación.

Vemos como en este caso el conflicto se genera en relación con el colectivo mayor de 65 años, a quienes se les excluye con carácter general de la reducción de jornada, del tercio de la jornada lectiva, salvo que no tuvieran cubierto el periodo de carencia preciso para causar derecho a la jubilación.

Diferenciación que tiene un soporte objetivo y razonable, vinculado a que alcanzados los 65 años se puede acceder a la jubilación, cuando, en este caso, los demandantes, como se constata en el expediente, habían prolongado su edad de jubilación.

La aplicación de la norma sólo a quienes habiendo cumplido 65 años no tengan cubierto el periodo de carencia preciso para causar derecho a la jubilación, es una diferenciación que tiene un suporte objetivo y razonable, vinculado a la prolongación del trabajo por no haber consolidado el derecho a la jubilación.

Por tanto, nos encontramos que no se dan situaciones de comparación que puedan calificarse de idénticas, con relevancia para achacar quiebra el principio de igualdad a la regulación que debemos tener presente.

Con todo ello debemos ratificar que los preceptos indirectamente impugnados de los acuerdos reguladores, aprobados, respectivamente, por los Decretos 182/2007 y 185/2010, no quebrantaban el principio de igualdad del art. 14 que los apelantes trasladan, en relación con el art. 23.2 de la Constitución , ámbito éste en el que inciden también las pautas del principio de igualdad en el desarrollo del empleo público.

Por otro lado son irrelevantes a estos efectos los alegatos que han ido introduciendo ya desde el expediente por ambos apelantes, cuando inciden en relación con el principio rector de la política social vinculado a la seguridad e higiene en el trabajo, que es por lo que incluso se reitera con el recurso de apelación la cita del art. 40.2 de la Constitución , debiendo significar que todo ello debe serlo en el ámbito de la legislación, porque el art. 53.3 de la Constitución señala que el reconocimiento, el respecto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III de su Título I informará la legislación positiva, la práctica judicial y de actuación de los poderes públicos, así como que sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen; en este ámbito la reducción horaria tenía como marco normativo los acuerdos reguladores, sin que se haya trasladado que ninguna disposición de rango normativo superior la regule en los términos que se pretende por quienes aquí son apelantes.

Para concluir, sí es oportuno hacer cita de la sentencia de 5 de marzo de 2009 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de su Sala 3ª, recaída en la decisión prejudicial C-388/2007 , que ratifica la posibilidad de que un estado miembro prevea diferencias de trato por razón de edad siempre que se encuentren objetiva y razonablemente justificadas, en el ámbito de la interpretación y aplicación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en concreto en relación con su art. 6 apartado 1 sobre la justificación de diferencias de trato por motivos de edad, según el cual:

"No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios.

Dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular:

[...]".

Sentencia que en lo que aquí interesa va a responder que dicho precepto de la Directiva reconoce a los estados miembros la posibilidad de prever, en el marco de derecho nacional, ciertas formas de diferenciación de trato por razón de edad cuando estén objetiva y razonablemente justificada por una finalidad legítima, con referencia a las políticas de empleo y del mercado de trabajo o de la formación profesional y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios.

Aquí ya nos hemos referido a lo que se considera razonabilidad y justificación de la prolongación de la edad a partir de los 65 años para poder solicitar la reducción de tercio de jornada lectiva, pero sólo para el supuesto de que el personal afectado no tuviera cubierto el periodo de carencia preciso para causar el derecho a la jubilación, que en sí mismo encierra una justificación objetiva y razonable que no puede considerarse, a estos efectos, cuestionada.

Con todo ello, en conclusión, debemos, por un lado, estimar el recurso para revocar el pronunciamiento de inadmisibilidad acordado por la sentencia apelada; así mismo, debemos ratificar que en el ámbito del Procedimiento Abreviado en el acto de la vista se pudo introducir como argumento dirigido a soportar las pretensiones de los demandantes, la impugnación indirecta de los acuerdos reguladores y, tras ello, resolviendo el debate de fondo, la Sala ha de desestimar el recurso para confirmar las resoluciones recurridas, sobremanera porque no se dio quiebra del principio de igualdad con la regulación recogida sobre la reducciones horarias, por un lado en el art. 57.1 del acuerdo regulador aprobado por Decreto 187/2007 y, por otro, con el art. 61.1 párrafo primero del acuerdo regulador aprobado por Decreto 185/2010 .

OCTAVO.- Costas y deposito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , como consecuencia de la estimación del recurso de apelación no se efectúa expreso pronunciamiento, revocándose la condena en costas incorporada de la sentencia apelada, consecuencia de las conclusiones alcanzadas.

Por otro lado, la estimación del recurso de apelación tiene como consecuencia la devolución del depósito constituido, en los términos de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación 1158/2011interpuesto por don Clemente y don Evaristo contra la sentencia nº 184/2011, de 13 de julio de 2011, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 9 de Donostia-San Sebastián por el que declaró la inadmisibilidad del recurso 411/2009 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resoluciones de 2 de abril de 2009 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, que desestimaron sendos recursos de alzada interpuestos contra resoluciones de 22 y 23 de enero de 2009 de la Directora de Gestión de Personal, que desestimaron las solicitudes presentadas el 28 y 30 de diciembre de 2008 instando la aplicación de un tercio de jornada lectiva prevista para los funcionarios de carrera mayores de 60 años, regulada en el art. 57.1 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario Docente no Universitario, aprobado por Decreto 182/2007, de 23 de octubre , y en su consecuencia:

1º.- Revocamos la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento de inadmisibilidad en ella acordado.

2º.- Resolviendo el debate de fondo, desestimamos las pretensiones ejercitadas por los demandantes, declarando la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas en cuanto hicieron aplicación del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo de personal funcionario docente no universitario de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

3º.- Sin pronunciamiento en cuanto a las costas en relación con las de ambas instancias.

4º La devolución a los apelantes del depósito constituido.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.