Sentencia Administrativo Nº 360/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 550/2013 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2013/0013255

Procedimiento Ordinario 550/2013

Demandante:D./Dña. Obdulio

PROCURADOR D./Dña. JOSE ENRIQUE RIOS FERNANDEZ

D./Dña. Teodulfo

PROCURADOR D./Dña. JOSE ENRIQUE RIOS FERNANDEZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

D./Dña. Juan Carlos y otros 4

PROCURADOR D./Dña. JULIAN CABALLERO AGUADO

SENTENCIA Nº 360/2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid a catorce de julio de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se presentó la demanda en el plazo legal, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que se dan aquí por reproducidos en aras de la brevedad.

SEGUNDO.- La demandada en el escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la recurrente, y solicitó que se desestimase la misma.

TERCERO.- El presente recurso se ha recibido a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todos los requisitos legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 13/07/16 en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Obdulio y D. Teodulfo recurren la Orden nº 505/2013 de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, de fecha 9 de abril de 2013, por la que se desestima el recurso de reposición contra la Orden de 26 de marzo de 2008, que impuso a los recurrentes una sanción de multa de 60.001 euros por la ejecución de actividades sujetas a evaluación de impacto ambiental sin haber obtenido declaración de impacto ambiental positiva, concretamente por la extracción de zahorra en una Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPA) y en la Cañada Real Galiana, en el término municipal de Camarma de Esteruelas.

SEGUNDO.-Los recurrentes, en el suplico de la demanda, solicitan que se dicte sentencia 'declarando con carácter principal, la nulidad de la misma por no constituir infracción de la citada Ley de 16 de junio de 2002 los hechos denunciados en fecha 13 de junio de 2002, y subsidiariamente, teniendo en cuenta la reconocida escasa cuantía y entidad de los daños medioambientales, modifique la graduación de la sanción, a leve, del art. 60, apartado c) de la citada Ley 2/2002, de 16 de junio '.

La demanda, en síntesis, expone que el expediente sancionador fue incoado como consecuencia del traslado por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Alcalá de Henares de testimonio de las diligencias previas del Procedimiento Abreviado nº 44/2006. La denuncia que originó dichas actuaciones penales, de fecha 13 de junio de 2002, fue motivada por 'la extracción de zahorra y relleno del vaciado con arenas y materias inertes, sin la correspondiente autorización de explotación, y concesión de explotación. Carece igualmente de planes de labores y restauración', considerando los agentes actuantes que se infringían el art. 34.1 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas , el art. 6.3 Real Decreto 1116/1984, de 9 de mayo , sobre restauración del espacio natural afectado por las explotaciones de carbón a cielo abierto y el aprovechamiento racional de estos recursos energéticos, y el art. 16.4 de la Ley 4/1984, de 10 de febrero de 1984 sobre medidas de disciplina urbanística.

Los hechos denunciados dieron lugar a distintos expedientes sancionadores. En concreto, la demanda identifica como tales, por una parte, el expediente NUM000 , por ocupación de vías pecuarias, y por otra, las Órdenes 3880/2003, 3881/2003 y 3882/2003, de la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid, dictadas en fecha de 21 de mayo de 2003, en las que se sancionó a los recurrentes y a D. Ernesto por la infracción del art. 34.1.b), en relación con el art. 31.2.b) de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , por 'extracción de zahorra y relleno del vaciado con arenas y materias inertes, sin la correspondiente autorización, en fecha 13 de junio de 2002'. Estas últimas sanciones, añade la demanda, fueron recurridas ante la Sección Octava de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, que dictó sentencia de fecha 18 de julio de 2006 por la que refundió las sanciones al considerar que se trataba de un único hecho imputable a tres personas, lo que daba lugar a una única sanción en lugar de tres distintas.

El 15 de diciembre de 2005, en virtud de denuncia de un particular acerca de que se había producido un vertido de tierras en zona protegida de Camarma de Esteruelas, la Guardia Civil acudió nuevamente al lugar, comprobando que no había actividad y que el estado de la zona era similar al comprobado el 13 de junio de 2002. Como consecuencia de los antecedentes de esta última fecha, se acordó la apertura de diligencias previas en vía penal, que concluyeron en atención al informe de la propia Consejería de Medio Ambiente, de fecha 20 de abril de 2006, en que se indicaba que no se apreciaban daños al ecosistema.

La remisión de las actuaciones por el instructor penal a la Administración determinó la práctica de nuevas actuaciones inspectoras, que constataron la inexistencia de nuevas actuaciones infractoreas desde el 13 de junio de 2002.

La demanda se basa en los siguientes motivos de impugnación:

En primer lugar, considera infringida la prohibición de aplicación retroactiva de la normativa sancionadora, toda vez que se ha aplicado la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, a unos hechos cometidos antes de su entrada en vigor.

En segundo lugar, entienden los recurrentes que los hechos por los que han sido sancionados no constituían infracción con arreglo a la normativa ambiental vigente, siendo únicamente perseguibles a tenor de la normativa minera y de disciplina urbanística y siguiéndose en estos ámbitos los correspondientes expedientes sancionadores.

En tercer lugar, sostiene la demanda que, en todo caso, en atención a 'la escasa cuantía y entidad de los hechos', la infracción debería ser calificada como leve a tenor del art. 60.c) de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid .

TERCERO.-La Comunidad de Madrid se opone a la estimación del recurso contencioso-administrativo y solicita la confirmación de la actividad administrativa impugnada.

En síntesis, frente a lo aducido en la demanda, la Administración opone los siguientes argumentos:

En primer lugar, no existe infracción del principio de irretroactividad, pues si bien es cierto que en el momento de la primera inspección no estaba vigente la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, con posterioridad a su entrada en vigor continuó cometiéndose la infracción pues ni se había solicitado la declaración de impacto ambiental ni se había aportado la suficiente tierra vegetal para albergar algún cultivo agrícola. En sus propias palabras, 'se trata de una infracción continuada y prolongada en el tiempo'.

En segundo lugar, entiende la Administración que existe prueba suficiente de los hechos sancionados y que se ha seguido el procedimiento administrativo sancionador en todos sus trámites.

En tercer lugar, considera que concurre la culpabilidad de los recurrentes, pues la responsabilidad administrativa es exigible 'aun a título de simple inobservancia'.

Y, por último, alega que la proporcionalidad se ha respectado al imponerse la sanción en su grado mínimo.

CUARTO.-Comenzando por la cuestión relativa a la infracción del principio de irretroactividad ( art. 25.1 de la Constitución española y art. 128.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), la actividad administrativa impugnada descarta tal vulneración con los siguientes argumentos:

'Los recurrentes alegan que se ha producido en el procedimiento una presunta vulneración del principio de irretroactividad del art. 128.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al haberse detectado el hecho infractor en fecha anterior a la aprobación de la vigente Ley de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, que es la que lo tipifica como conducta punible.

Al respecto, hay que entender que los hechos denunciados sí entran dentro del ámbito de aplicación de la Ley 2/2002, de 19 de junio, dado que se trata de una infracción de carácter continuado. Si bien parece acreditado por informes que obran en el expediente que después de la fecha en que se produjeron los hechos, 13 de junio de 2002 (fecha anterior a la aplicación de la Ley), no han vuelto a producirse actuaciones infractoras, también es cierto que los efectos dañinos siguen produciéndose, en este caso al no haberse tapado del todo ni correctamente el frente de extracción.

Al no haber cesado los efectos del acto infractor debe necesariamente considerarse un acto continuado en el tiempo. La Sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 8 de febrero de 2000 señala al respecto que la infracción continuada 'entraña el mantenimiento de una situación ilícita en tanto no sea alterada mediante una conducta contraria por parte del autor de la infracción'. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de enero de 1982 señala que 'tanto los delitos permanentes, como los de tracto sucesivo y los continuados, no se entienden consumados sino en el momento y día en que ha cesado la actividad delictiva y el imputado ha interrumpido definitivamente su comportamiento antijurídico'.

Tal como se alega, el día que se detecta la infracción, el 13 de junio de 2002, se constata por los Agentes del SEPRONA, 'extracción de zahorra y relleno del vaciado con arenas y materias inerte, sin la correspondiente autorización de explotación, en el paraje conocido como 'Valdelobos' en el término municipal de Camarma de Esteruelas' y los informes de 15 de diciembre de 2005 y 10 de febrero de 2006 acreditan que había 'un depósito de tierras para restaurar la zona de donde se habían extraído las zahorras'. Pero ese mismo informe afirma que se estaba procediendo al relleno con 'arenas y materiales inertes', lo cual no era una reparación adecuada; de hecho, la Orden impone junto con la sanción pecuniaria, la obligación de aportar tierra vegetal en el plazo de seis meses desde la notificación de la misma, para que la parcela pueda albergar en el futuro algún cultivo agrícola y no solo la actual cubierta de vegetación espontánea.

La STS de 28 de septiembre de 2002 afirma que en caso de infracciones continuadas la fecha a tener en cuenta para determinarla aplicabilidad de la norma es aquella en la que se 'declara probado el último acto infractor'. Al mantenerse y no haber cesado los efectos de la infracción durante el ámbito de aplicación temporal de la Ley 2/2002, de 19 de junio, debe de considerarse englobada dentro del mismo'.

QUINTO.-A partir del razonamiento anterior, debemos abordar la decisión del motivo de impugnación analizado teniendo presente tres premisas absolutamente esenciales.

En primer lugar, la propia Administración reconoce que 'parece acreditado por informes que obran en el expediente que después de la fecha en que se produjeron los hechos, 13 de junio de 2002 (fecha anterior a la aplicación de la Ley), no han vuelto a producirse actuaciones infractoras'.

Por otra parte, la normativa sancionadora aplicada por la Administración ha sido la prevista en los arts. 58.a ) y 59.h) de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid . Conforme al primero de los citados preceptos constituye infracción muy grave 'el inicio o ejecución de obras, proyectos o actividades sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental sin haber obtenido Declaración de Impacto Ambiental positiva', mientras que el segundo califica como infracciones graves 'la comisión de alguna de las infracciones tipificadas en el artículo anterior, cuando por su cuantía y entidad no merezcan la calificación de muy graves'.

Finalmente, en tercer lugar, conforme a la previsión de la Disposición Final Quinta de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid , la normativa aplicada entró en vigor el día 2 de julio de 2002, al publicarse en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid núm. 154, de 1 de julio de 2002.

SEXTO.-A continuación debemos hacer referencia al principio de legalidad en su concreta vertiente de irretroactividad de la normativa sancionadora, consagrada constitucionalmente en el art. 25.1 de la Constitución española y en el art. 128.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Al respecto, el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia nº 116/2007, de 21 de mayo de 2007 , FJ 9, ha identificado dicha garantía en los siguientes términos: 'la garantía del ciudadano de que no será sorprendido a posteriori con una calificación de delito o con una pena no prevista o más grave que la señalada al tiempo del hecho'.

Determinar que sea en el presente caso el 'tiempo del hecho' resulta, por tanto, un elemento fundamental para valorar si se ha infringido o no el principio invocado por los recurrentes.

A su vez, conectado con lo anterior, debemos deslindar lo que configura ese 'hecho', pues solo a partir de esta operación previa podremos situarlo después en el tiempo.

El 'hecho' debe identificarse, naturalmente, con la conducta típica. De tal modo que, en el presente caso, ese 'hecho' no puede ser otro que el 'inicio o ejecución de actividades de obras, proyectos o actividades sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental sin haber obtenido Declaración de Impacto Ambiental positiva'.

En este contexto, es la propia Administración la que reconoce y admite que, después del 13 de junio de 2002, no han vuelto a producirse actuaciones infractoras. En sentido negativo, podemos decir que la Administración no es capaz de identificar, en el acto recurrido, qué concreto inicio o ejecución de actividades de obras, proyectos o actividades tuvo lugar con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley sancionadora aplicada.

A partir de esta constatación, solo resta analizar las razones que invoca la Administración para, a pesar de ello, sancionar conforme a la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid.

Razones que consisten, en primer lugar, en que la infracción apreciada es de carácter continuado al no haber cesado sus efectos el día 13 de junio de 2002 y haberse prolongado los mismos durante la vigencia del Texto Legal aplicado en la resolución impugnada.

Ciertamente, esta misma Sala y Sección ha considerado, en relación a la infracción apreciada, que estamos en presencia de una infracción de carácter continuado. No obstante, tal calificación ha sido emitida en el marco propio del análisis de una cuestión distinta de la ahora enjuiciada y bajo unas premisas distintas. En concreto, se ha afirmado este carácter de la infracción al examinar la prescripción de la infracción y bajo la premisa de que se ha seguido desarrollando la conducta típica en el tiempo, es decir, se ha mantenido la conducta consistente en el inicio o ejecución actividades de obras, proyectos o actividades sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental sin haber obtenido Declaración de Impacto Ambiental positiva. En consecuencia, tal delimitación de la cuestión permite sostener que, en este tipo de infracciones, el plazo de prescripción no comienza a correr hasta que se produce el cese de actividad. Así se pronuncia, por ejemplo, la sentencia de esta misma Sala y Sección de 15 de enero de 2015 (recurso nº 1110/2012 , Ponente D. Rafael Sánchez Jiménez, Roj STSJ M 667/2015, FJ 2): 'el plazo de prescripción se inicia en el momento en que se produce el cese de la actividad'.

En conexión con esto último, el cese de la actividad debe identificarse en el presente caso con la fecha indicada en la resolución sancionadora como última a la que puede conectarse la comisión de la conducta infractora, es decir, el 13 de junio de 2002. De tal modo que el carácter continuado de la infracción no es óbice para que pueda acogerse el motivo esgrimido en la demanda, toda vez que no se ha declarado probado que, con posterioridad a la entrada en vigor de la normativa ambiental aplicada, los recurrentes 'iniciaran o ejecutaran actividades de obras, proyectos o actividades sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental sin haber obtenido Declaración de Impacto Ambiental positiva'.

También en línea con lo razonado en el párrafo anterior, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo encontramos una sentencia en la que se aborda la cuestión analizada. Nos referimos a la sentencia de la Sala Tercera de 11 de octubre de 2012 (Sec. 5ª, recurso 2044/2010 , Ponente D. Rafael Fernández Valverde, Roj STS 6395/2012, FJ 3). En la sentencia citada se niega la vulneración del principio de legalidad, en la misma vertiente aquí examinada, a partir de la siguiente premisa: ' con fecha 5 de diciembre de 2007 , los Agentes Forestales emitieron un informe en el que consta que continua la actividad extractiva'. Antecedente que sirve de base al siguiente razonamiento: 'no se vulnera, por tanto, el artículo 9.3 de la CE por la sentencia de instancia, que considera aplicable a los hechos imputados, objeto de la mencionada denuncia de 6 de marzo de 2007, la citada Ley Autonómica 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, que estaba vigente cuando se produjeron esos hechos por los que ha sido sancionada la recurrente'. En el presente caso, sin embargo, falta esa continuidad de la actividad con posterioridad a la entrada en vigor de la norma sancionadora aplicada.

En segundo lugar, la resolución sancionadora impugnada justifica la aplicación de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid mediante el argumento consistente en que, después de su entrada en vigor, no se ha producido todavía una restauración adecuada, lo que también permite entender a la Administración que la conducta sancionada sigue desplegando sus 'efectos dañinos'. Así, el acto impugnado se refiere, por ejemplo a 'no haberse tapado del todo ni correctamente el frente de extracción' o a que 'no era una reparación adecuada'.

Sin embargo, si esta conducta se desarrolló efectivamente en el tiempo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, tal circunstancia podría dar lugar a sanciones autónomas, pues en su art. 58.b ) se sanciona como infracción muy grave 'El incumplimiento de adopción de medidas correctoras o de restauración del medio ambiente'.A través de esta conducta típica, 'no restaurar debidamente', no cabe sancionar por otra infracción distinta cometida antes de la entrada en vigor de la Ley que la prevé expresamente como tal,'iniciar o ejecutar actividades de obras, proyectos o actividades sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental sin haber obtenido Declaración de Impacto Ambiental positiva', pues tal proceder vulnera la garantía de irretroactividad de la norma sancionadora que nuestro ordenamiento consagra con el máximo nivel de protección.

En tercer y último lugar, como apoyo de su tesis, la propia Administración cita en su resolución la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2002 (Sec. 5ª, recurso nº 9507/1998 , Ponente D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, Roj STS 6293/2002, FJ 5), en la que se recoge como doctrina jurisprudencial que'el motivo no prospera porque la infracción es continuada, no consumándose hasta 1993 fecha en la que se declara probado el último acto infractor'. Sin embargo, entendemos que esta doctrina jurisprudencial apoya la postura de los recurrentes más que la sostenida por la Administración en el acto impugnado desde el momento en que en este se viene reconocer que 'parece acreditado por informes que obran en el expediente que después de la fecha en que se produjeron los hechos, 13 de junio de 2002 (fecha anterior a la aplicación de la Ley), no han vuelto a producirse actuaciones infractoras'.

SÉPTIMO.-En consecuencia, procede acoger el primer motivo de impugnación y anular el acto impugnado por infracción del principio de irretroactividad invocado por los recurrentes en su demanda. Lo que hace innecesario, a su vez, el examen de las restantes cuestiones planteadas en los escritos de demanda y contestación, cuya consideración no podría alterar en ningún sentido la conclusión expuesta.

OCTAVO.-Al haberse estimado el recurso contencioso-administrativo, se imponen las costas de la presente instancia a la Administración demandada, si bien en atención a la actuación profesional desarrollada en la presente instancia se limitan a 600 euros las que, como cantidad máxima, podrán reclamarse por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( art. 139.1 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Fallo

CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 550/2013, INTERPUESTO POR D. Obdulio Y D. Teodulfo CONTRA LA ORDEN Nº 505/2013 DE LA CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, DE FECHA 9 DE ABRIL DE 2013, POR LA QUE SE DESESTIMA EL RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA LA ORDEN DE 26 DE MARZO DE 2008, QUE IMPUSO A LOS RECURRENTES UNA SANCIÓN DE MULTA DE 60.001 EUROS POR LA EJECUCIÓN DE ACTIVIDADES SUJETAS A EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL SIN HABER OBTENIDO DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL POSITIVA, DEBEMOS:

PRIMERO.-ANULAR LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA IMPUGNADA POR SER DISCONFORME A DERECHO.

SEGUNDO.-CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS EN LA PRESENTE INSTANCIA A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA, LIMITADAS EN LA FORMA DISPUESTA EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO DE ESTA RESOLUCIÓN.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia con certificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 22/07/16, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.