Sentencia Administrativo Nº 361/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 64/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: APELACIÓN

SENTENCIA DE APELACIÓN

En la ciudad de Burgos, a dieciséis de Julio de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, ha visto en grado de apelación, el Rollo de Apelación Número 64/2012, interpuesto contra Sentencia nº 80/2012 de fecha 13 de febrero de 2012 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Burgos, en el Procedimiento Abreviado número 19/2011, habiendo sido partes en esta instancia, como apelante AYUNTAMIENTO DE MIRANDA DE EBRO, representada por el Procurador Mª José Martínez Amigo y como parte apelada Sabino , representado por sí mismo por su condición de funcionario.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Burgos, en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2012 cuya parte dispositiva dispone: 'Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Sabino contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de reincorporación al puesto de subinspector de la Policía Local presentada el 18 de marzo de 2010, y, conforme con ello, declaro que el recurrente no tiene derecho a reincorporarse en el puesto y funciones de Subinspector de policía como solicita, aunque sí a que se dicte una resolución que acuerde el reingreso mediante la adscripción provisional del funcionario afectado a la plantilla en la que hubiere estado destinado en activo en el momento anterior al pase a la situación de segunda actividad, si existiese vacante en su categoría. De no existir vacante en dicha plantilla, dicha resolución lo adscribirá a otra vacante de su categoría en cualquiera otra plantilla atendiendo a las preferencias del interesado y a las necesidades del servicio. Solamente en caso de no poder realizar la adscripción podrá denegarse siempre a la espera de que sea posible la adscripción'.

SEGUNDO:Contra dicha resolución por la parte recurrente AYUNTAMIENTO DE MIRANDA DE EBRO, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la parte recurrida, Sabino , y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2012.

TERCERO:En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de 13 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Burgos desestima el recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud presentada por D. Sabino para reincorporarse al puesto de subinspector de la Policía Local.

El Juzgador de instancia, en lo que ahora interesa, dados los términos en los que se plantea la apelación, considera que un policía en situación de segunda actividad deja vacante en el puesto que ocupaba y comienza a ocupar un nuevo puesto, con base en los artículos 111 y 106 y 107 del Decreto 84/2005 de 10 de noviembre , por el que por el que se aprueban las Normas Marco a las que han de ajustarse los Reglamentos de las Policías Locales en el ámbito de la Comunidad de Castilla y León; pero, pese a ello, el Ayuntamiento de Miranda de Ebro no puede denegar el reingreso al servicio activo del funcionario de policía, cuando solicita el pase al servicio activo y el tribunal médico informa favorablemente dicha solicitud, que, además, dicho informe es vinculante, en aplicación de lo que establece el artículo 17.3 del Real Decreto 1556/1995 de 21 de septiembre , de desarrollo y aplicación de la Ley 26/1994, de 29 de septiembre, por la que se regula la Situación de Segunda Actividad en el Cuerpo Nacional de Policía.

SEGUNDO.- La Administración demandada en la instancia interpone recurso de apelación para que se revoque la Sentencia recurrida y se desestime la demanda

Alega, en primer lugar, que la Sentencia incurre en incongruencia 'ultra petita partium', ya que resuelve sobre pretensiones que no han sido deducidas, lo que ni entra dentro de los límites que establece el artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción , ni, en todo caso, se ha hecho uso del mismo.

En segundo lugar, sostiene que no es de aplicación el artículo 17 del Real Decreto 1556/1995 de 21 de septiembre , de desarrollo y aplicación de la Ley 26/1994, de 29 de septiembre, por la que se regula la Situación de Segunda Actividad en el Cuerpo Nacional de Policía porque el Cuerpo de la Policía Local presenta diferencias en relación al Cuerpo Nacional de Policía.

Y, finalmente, considera que el fallo de la Sentencia es contradictorio, ya que no habiendo vacantes en la plantilla, carece de sentido que el Juzgador de Instancia resuelva que el Ayuntamiento de Miranda de Ebro dicte una resolución por la que acuerde el reingreso del actor mediante la adscripción provisional del mismo a la plantilla en la que hubiera estado destinado en activo en el momento anterior al pase a la situación de segunda actividad.

El actor en la instancia considera que la Sentencia recurrida deba mantenerse, rebatiendo los argumentos que emplea la parte apelante para solicitar su revocación.

TERCERO.- Comenzando por el primero de los motivos en los que se basa la apelación y en los que se denuncia un vicio de incongruencia, hay que recordar las consideraciones generales que sobre el indicado vicio ha hecho esta Sala en la Sentencia de fecha 9 de abril de 2012, dictada en el recurso de apelación 11/2012 que, en su Fundamento de Derecho Tercero, dice'Como recuerda lasentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2012., recaída en el recurso de casación número 2517/2009, la doctrina de ese Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que supone el dictado de una resolución judicial incongruente es tan prolija como lineal en su significación.

Para evitar una exposición exhaustiva de la misma baste reproducir la síntesis efectuada en laSTC 40/2006, de 13 de febrero, en la cual se reconoce que:

' La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestad en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido (SSTC 124/2000, de 16 de mayo, F. 3;114/2003, de 16 de junio, F. 3; o174/2004, de 18 de octubre, F. 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido laSTC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales, como laSTC 20/1982, de 5 de mayo(FF 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium».

Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CEy se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no substanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

c) En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

d) Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal y la jurisprudencia constitucional que ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas,SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2;124/2000, de 16 de mayo, F. 3;182/2000, de 10 de julio, F. 3;213/2000, de 18 de septiembre, F. 3;211/2003, de 1 de diciembre, F. 4;8/2004, de 9 de febrero, F. 4).

A mayor abundamiento, lasentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 2ª, de 24-2-2011, dictada en el recurso 5974/2006añade : ' Esta Sala ha señalado de forma reiterada -entre las últimas pueden citarse lasSentencias de 6 de mayo de 2010 (rec. cas. núm. 427 / 2005), FD Cuartoyde 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3831 / 2004), FD Cuarto - que « los órganos judiciales no tienen por qué atenerse a los razonamientos jurídicos de las partes ». A este respecto, ha de recordarse que el Tribunal Constitucional viene señalando que « el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes », de forma que no existirá incongruencia « cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso » (STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2 b); en el mismo sentido,SSTC 278/2006, de 25 de septiembre, FJ 3); y116/2006, de 24 de abril, FJ 8; yATC 310/2006, de 25 de septiembre, FJ 3); y, del mismo modo, que « el principio procesal plasmado en los aforismos iura novit curia y da mihi 'factum', dabo tibi ius » permite al órgano judicial fundar el fallo recurriendo a « argumentaciones jurídicas propias distintas de las empleadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas o los motivos planteados » (STC 278/2006, cit., FJ 3 d)).

En el mismo sentido, esta Sala ha señalado que elart. 33 de la LJCAimpone « la congruencia de la decisión comparándola con las pretensiones y con las alegaciones que constituyan motivos del recurso y no meros argumentos jurídicos », de manera que « la adecuación debe extenderse tanto a la petición, como a los hechos y motivos de la pretensión, sin perjuicio de que, en virtud del principio iura novit curia, el órgano judicial no haya de quedar sujeto, en el razonamiento jurídico que le sirve de motivación para el fallo, a las alegaciones de las partes, pudiendo basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos » (entre otras,Sentencias de 9 de junio de 2008 (rec. cas. num. 2587/2004), FD Cuarto;de 1 de diciembre de 2008 (rec. cas. núms. 4869/2004y7098/2004), FD Cuarto;de 9 de marzo de 2009 (rec. cas. núm. 6547/2004), FD Cuarto; yde 23 de junio de 2008 (rec. cas. núm. 1523/2003), FD Segundo); y, en fin, que los argumentos jurídicos « no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso » (entre otras muchas,Sentencias de 9 de marzo de 2009 (rec. cas. núm. 6547 / 2004), FD Cuarto;de 23 de abril de 2009 (rec. cas. núm. 805/2006), FD Tercero;de 22 de julio de 2009 (rec. cas. núm. 2327/2005), FD Tercero;de 8 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 7035/2003), FD Tercero; yde 30 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 191/2003), FD Tercero). Y más extensamente lasentencia también del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005, de la que ha sido Ponente D. Rafael Fernández Montalvo y en la que se recogía que la congruencia es un requisito procesal de la sentencia, cuya inobservancia constituye, en todo caso, infracción de sus normas reguladoras, contenidas tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en adelante LEC/1881 (también en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y en la Ley Orgánica del Poder Judicial como en la LJ (también en la LJCA) y puede alcanzar, incluso, dimensión o trascendencia constitucional en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.

Tanto la LJ como la LJCA contienen diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, elartículo 33 LJCA(art. 43.1 LJ), que establece que la Jurisdicción Contencioso Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos. En este sentido, lasentencia de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS, señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico- jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Elartículo 67 LJCA(80 LJ) establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con elart. 359 LEC/1981(art. 218 LEC/2000). Y losartículos 33.2y65.2(arts. 43.2y79.2 LJ) tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Pues, como recuerda unasentencia de este Tribunal de fecha 27 de marzo de 1992, para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones -art. 79.1y2 de la Ley Jurisdiccional-, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia artículo 43.2 de la misma, siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción.

ElTribunal Constitucional, en fin, desde su sentencia 20/1982, ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (SSTC 211/1988,144/1991,43/1992,88/1992y122/1994).'

CUARTO.- En el presente caso, como se ha dicho, lo que el Ayuntamiento apelante denuncia es que el Juzgador de instancia ha dado una cosa distinta de lo interesado por el actor, a lo que este se opone, que entiende que la Sentencia ha resuelto dentro de los límites de la pretensión deducida.

Pues bien, examinado el suplico de la demanda, comprobamos que, tal y como sostiene el apelante, lo que se interesaba en la misma era un pretensión de condena en el sentido de obligar a la corporación demandada a que dictase resolución por la que se restituyese al actor en su puesto y funciones de Subinspector de Policía en primera actividad.

Y, examinado el fallo de la Sentencia así como su fundamentación llegamos a la conclusión de que la misma no es incongruente, ni concede una cosa distinta de lo pretendido.

En efecto, como resulta del expediente administrativo, la cuestión planteada en la instancia tiene dos aspectos, por un lado, si el actor, en situación de segunda actividad, debe cesar en la misma para reincorporarse al servicio activo; y, por otro,si una vez que ello se produce, debe volver a ese antiguo puesto desde donde pasó a la situación de segunda actividad..

Tras la tramitación del correspondiente expediente, en fecha 19 de febrero de 2010, el Tribunal Médico de Revisión de la Situación de Segunda Actividad dictamina por unanimidad que las causas que motivaron el pase a esta situación han desaparecido y que, por lo tanto, procede revisar esa situación.

La Administración no resuelve de manera expresa la solicitud presentada por el actor, con base en ese informe de fecha 18 de marzo de 2010, por la que pretende ser restituido en su anterior puesto de trabajo, que es lo recurrido en la instancia

Obviamente, para poder acceder a esa petición es necesario resolver con carácter previo si el actor debe volver al servicio activo, ya que si la respuesta a esta cuestión es negativa, la segunda (volver a su antiguo puesto) carece de objeto, mientras que si es positiva, habrá que resolver la misma.

Dicho en otras palabras, afirmado que, al desaparecer las circunstancias que determinaron el pase a la segunda actividad así como el efecto que ello produce - volver al servicio activo (primera cuestión que plantea el pleito)-, resta por determinar en qué condiciones se produce esa reincorporación, que es la segunda cuestión.

Para la Administración, aunque no hay resolución expresa, de los informes que obran en el expediente, se deduce que las dos cuestiones son una y, por ello, como el actor no puede volver a su anterior puesto de trabajo (porque la vacante que él dejó al pasar a la situación de segunda actividad ha sido cubierta) no puede tampoco reingresar al servicio activo; mientras que por el contrario, el Juzgador de instancia distingue ambas cuestiones y, a nuestro juicio, correctamente.

En tal sentido, dice que la segunda actividad provoca vacante y por ello no se tiene un derecho a la reserva del puesto de trabajo por lo que no se puede acceder a la reincorporación que pretende el actor, con base en los artículos 111 y 106 y 107 del Decreto 84/2005 de 10 de noviembre , por el que por el que se aprueban las Normas Marco a las que han de ajustarse los Reglamentos de las Policías Locales en el ámbito de la Comunidad de Castilla y León.

Ello, sin embargo, no supone que no cese en situación de segunda actividad (que es lo que le ha denegado vía silencio la Administración, al denegarle la reincorporación a su antiguo puesto) por cuanto hay un informe médico que dice que la situación de segunda actividad debe ser revisada, siendo este informe vinculante y de ahí el contenido del fallo.

Debemos en este punto recordar el artículo 105.2 del Decreto 84/2005 que dice 'El pase a la situación de segunda actividad por disminución de la aptitud física o psíquica del funcionario podrá instarse por el ayuntamiento o por el interesado, y deberá dictaminarse por un tribunal médico, de acuerdo con los siguientes trámites (...)'.

Añadiendo el artículo 105.3 que '3. La revisión de la situación de segunda actividad por disminución de la aptitud física o psíquica, podrá instarse por el interesado o por el ayuntamiento, y deberá dictaminarse por un tribunal médico con los mismos trámites y condiciones señalados en el apartado anterior.'; estableciendo el apartado e) del apartado 2 que 'e) El dictamen emitido por el tribunal médico vinculará al órgano competente para declarar el pase a la situación de segunda actividad.'

Consiguientemente, no se ha producido ningún vicio de incongruencia, sino, más bien una estimación parcial, esto es, se anula la decisión de la Administración de denegar el pase al servicio activo que implicaba la literal solicitud del actor, reconociéndole su derecho a ello, pero, sin embargo, le deniega su pretensión de volver al antiguo puesto, ya que hay que estar a lo que prevé el artículo 17.3 del Real Decreto 1556/1995 .

QUINTO.- El segundo motivo en el que se basa la apelación es el relativo a la no aplicación del Real Decreto 1556/1995 de 21 de septiembre, de desarrollo y aplicación de la Ley 26/1994, de 29 de septiembre, por la que se regula la Situación de Segunda Actividad en el Cuerpo Nacional de Policía.

El análisis de este motivo exige partir de las siguientes premisas.

En primer lugar, la situación de segunda actividad producida por una disminución de las condiciones psicofísicas es revisable, como ya hemos indicado, de modo y manera que cuando esa disminución ya ha desparecido y así lo establece un Tribunal Medico (cuyo informe, como recuerda el Juzgador de instancia y acabamos de transcribir, es vinculante) el efecto o consecuencia de esa revisión es el pase al servicio activo.

En segundo lugar, no solo es que ese pase sea la consecuencia lógica o natural de la revisión positiva que se ha producido, sino que, además, el puesto de trabajo ocupado por quien está en situación de segunda actividad es un puesto especifico, que ha de ser así provisto ( artículo 35.3 de la Ley 9/2003, de 8 de abril , de coordinación de Policías Locales de Castilla y León.)

En tal sentido resulta del expediente administrativo que por Decreto de 18 de enero de 2007 se destina al interesado a un puesto que, en la Plantilla y en la Relación de Puestos de Trabajo de la Corporación, está previsto que se provea mediante segunda actividad (Inspector Medioambiental), por lo que carecería de sentido que quien ya no reúne esas especiales características o tiene esas especiales circunstancias siga desempeñando ese puesto, reservado a quienes están en situación de segunda actividad.

Finalmente, conviene tener presente que el Decreto 84/2005, aun cuando prevé la revisión de la situación de segunda actividad en los términos ya vistos, no dice donde debe ser destinado la persona cuya situación es revisada favorablemente, aunque si establece que el puesto que él dejó genera vacante y así resulta del artículo 35.7 de la Ley 9/2003, de 8 de abril , de coordinación de Policías Locales de Castilla y León, por lo que claramente hay una laguna legal.

Pues bien, el artículo 28 de esta Ley 9/2003 dice 'Los Cuerpos de Policía Local estarán integrados exclusivamente por funcionarios de carrera de los municipios respectivos. Únicamente adquirirán tal condición de miembros del Cuerpo de la Policía Local una vez superado el proceso selectivo, y subsiguientes nombramiento y toma de posesión. Dichos miembros estarán sometidos, en cuanto a su régimen estatutario, a la presente Ley, a la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, a la legislación de Régimen Local y a las disposiciones generales de aplicación en materia de Función Pública.'.

Y en la línea de lo que acabamos de recordar establece el artículo 101 del ya citado Decreto 84/2005 'Los Cuerpos de Policía Local estarán integrados exclusivamente por funcionarios de carrera de los municipios respectivos. Sus miembros estarán sometidos, en cuanto a su régimen estatutario, a la Ley de Coordinación de Policías Locales de Castilla y León, a la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, a la legislación de Régimen Local, a las disposiciones generales de aplicación en materia de Función Pública y a las presentes Normas Marco.'

De todo ello, resulta, a nuestro juicio, que hay una remisión expresa y en bloque a la normativa que regula el régimen estatuario de los demás miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, entre lo que se encuentra el artículo 17.3 del Real Decreto 1556/1995 de 21 de septiembre , de desarrollo y aplicación de la Ley 26/1994, de 29 de septiembre, por la que se regula la Situación de Segunda Actividad en el Cuerpo Nacional de Policía, que dice'Si se acordase el pase a la situación de servicio activo, el reingreso al mismo se producirá dentro del mes siguiente, mediante la adscripción provisional del funcionario afectado a la plantilla en la que hubiere estado destinado en activo en el momento anterior al pase a la situación de segunda actividad, si existiese vacante en su categoría. De no existir vacante en dicha plantilla, se adscribirá a otra vacante de su categoría en cualquiera otra plantilla atendiendo a las preferencias del interesado y a las necesidades del servicio.

A los efectos de la adscripción definitiva del funcionario interesado a un puesto de trabajo, salvo que la alcanzare por participación en procedimientos de concurso específico de méritos o de libre designación, será de aplicación lo establecido en elart. 20 del Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo en la Dirección General de la Policía, aprobado por Real Decreto 997/1989, de 28 de julio, sobre funcionarios pertenecientes a plantillas suprimidas, reducidas o agrupadas.'

SEXTO.- Las objeciones que a la aplicación de la citada norma hace el apelante en su recurso no nos parecen relevantes.

En efecto, puesto que estamos hablando de régimen estatutario hay que tener presente que la situación de segunda actividad por disminución de las condiciones psicofisicas está prevista tanto para la Policía Nacional como para la Policía Local así como su revisión.

El distinto ámbito territorial en el que pueda operar una u otra así como que unos integren la función pública estatal y otros la local es algo que en nada influye en lo que hemos razonado en el anterior Fundamento.

Por otro lado, el que no haya una llamada expresa a la Ley 26/1994 de 29 de septiembre, ni a su normativa de desarrollo (Real Decreto 1556/1995), tampoco nos parece de interés, toda vez que la aplicación supletoria se produce por la mención expresa en las normas de esta Comunidad a la normativa que rige el régimen estatutario de los demás miembros de las Fuerzas de Seguridad.

Finalmente, los aspectos organizativos de una y otra policía así como las diferencias a las que el apelante se refiere en su recurso (como que en al ámbito local solo hay una plantilla y para ese municipio en concreto) tendrán sus consecuencias en cómo haya de concretarse el fallo de la Sentencia, pero no implica que la aplicación que del Real Decreto 1556/1995 hace la misma sea incorrecta.

SEPTIMO.- En el último motivo de apelación se denuncia que la Sentencia incurre en una contradicción, ya que, para dicha parte hay que considerar probado que no hay ninguna vacante en la Plantilla que pueda ser ocupada por el actor (según certificado de 6 de febrero de 2012, que obra unido a las actuaciones) y, pese a ello, la Sentencia dice que se le adscriba a una vacante existente en la Plantilla.

En relación a este motivo impugnatorio hay que decir que la Sentencia recurrida no se pronuncia sobre el aludido certificado, que lo único que dice, referido a la indicada fecha, es que en la Plantilla aprobada el 10 de enero de 2008 hay una plaza de Subinspector de la Policía Local, como vacante, que fue cubierta de forma reglamentaria, tomándose posesión de la misma el 21 de noviembre de 2008.

Pero, desconocemos la situación al momento actual, y aunque el actor y apelado no haya impugnado, ni discrepado del aludido certificado, es lo cierto que la Sentencia admite que ello pueda ser así -si bien no lo afirma- y por ese prevé lo que hay que hacer para el caso de que no haya vacantes, recogiendo en el fallo de la Sentencia el contenido del artículo 17.3 del Real Decreto 1556/1995 .

Consiguientemente, en la medida en que la Sentencia recurrida no establece con certeza cual es la situación de hecho (es decir, existencia de vacantes que puedan ser cubiertas por el apelado) a la que va a afectar la declaración de reingreso al servicio activo, no se puede afirmar, como sostiene el apelante, que se ha producido una contradicción, lo que nos lleva a desestimar en su integridad el presente recurso.

OCTAVO.- Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto procede imponer las costas del mismo a la parte apelante en aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación número 64/2012 interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Miranda de Ebro, representado por la Procuradora Dª Maria José Martínez Amigo y defendido por la Letrada Dª Soraya Vesga Quincoces, contra laSentencia de 13 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Burgosy en el que ha intervenido como parte apelada D. Sabino , quien actúa en su propio nombre y derecho y defendiéndose a si mismo, debemos confirmar la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que la misma es firme y que no cabe contra ella ningún recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltres Magistrados arriba indicados. Doy Fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo Magistrado Ponente Sr. D. Luis Miguel Blanco Dominguez, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) a dieciséis de Julio de dos mil doce, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.