Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2020/0007639
Procedimiento Ordinario 288/2020
Demandante:D./Dña. Miguel Ángel
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA MARIA DEZA GARCIA
Demandado:IBERMUTUA
PROCURADOR D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINA
SENTENCIA NÚM. 361/21.
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Rafael Estévez Pendás
D. Ángel Novoa Fernández
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En Madrid, a veintitrés de Junio del año dos mil veintiuno.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 288/20 formulado por la Procuradora Dª. Cristina Mª Deza García en nombre y representación de D. Miguel Ángel, contra Acuerdo de 'Ibermutua, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 274' sobre desestimación de reclamación de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria; habiendo sido parte demandada 'IBERMUTUA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274' representada por el Procurador D. Victorio Venturini Medina.
Antecedentes
PRIMERO.- La referida representación de la parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.
SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de Junio de 2.021.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
Fundamentos
PRIMERO.- Por D. Miguel Ángel se impugna Acuerdo de 'Ibermutua, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 274' sobre desestimación de reclamación de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria.
Los hechos descritos en la demanda se sintetizan en los siguientes: siendo trabajador con la categoría profesional de peón forestal de la empresa 'Explotaciones Forestales Ramos, S.L.' que tenía suscrita con 'Ibermutua' la contingencia de accidentes de trabajo, el recurrente sufrió el 21/02/2.018 un accidente cuando utilizando una motosierra y talando un pino saltó una rama seca del árbol que le golpeó en la parte alta de su hombro derecho, causándole gran dolor, siendo trasladado inmediatamente a los servicios médicos de 'Ibermutua' en la localidad de Talavera de la Reina, diagnosticándosele 'fractura extremidad distal de clavícula derecha', trasladándosele el día siguiente a los servicios centrales de traumatología de 'Ibermutua' en Madrid quedando ingresado para una intervención quirúrgica que se realizó el día 23/02/2.028 en la Clínica La Luz; según informe médico pericial aportado con la demanda, los síntomas posteriores a la intervención quirúrgica se corresponden con una infección en la clavícula derivada de la herida quirúrgica, que en términos médicos se denomina osteomielitis, entendiéndose que la misma se originó en esa intervención quirúrgica o con posterioridad, sin que se hubieran realizado las pruebas diagnósticas precisas para diagnosticar la existencia de la osteomielitis, abocando todo ello a que quedaran secuelas en la clavícula derecha de tal magnitud que han supuesto que en Resolución de 30/04/2.019 el Instituto Nacional de la Seguridad haya declarado la incapacidad permanente total del recurrente para su profesión habitual con una prestación de sólo 814,01 € mensuales, habiendo presentado 'Ibermutua' demanda en el Juzgado Social de Toledo con pretensión de rebajar la prestación.
En la demanda se recogen profusamente datos del correspondiente historial médico y de informes facultativos emitidos, y se argumenta sustancialmente, sobre la base de los preceptos legales y los criterios jurisprudenciales asimismo reseñados, que concurren los requisitos para exigir la responsabilidad patrimonial causada por la Administración ('Ibermutua, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 274'), existiendo el nexo causal respecto de los hechos dañosos derivados del tratamiento de la fractura de la clavícula derecha del recurrente de 21/02/2.018, con infracción tanto de la 'lex artis' como del principio de oportunidad, por cuanto que en la historia clínica está anotado que el día 02/10/2.018 se le hizo una prueba de radiología que indicó 'osteopenia moteada' en la clavícula operada, siendo una anomalía del hueso consistente en pérdida de densidad sin llegar a ser una osteoporosis, de modo que si los servicios médicos no habían caído antes en la cuenta de que los dolores y limitación de movilidad que seguía padeciendo el actor a pesar de haber pasado más de siete meses de la primera operación quirúrgica para la unión de las zonas seccionadas de la clavícula derecha (23/02/2.018), y más de cinco desde que se le hizo la segunda para la retirada de las piezas metales colocadas (23/05/2.018), podían ser síntomas de que tenía otra patología no diagnosticada y tratada, cosa no excusable tras tanto tiempo, menos aún puede admitirse que sea ajustado a la 'lex artis' el hecho de que se le haga un prueba de radiología el día 02/10/2.018, se detecte que tiene osteopenia moteada, y que sin embargo, no se acuerde llevar a cabo las pruebas médicas que establecen los protocolos para poder averiguar si el paciente tenía osteomielitis u otra patología distinta del mero seguimiento de la evolución de la clavícula tras su operación quirúrgica, que se limitaron a hacer durante tantos meses, siendo evidente que esa osteopenia era realmente ya un reflejo de la osteomielitis que había infectado la clavícula intervenida, que estaba disolviendo el hueso por falta de riego sanguíneo, y que más adelante acabaría por necrosarlo o hacer morir ese hueso, lo que fue el motivo de la posterior declaración de incapacidad por la Seguridad Social, que podía haberse evitado o atenuado de haberse actuado correctamente.
Se solicita una indemnización 334.791,78 €, más intereses, sobre la base de los conceptos y parámetros que se determinan en la demanda.
SEGUNDO.- Por 'Ibermutua, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 274' se insta la desestimación de la demanda alegándose en síntesis que no se da la relación de causalidad entre la asistencia médica objeto de enjuiciamiento y las secuelas que son reclamadas, que incumbe probar a la parte actora, cuya reclamación se fundamenta exclusivamente en un informe médico particular que prevaliéndose de un mero conocimiento a través de las exclusivas referencias efectuadas por el ahora demandante, alcanza a emitir distintos juicios de valor en relación al cuadro de secuelas que en su momento resultaron objeto de valoración por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social tras agotarse el tratamiento asistencial del demandante, habiéndose emitido informes médicos a solicitud de 'Ibermutua', que se aportan, manifestando la idoneidad del tratamiento médico quirúrgico y postquirúrgico dispensado al demandante, así como, en su caso, la excesiva cuantificación indemnizatoria pretendida por el recurrente.
TERCERO.- En orden a la resolución del recurso que nos ocupa debemos tomar en consideración las premisas que a continuación se exponen con relación a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
El artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Y dicho derecho está desarrollado hoy en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2.015, de 1 de Octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, y por la Ley 39/2.015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, tal y como lo estaba anteriormente en la Ley 30/1.992 , en sus artículos 139 y siguientes , y en el Real Decreto 429/1.993, de 26 de Marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.
Así, el artículo 32 de la Ley 40/2.015 determina en el apartado 1 que 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley', estableciendo en su apartado 2 que 'en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.
Específicamente respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria la doctrina jurisprudencial ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.
A tal efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Marzo de 2.007 determina que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.
En el mismo sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Enero y 1 de Febrero de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de Marzo, 12 de Julio y 10 de Octubre de 2.007, declaran que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de Julio de 2.007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrario a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.
Los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 2.015: 'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente', por lo que 'si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'. Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales ' puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido', cabe entender conculcada la lex artis , pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal'.
CUARTO.- Es conveniente también citar la doctrina de la 'pérdida de oportunidad' declarada, entre muchas otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Enero y de 3 de Diciembre de 2.012, en las que, remitiéndose a la de 27 de Septiembre de 2.011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos: 'Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009: 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.
Con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2.011 y de 22 de Mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de Marzo de 2.018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.
En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Julio de 2.016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es, una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.
QUINTO.- Otro aspecto relevante en materia de responsabilidad sanitaria es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento, teniendo en cuenta que nuestro derecho concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.
La prueba pericial, así como las declaraciones de los especialistas llamados al proceso, aunque no son vinculantes, están dedicadas a complementar los conocimientos del tribunal en el momento de adoptar la decisión cuyos fundamentos, por sus contenidos técnicos, hacen necesaria la ayuda de un experto en las materias científicas que pueden presentarse. En aquellas controversias jurídicas en donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos criterios de especialistas, es cuando la función interpretativa del tribunal se pone a prueba con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos legales que habilitan la declaración de responsabilidad patrimonial, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.
En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia, y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.
Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la historia clínica, así como los protocolos y las guías médicas
SEXTO.- En el caso que nos ocupa se trata de determinar si concurren o no los presupuestos habilitantes de la imputación de responsabilidad a los servicios médicos de 'Ibermutua, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 274' por la asistencia sanitaria prestada a D. Miguel Ángel con relación a la lesión sufrida con motivo de accidente laboral, diagnosticada como 'fractura extremidad distal de clavícula derecha' de la que fue intervenido quirúrgicamente y que derivó en secuelas que han determinado la declaración de la incapacidad permanente total del recurrente para su profesión habitual.
Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis' o producido pérdida de la oportunidad. Y que la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar tales cuestiones porque su carácter técnico requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales; dichos informes periciales habrán de valorarse junto con el resto de informes obrantes en las actuaciones y el historial médico del paciente.
La demanda se fundamenta en informe médico aportado, de D. Heraclio, especialista en Medicina de Trabajo, que tras describir el historial médico del actor, emite las siguientes consideraciones:
'A.- El paciente fue intervenido quirúrgicamente por accidente de trabajo el día 22/02/2018 por fractura desplazada de extremidad distal de clavícula derecha.
B.- Los síntomas posteriores a la intervención quirúrgica, a nuestro leal saber y entender, corresponden con una infección de la herida quirúrgica (osteomielitis).
C.- Se desconocen las pruebas diagnósticas realizadas para dicha infección (osteomielitis, pruebas diagnósticas, doc. 15).
D.- Existe relación causa-efecto con su infección de la herida quirúrgica.
E.- A nuestro leal saber y entender existe relación causa-efecto entre la infección de la herida quirúrgica y las secuelas que dieron lugar al paciente de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.
Por tanto, como conclusión final, puede indicarse que los síntomas, así como en el tiempo, se corresponden con una infección (osteomielitis) que dieron lugar a una incapacidad'.
Por su parte, la demandada 'Ibermutua, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 274' se opone a tales conclusiones sobre la base de los siguientes informes médicos asimismo aportados:
(i)Informe del Doctor Hipolito poniendo de manifiesto:
'... En relación al informe médico del Dr. Heraclio en el que indica que los síntomas posteriores a la intervención quirúrgica del día 23 de febrero del 2018 se corresponden con una infección en la clavícula derivada de la herida quirúrgica, denominada osteomielitis y que no se han realizado con posterioridad las pruebas diagnósticas necesarias y no se tomaron las precauciones médicas necesarias para evitar una infección, quiero argumentar los siguientes puntos:
En relación a la opinión del Dr. Heraclio de que no se tomaron las precauciones médicas necesarias para evitar una infección hay que indicar:
Al ingreso del paciente el día 22 de febrero de 2018, se prescribió antibioterapia profiláctica prequirúrgica con cefazolina 2 gr. Intravenosa según los protocolos establecidos, repitiéndose la dosis antes de la anestesia, previa a la cirugía del día 23 de febrero de 2018. La cirugía se realiza sin incidencias intraoperatorias. La evolución postquirúrgica inmediata fue satisfactoria con buen estado general, afebril y dolor controlado, sin ningún criterio de infección, dándose el alta hospitalaria el día 24/02/18.
En los controles evolutivos postquirúrgicos cursa con una infección superficial de la herida quirúrgica que se objetiva el día 07/03/18 al retirar parcialmente las grapas de sutura. Siendo tratado con curas continuas cada 48/72 horas con antisépticos, pomada antibiótica y tratamiento antibiótico oral durante 14 días. Con fecha 26/3/18 se comprueba la cicatrización completa de la herida quirúrgica sin signos de infección. Como puede valorarse del
seguimiento evolutivo, se han prestado todas las medidas profilácticas y terapéuticas para evitar cualquier infección. Se produjo una infección superficial que evolucionó satisfactoriamente hasta su cicatrización con tratamiento antibiótico y curas periódicas.
En relación al diagnóstico de osteomielitis del Dr. Heraclio y la no realización de pruebas diagnósticas postquirúrgicas quiero argumentar que en ningún momento de la evolución postquirúrgica existen criterios clínicos, ni en los estudios radiológicos, de osteomielitis aguda, este trataría de un cuadro clínico infeccioso agudo de un hueso y las partes blandas internas adyacentes, con importante y severa repercusión clínica local y sistémica.
El paciente se mantiene siempre afebril y sin síntomas constitucionales relevantes. Su buen control analgésico y su buen estado general lo demuestra el hecho de que fue cursada el alta hospitalaria al siguiente día de la intervención.
En los controles radiológicos realizados los días 06/03/18; 16/03/18; 21/03/18; 24/04/18; 23/05/18; 02/10/18 y 15/11/18 no se observa ninguna alteración radiológica sospechosa de osteomielitis:
- Destrucción de hueso trabecular (geográfico, apolillado, permeativo)
- Márgenes mal definidos con adelgazamiento cortical.
- Nueva formación ósea perióstica.
- Secuestro óseo.
- Cambios líticos o escleróticos.
Con fecha 11/05/18 se realiza la extracción del material de osteosíntesis. El tipo de fractura clavicular que el paciente presentaba no es sintetizable con placa y tornillos sobre el fragmento externo clavicular, debido a su pequeño tamaño y la imposibilidad de reducirlo de forma estable introduciendo tornillos. Por ese motivo, se optó por una placa transitoria que se apoya en la parte interna del acromion y permite la reducción del fragmento y de la clavícula hasta la cicatrización de los ligamentos rotos y de la fractura externa de la clavícula.
Transcurridos unos 3-4 meses la placa debe retirarse y así poder iniciar el tratamiento rehabilitador, el cual empezó con fecha 06/06/18.
Al realizar la extracción de la placa no se objetiva ningún signo de infección de la clavícula (osteomielitis), ni de las partes blandas, que en caso de 19
existir, no hubiera cicatrizado la herida y habría un manchado continuo o fistulización y transcurridos más de 3 meses presentaría una destrucción masiva de toda la región del hombro, incluidos los huesos cercanos (acromion y costillas), el plexo nervioso que se distribuye por debajo de la clavícula y los músculos que conforman el hombro y la región periescapular'.
(ii)Informe del Doctor Martin, con las siguientes conclusiones:
'...A la vista de los datos objetivos registrados en este informe médico, obtenidos de la revisión llevada a cabo de la información sanitaria disponible en el historial clínico-laboral del trabajador en Ibermutua y el contenido de su reclamación en materia de indemnización por mala praxis médica, podrían establecerse las siguientes conclusiones:
- El trabajador sufrió un accidente de trabajo el 21/02/2018 que le provocó una fractura desplazada de la extremidad distal de la clavícula derecha que precisó de un tratamiento quirúrgico especializado que se llevó a cabo el 23/02/2018.
- La evolución clínica post-quirúrgica fue inicialmente irregular en relación con una infección de partes blandas que precisó de un tratamiento médico específico con antibióticos hasta su resolución.
- Cuando se cumplieron los plazos establecidos por el tipo de lesión, se procedió a la retirada del material de osteosíntesis, al objeto de conseguir una mayor funcionalidad a nivel del hombro derecho, procedimiento terapéutico que se complementó posteriormente con un programa específico de rehabilitación y ejercicios específicos en piscina.
- Durante el curso evolutivo del proceso, se efectuaron diferentes estudios radiológicos de control que permitieron evidenciar objetivamente la evolución de la lesión y descartar la existencia de complicaciones asociadas.
- En ningún caso a lo largo del curso evolutivo del proceso, se objetivaron signos clínicos o radiológicos que indicaron la presencia de una infección ósea (osteomielitis) en ninguno de los elementos óseos que conforman el cinturón del hombro. Sí se objetivaron signos e infección de la herida quirúrgica que fueron manejados de forma conservadora hasta su resolución.
- Cuando se consideró finalizado el programa terapéutico y establecidas las limitaciones funcionales del trabajador, se procedió a la correspondiente tramitación de sus secuelas a la Dirección Provincial del INSS, recibiéndose con posterioridad resolución emitida por la Entidad Gestora por la que se le reconocía al trabajador una incapacidad permanente en grado de total derivada de contingencias profesionales- accidente de trabajo, que condujo al cierre definitivo del proceso.
Por tanto, los datos objetivos registrados en este informe médico permitirían descartar la existencia de una inadecuada praxis médica por parte del Departamento de Traumatología de Ibermutua en el manejo, control, tratamiento y seguimiento de su proceso patológico hasta que se dio por concluido el mismo, con la resolución administrativa emitida por la Dirección Provincial del INSS'.
(iii)Informe del Doctor Octavio que manifiesta:
' (...) debemos realizar ciertas consideraciones sobre las afirmaciones del Dr. Heraclio vertidas en su informe que incurren en severos errores conceptuales respecto al diagnóstico y tratamiento recibidos por el paciente.
Así el Sr. Perito confunde la existencia de una infección superficial de la herida quirúrgica, presente en más del 3% de las intervenciones traumatológicas y originadas generalmente por la sobreinfección de un seroma alojado por encima de la fascia y por lo tanto sin contacto con el hueso y el material de síntesis, infecciones que para su curación solo precisan del drenaje del seroma, la realización de curas periódicas y tratamiento antibioterápico y que nada tienen que ver con una osteomielitis, auténtica infección de hueso que cursa con afectación general del paciente con fiebre, graves signos inflamatorios a nivel local (calor, rubor y aumento de volumen), fístulas cutáneas y signos inequívocos desde el punto de vista radiográfico de reacción ósea, presencia de secuestros (fragmentos óseos desvitalizados) y áreas delimitadas de esclerosis ósea y osteolisis.
Por otra parte, una osteolmielitis sin un tratamiento quirúrgico radical mediante desbridamientos de partes blandas y exéresis de todo el tejido óseo desvitalizado nunca se curará por mucho tratamiento antibiótico que se prescriba. Está claro en este caso que el paciente presentó una infección superficial de la herida quirúrgica que se solucionó con las pertinentes curas y tratamiento antibioterápico en tres semanas, no apareciendo posteriormente recidivas para la infección ni signos imagenológicos sugerentes de osteomielitis como demuestran los estudios de imagen realizados
Respecto a la ausencia de medidas para evitar la infección queremos recordar que la infección de la herida quirúrgica es un riesgo típico de la cirugía y como tal aparece en el documento de consentimiento informado firmado por el paciente previamente a la cirugía realizada. Por otra parte, el paciente recibió la preceptiva profilaxis antibiótica indicada en las cirugías de implante metálico, cumplimentando los protocolos de prevención de la infección del sitio quirúrgico.
La posterior evolución del paciente es tormentosa, aquejando dolor en diferentes localizaciones, la mayoría de las veces sobre la herida quirúrgica sobre la que sin duda el paciente realizó una cicatriz dolorosa, y en otras ocasiones sobre la articulación acromioclavicular, en el acromion o la zona anterior del hombro, sin que los estudios realizados, incluyendo una RNM, demuestren la existencia de patología alguna que justifique el florido cuadro sintomático referido por el paciente.
Nos llama poderosamente la atención la evolución de los rangos de movilidad de la articulación del hombro que cuando es explorada por médicos especialistas en Traumatología y Rehabilitación presentan unos arcos absolutamente funcionales, superiores a 100º, mientras que en escasos días y cuando el paciente es explorado por los médicos de seguimiento de la mutua caen dramáticamente a menos de la mitad del recorrido que presentaban días antes. Posiblemente en la evolución subóptima de la funcionalidad del hombro tengan cabida factores dependientes de la actitud del paciente, posiblemente muy intolerante al dolor o quizá algo pusilánime ya que en repetidas ocasiones sus médicos anotan que el paciente camina con el brazo pegado al cuerpo sin efectuar el fisiológico movimiento de braceo, que siempre es posible aún en casos de limitaciones importantes de la movilidad articular y que sin duda es un factor importante en un proceso rehabilitador. Del mismo modo, queda reflejado en la historia clínica, en varias ocasiones que el médico tiene dificultades para la exploración del hombro ya que el paciente, de forma voluntaria, bloquea el movimiento articular por contracción muscular impidiendo su correcta valoración. Todas estas actitudes, sin duda, favorecen la persistencia de la limitación del arco de movilidad y dificultan de modo importante el proceso de recuperación de una articulación tan compleja mecánicamente como es el hombro.
Desde nuestro punto de vista, en resumen, la asistencia se ajustó perfectamente a las consideraciones de la 'lex artis', considerando las banales complicaciones surgidas como una materialización de los riesgos típicos de este tipo de cirugía.
(...) Dado el tipo de fractura sufrida, con gran inestabilidad intrínseca, se indicó su tratamiento quirúrgico mediante reducción abierta y osteosíntesis interna, técnica de elección para el tratamiento de las fracturas inestables de clavícula.
El paciente fue perfectamente informado de la finalidad de la técnica indicada, de sus consecuencias seguras, de sus riesgos típicos y de sus alternativas firmado un documento de Consentimiento Informado copia cuasi literal del documento propuesto por la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología (SECOT) para todos los traumatólogos españoles.
El paciente fue intervenido según el plan previsto, sin incidencias ni complicaciones, realizando la preceptiva profilaxis antibiótica protocolizada para las cirugías de implante metálico.
En el postoperatorio inmediato el paciente presentó una infección superficial de la herida quirúrgica, inmediatamente diagnosticada y tratada, según práctica traumatológica habitual, mediante drenaje del seroma, desbridamiento, curas y antibioterapia, consiguiendo el cierre por segunda intención de la herida en el plazo habitual de 3 semanas. Recordaremos aquí que la infección de la herida quirúrgica es un riesgo típico de la cirugía y como tal se encuentra incluido en el documento de Consentimiento Informado firmado por el paciente.
No es posible acreditar la existencia de una osteomielitis ya que el paciente no presentó en momento alguno, signos clínicos sistémicos o locales sugerentes de la enfermedad y los estudios de imagen realizados con posterioridad a las cirugías descaran taxativamente la existencia de una osteomielitis.
Tras la retirada del material de osteosíntesis, imprescindible para poder comenzar el tratamiento rehabilitador, la evolución funcional fue subóptima con aparición de dolores erráticos y limitación parcial del arco de movilidad del hombro, sin que los diferentes estudios realizados demuestren la existencia de patología alguna que justifique el cuadro que solo puede atribuirse a la existencia de la propia fractura que afecta a una de las articulaciones de la cintura escapular. Por ello, la limitación de la movilidad articular es considerada como riesgo típico en el documento de Consentimiento Informado firmado por el paciente.
Debemos hacer mención a la actitud del paciente durante su rehabilitación, a nuestro juicio caracterizada por su intolerancia al dolor y escasa colaboración, que sin duda es un factor adyuvante en el resultado final obtenido.
Concluimos por tanto que a nuestro juicio la asistencia prestada al paciente por los Servicios Médicos de Ibermutua se ajustó a las consideraciones de la lex artis ad hoc, empleando todos los medios humanos y materiales, diagnósticos y terapéuticos con los que cuenta la ciencia actual, se le mantuvo perfectamente informado de los avatares de su evolución y se realizó un estrecho seguimiento hasta el alta. No encontramos signos de desidia, abandono, impericia o mala praxis en la asistencia realizada'.
Finalmente, Ibermutua, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 274' aporta informe del Dr. Saturnino sobre estimaciones económicas de los daños y perjuicios sufridos por el recurrente a efectos indemnizatorios, fijando en 52.293,47 la cuantía correspondiente.
SÉPTIMO.- A la vista del expuesto resultado probatorio esta Sala no puede determinar la existencia de la concurrencia de los presupuestos habilitantes de la pretensión actora: el informe aportado al efecto adolece de falta de motivación suficiente por cuanto que tras describir el historial médico del recurrente emite las consideraciones antes trascritas entendiendo que 'existe relación causa-efecto entre la infección de la herida quirúrgica (osteomielitis) y las secuelas que dieron lugar al paciente de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual'(sic) pero sin mediar ninguna expresa valoración o juicio técnico, más allá de reiteradas referencias a 'nuestro leal saber y entender', que justifiquen y avalen aquella conclusión, llegando incluso a manifestar que 'se desconocen las pruebas diagnósticas realizadas para dicha infección'. Frente a ello, los informes de la mutua demandada, asimismo reproducidos, sí contienen abundantes y precisos razonamientos médicos en orden a descartar la incidencia de una defectuosa praxis sanitaria o de pérdida de oportunidad, detallando y valorando profusamente las actuaciones sanitarias llevadas a cabo por la entidad mutual en el proceso de tratamiento y seguimiento de la patología sufrida por el recurrente.
En definitiva, y aplicando las reglas procesales sobre la carga de la prueba, hemos de concluir que los informes periciales médicos de los que se ha dispuesto no permiten afirmar que el daño sufrido por el actor, y en atención al cual reclama, se haya debido a una deficiente asistencia sanitaria teniendo cuenta la patología de que se trataba. Es necesario disponer de la prueba precisa y adecuada de la que deducir objetiva y razonablemente que la atención sanitaria prestada al paciente ha sido contraria a la buena praxis o que haya existido una pérdida de oportunidad para poder determinar que concurre un derecho a obtener una declaración de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria así como al resarcimiento del daño imputable a la misma. Y como ha quedado dicho, el informe médico en que se sustenta la pretensión actora, además de resultar inmotivado y por ello inconsistente, ha sido rebatido contundentemente por la batería de informes presentados por la parte demandada
Hemos de recordar que aun cuando la ciencia no disponga en la actualidad de medios para curar cualquier enfermedad, no por ello procede repercutir sobre los profesionales actuantes y el medio hospitalario asistencial el daño acontecido, daño que indudablemente es el reflejo del sufrimiento que conlleva la incertidumbre acerca de la correcta asistencia sanitaria, pero tampoco procede estimar que se haya producido en el presente caso ese daño derivado de la incertidumbre acerca de que una actuación diferente hubiera podido evitar el resultado dañoso y lesivo pues no se observa que se haya producido una merma de las posibilidades curativas del paciente al haber sido aplicados los medios diagnósticos, terapéuticos o curativos adecuados a la misma.
Debe por tanto desestimarse el recurso contencioso planteado.
OCTAVO.- En cuanto a las costas procesales, según lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se considera procedente su imposición a la parte recurrente al apreciarse circunstancias que pudieran generar dudas de hecho o de derecho en la cuestión controvertida.
VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
Fallo
Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de D. Miguel Ángel reseñado en el encabezamiento de esta sentencia, sin pronunciamiento sobre costas procesales.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0288-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0288-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
