Sentencia Administrativo Nº 364/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 193/2005 de 23 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00364/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Ilma. Sra. Presidente Accidental

Doña María Josefa Artaza Bilbao

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Juan Piqueras Valls

Don Marcos Gómez Puente

En la Ciudad de Santander, a 23 de junio de 2006. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 193/2005, interpuesto por la Unión de Ganaderos y Agricultores Montañeses (UGAM-COAG), representada por el Procurador Sra. Llamazares Camy y defendida por el Letrado Sr. García Abascal, contra el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por Letrado de su Servicio Jurídico. La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Marcos Gómez Puente, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se interpuso el día 1 de abril de 2005 contra la Orden de la Consejería de Ganadería, Agricultura y Pesca del Gobierno de Cantabria, GAN/6/2005, de 25 de enero, por la que se establecen normas de control sanitario y de desarrollo de la Campaña de Saneamiento de la Cabaña Bovina, Ovina y Caprina, publicado en el Boletín Oficial de Cantabria del día 4 de febrero siguiente.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia declarando la nulidad de varios preceptos de la referida orden por no ser conformes a Derecho y determinando la forma en que debe quedar redactado alguno de ellos.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita la desestimación del recurso por ser conforme a Derecho la disposición recurrida.

CUARTO: No habiéndose recibido el pleito a prueba y presentados escritos de conclusiones sucintas por las partes, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvieron lugar el día 1 de junio de 2006.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente proceso el recurrente cuestiona la legalidad de diversos preceptos de la Orden GAN/6/2005, de 25 de enero, por la que se establecen normas de control sanitario y de desarrollo de la Campaña de Saneamiento de la Cabaña Bovina, Ovina y Caprina, considerándolos incursos en infracción del ordenamiento jurídico por los motivos específicos que para cada uno de los citados preceptos seguidamente se detallarán.

SEGUNDO: Se impugna, en primer lugar, el art. 2.2.d de la citada Orden, que determina la composición de las Comisiones Locales de Seguimiento disponiendo que sean miembros de ella, como vocales asesores, «un representante de cada Organización Profesional Agraria o Agrupación de Defensa Sanitaria con implantación en el municipio».

Son dos los motivos por los que el recurrente cuestiona la legalidad de dicho precepto: El primero, que vulnera el art. 29.2 de la Ley de Cantabria 3/1998, de Cámaras Agrarias , pues, en opinión del actor, este último precepto impide que puedan formar parte de las susodichas Comisiones otras organizaciones profesionales agrarias que no sean las más representativas. El segundo, que se trata de una disposición de imposible cumplimiento, pues por ningún medio puede establecerse o constatarse si una organización profesional agraria tiene implantación en el municipio.

Pues bien, por lo que se refiere al primer motivo, observamos que el citado art. 29.2 dispone que «las organizaciones profesionales agrarias que tengan la consideración de más representativas en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria ejercerán la representación institucional ante las Administraciones Públicas y ante las demás entidades u organismos de carácter público que la tengan prevista». Pero de esta atribución legal, que garantiza la participación o presencia de las referidas organizaciones en aquellos órganos administrativos en los que, por su finalidad y función, deban estar representados, para ser oídos o defendidos, los intereses profesionales y socioeconómicos de los agricultores y ganaderos, no se sigue la imposibilidad o prohibición legal de ampliar o extender dicha participación a otras organizaciones, asociaciones o colectivos agrarios, de manera que también puedan estar representados en dichos órganos, especialmente cuando, como sucede en el presente caso, se trata de órganos de cooperación y participación que, para involucrar a los ganaderos y agricultores en la realización de los objetivos de interés público propios de las campañas de saneamiento ganadero, desarrollan únicamente funciones de publicidad y divulgación, recogida de información, consulta y fomento de la colaboración que pueden verse facilitadas y potenciadas por la concurrencia de una más amplia representación de los destinatarios de la acción administrativa.

Si a lo dicho añadimos que, por carecer estas Comisiones de facultades decisorias o resolutivas - pues la dirección técnica y ejecutiva de la campaña corresponde al servicio de Sanidad y Bienestar Animal (art. 1.4 de la Orden), aunque la fijación de las fechas de apertura y cierre de sus fases se consulte y delibere en estos órganos colegiadosS, la presencia en ellas de un mayor número de vocales asesores no menoscaba ni reduce la representación que legalmente corresponde a las organizaciones más representativas, toda vez que, como advierte la defensa de la Administración, por el carácter y funciones antes señalados, aquélla puede ejercerse o hacerse valer sin necesidad de recurrir a las votaciones y el juego de mayorías propio de la adopción de acuerdos, motivo por el que ningún reparo de legalidad puede hacerse a la presencia en estas Comisiones de otros vocales para que pueda ser oído el parecer de otros colectivos agrarios, siendo por otra parte tradicional la presencia en estas Comisiones de cuantas organizaciones profesionales desearan participar en ellas (véanse los arts. 2.1 de la Orden de 14 de febrero de 1996, 2.1 de la Orden de 23 de junio de 1995 y 2.1 de la Orden de 25 de marzo de 1993, por ejemplo).

En cuanto al segundo motivo, tampoco nos parece suficiente para declarar nulo el precepto impugnado. La exigencia de implantación en el municipio resulta justificada por el propio contenido y alcance territorial de las funciones atribuidas a las Comisiones Locales de Seguimiento, cuyo objetivo no es otro que facilitar el desarrollo de la campaña de saneamiento en cada municipio, haciendo partícipes de ellas a los agricultores y ganaderos establecidos en el mismo a través de sus organizaciones y asociaciones representativas o de sus agrupaciones de defensa sanitaria ganadera. Por consiguiente, carecería de lógica y contradiría su finalidad que de estas Comisiones Locales formaran parte vocales designados por organizaciones o agrupaciones que no representaran en modo alguno a los ganadores y agricultores del municipio por carecer de electores entre éstos.

Cuestión distinta, vistas las consideraciones que efectúa el demandante sobre las características del procedimiento electoral (circunscripción provincial, mesas supramunicipales) por el que se otorga representatividad a estas organizaciones, es cómo vaya la Administración a determinar o constatar la implantación municipal de cada organización profesional o agrupación de defensa sanitaria llegado el momento de designar a los vocales de estas Comisiones. Mas sobre los criterios o la forma en que la Administración efectúe esa designación, por el momento desconocidos, no nos resulta posible emitir ahora pronunciamiento alguno, sin perjuicio del recurso que pueda interponerse contra la designación por la Administración de los vocales si negara o desconociera la implantación local de alguna organización profesional o agrupación o se la reconociera a otras carentes de ella.

Por consiguiente, no encontramos motivo de ilegalidad para declarar nulo el art. 2.2.d de la Orden impugnada.

TERCERO: Se impugna también el art. 6.7 de la Orden citada, precepto que exige que la prueba intradérmica de la tuberculina se efectúe «exclusivamente por los Servicios Veterinarios Oficiales o por Veterinario Autorizados o Habilitados por la Consejería de Ganadería Agricultura y Pesca».

Los motivos por los que el recurrente considera ilegal dicho precepto son de dos órdenes: Unos se refieren a la imposibilidad de contrastar la corrección de los resultados que arroje la prueba intradérmica de la tuberculina mediante la práctica de un análisis alternativo o contradictorio por perito, veterinario o laboratorio designado por el propio interesado, que dejarían a éste, en opinión del recurrente, en situación de indefensión, al verse desprovisto del medio de prueba adecuado para demostrar el error o la inexactitud de aquéllos resultados, vulnerándose elementales principios del procedimiento administrativo contenidos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (entre otros, arts. 35, 80, 81 y 137 ) y aún en la Constitución (art. 24 ). Los otros motivos se refieren a la vulneración del derecho a la libre elección de la profesión u oficio ( art. 35.1 CE ), de la libertad de empresa ( art. 38 CE ), de las normas que regulan el ejercicio profesional de los veterinarios o de las que tutelan la competencia ( Ley 16/1989 ) y aun del principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE ), por ser discriminatoria la exigencia contenida en el aludido precepto de que sólo los veterinarios oficiales, autorizados o habilitados puedan practicar la prueba intradérmica de la tuberculina.

Pues bien, por lo que respecta al primer orden de motivos, comprobamos, como advierte la Administración demandada, que es la propia Ley 8/2003, de Sanidad Animal , la que impide realizar diagnósticos o análisis de enfermedades animales sujetas a programas nacionales de prevención, control, lucha y erradicación por otros laboratorios que no sean los oficiales de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas (de carácter público o expresamente reconocidos o designados por éstas al efecto que nos ocupa) o los considerados laboratorios nacionales de referencia, siendo los citados, además, los únicos que pueden poseer, tener bajo su control o utilizar los productos de diagnóstico específicos de las citadas enfermedades ( arts. 29, 30 y 31 y 11 RD 2611/1996 ). Teniendo esto en cuenta, además de la garantía formal de solvencia, cualificación y especialización técnica que reporta la oficialidad, no carece de fundamento legal la disposición reglamentaria que, debiendo practicarse la prueba diagnóstica sobre el animal vivo y fuera del laboratorio, reserva su realización a los Servicios Veterinarios Oficiales o a los veterinarios autorizados o habilitados por la Consejería.

Reserva que, a nuestro entender, no limita los medios de prueba del interesado, ni le deja en situación de indefensión, pues el precepto impugnado no le impide exigir que, si lo considera oportuno y en aras de la debida contradicción, se practique una segunda prueba o análisis alternativo, de contraste, por distinto servicio veterinario oficial u otro veterinario autorizado o habilitado, sin que por la sola dependencia orgánica del veterinario funcionario público o por la existencia de una previa autorización o habilitación del veterinario profesional privado pueda anticiparse y presumirse, como se desprende de la argumentación del actor, la falta de objetividad o independencia profesional de los veterinarios intervinientes, que, además de hallarse sujetos a las normas técnicas y deontológicas que delimitan su responsabilidad y ordenan el ejercicio de su profesión (como los arts. 3.23 de la Ley 8/2003, de 24 de abril, o 10 del RD 1716/2000, de 13 de octubre ), sometidos a la supervisión de su Colegio Profesional, si son funcionarios se hallan personalmente obligados por un deber de imparcialidad, objetividad y eficacia en el desempeño de sus funciones ( art. 61.2 Ley 4/1993, de 10 de marzo ).

No apreciamos, por consiguiente, la vulneración de los principios procedimentales que aduce el recurrente, ni tampoco pueden considerarse conculcadas las previsiones del RD 1945/1983, de 22 de junio (a las que remite la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Sanidad Animal ), pues éstas, además de referirse a las inspecciones dirigidas a comprobar la existencia de infracciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria y no al desarrollo de las campañas de saneamiento ganadero, han de aplicarse sin perjuicio de las competencias autonómicas (como la que ostenta Cantabria para regular el desarrollo de sus campañas) y no entran en contradicción directa con la disposición impugnada por no impedir ésta que se solicite y practique una prueba alternativa a instancia de parte, aunque sea por veterinario de servicio oficial o expresamente habilitado o autorizado y no por cualquier otro que designe el interesado, según lo ya explicado.

En cuanto a los motivos referidos a la vulneración de la competencia y el libre ejercicio de la profesión veterinaria, aun siendo dudosa la legitimación de la recurrente para pretender que sólo por ellos se declare nulo el precepto impugnado, tampoco apreciamos su concurrencia ya que, por un lado, nos hallamos ante una actividad pública de diagnóstico oficial legalmente reservada a la Administración o los laboratorios que ésta designe y excluida, por tanto, del ámbito propio de la libertad de empresa y del mercado; y, por otro lado, según explica la Administración, dicha actividad pública se ha confiado a veterinarios profesionales mediante un procedimiento de contratación por la modalidad de concurso abierto y, por tanto, garantizando la concurrencia de cuantos tuvieran cualificación e interés para participar en él, quedando, por lo demás, fuera del objeto del presente proceso cualquier controversia sobre la legalidad de las normas o el procedimiento por el que tiene lugar la autorización o habilitación de los citados veterinarios.

Así, pues, tampoco apreciamos motivos de legalidad para declarar nulo el art. 6.7 de la Orden impugnada.

CUARTO: Se cuestiona además la legalidad de los apdos. 5 (párrafo primero) y 6 del art. 7 de la Orden impugnada, referidos a la inmovilización de los animales por pérdida de la calificación sanitaria.

Considera el recurrente que dichos preceptos conculcan el principio de seguridad jurídica por la incertidumbre que generan al no determinar cuáles son los plazos legalmente establecidos y el procedimiento para recuperar la calificación sanitaria, silencio normativo que, en su opinión, debería salvarse aplicando supletoriamente el antes citado RD 1945/1983, de 22 de junio , por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria.

Mas este argumento tampoco puede ser acogido pues, como apunta la Administración demandada y aclara el art. 11.1 de la Orden, los «plazos legalmente establecidos» a que se refieren dichos preceptos son conocidos y ciertos, hallándose contemplados en el RD 1716/2000, de 13 de octubre , por el que se establecen las condiciones sanitarias aplicables al comercio intracomunitario de animales vivos de la especie bovina y porcina, que incorporó las determinaciones de la Directiva 64/432/CEE , del Consejo, de 26 de junio, relativa a los problemas de policía sanitaria en materia de intercambios intracomunitarios de animales de las especies bovina y porcina. Y el procedimiento para recuperar la calificación sanitaria se halla regulado por el RD 2611/1996, de 20 de diciembre , sobre programas nacionales de erradicación de enfermedades de los animales, cuyos Anexos detallan el contenido de las pruebas y análisis técnicos que deben practicarse para dar curso al referido expediente, no siendo legalmente necesario que se regulen específica y reglamentariamente otros trámites del mismo, pues éstos pueden dirigirse por los principios y reglas de general aplicación previstos en la legislación del procedimiento común.

A la vista de ello no podemos considerar quebrantada la seguridad jurídica, ni resultan contrarios a Derecho los referidos preceptos.

QUINTO: El recurrente también considera contrario a Derecho el art. 8.1 de la Orden, que prevé el sacrificio de los animales que «sin ser positivos sea conveniente o necesario eliminar por razones epidemiológicas». Entiende el actor que por la excesiva ambigüedad o indeterminación de este concepto el precepto es contrario a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pues, bajo el mencionado presupuesto, la decisión administrativa de sacrificio resulta jurídicamente impredecible o imprevisible y puede ser adoptada no ya discrecionalmente, sino de manera libérrima y aun arbitraria por la ausencia de criterios o parámetros que puedan servir para controlar la discrecionalidad que la Administración se atribuye. Lo que motiva la impugnación, por consiguiente, es el amplio margen de discrecionalidad con que la Orden otorga a la Administración capacidad para decidir el sacrificio de animales que no sean positivos.

Sin embargo, como señala el Abogado del Gobierno de Cantabria, es la propia Ley 8/2003, de Sanidad Animal , no la Orden impugnada, que se limita a reproducir esta determinación, la que confiere a la Administración tan amplia discrecionalidad, pues dispone su artículo 20.1 que «Tanto en fase de sospecha, como una vez confirmado el diagnóstico de la enfermedad, por la autoridad competente de que se trate podrá establecerse el sacrificio obligatorio de los animales sospechosos, enfermos, que corran el riesgo de ser afectados o respecto de los que así sea preciso como resultado de encuestas epidemiológicas, como medida para preservar de la enfermedad y cuando se trate de una enfermedad de alta difusión y de difícil control, o cuando así se estime necesario».

Por consiguiente, no apreciamos exceso alguno ni vulneración de la legalidad vigente en el reconocimiento de discrecionalidad que contiene el precepto impugnado, debiendo ser rechazado el motivo de impugnación que aduce el recurrente, sin que, por otra parte, la Administración pueda dejar de tener presentes y respetar las exigencias formales (como el deber de motivación, art. 54 Ley 30/1992 ) o los principios generales (como el de interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3 CE ) que, de acuerdo con las pautas de control tradicionalmente acuñadas por nuestra jurisprudencia, legalmente constriñen la adopción de decisiones discrecionales.

SEXTO: El recurrente también considera contrario a Derecho el art. 8.6 de la Orden impugnada en cuanto exige que los animales sean «sacrificados en los mataderos de la Comunidad Autónoma de Cantabria autorizados a tal efecto», impidiendo, por tanto, que puedan serlo en otros mataderos igualmente autorizados pero ubicados en otras Comunidades.

Según el actor, tal disposición infringe la legislación básica del Estado reguladora de los programas nacionales de erradicación de enfermedades de los animales, al tiempo que constituye una restricción de la libertad de empresa ( art. 38 CE ) carente de fundamento legal y una vulneración del principio constitucional de unidad de mercado ( art. 139.2 CE ). La Administración, por el contrario, considera que es la citada legislación básica la que le permite determinar qué mataderos están autorizados para sacrificar los animales contaminados, alegando razones de índole organizativa y práctica (necesidad de recoger muestras, practicar pruebas, comprobar marcas de identificación) para restringir el sacrificio a los mataderos autorizados de la Comunidad.

Pues bien, los argumentos de la Administración no ofrecen una justificación convincente ni permiten descartar la infracción de los preceptos legales que denuncia el recurrente.

En efecto, ni para la recogida de muestras, ni para la comprobación de la documentación o de las marcas de identificación es preciso que los animales se sacrifiquen en Cantabria, pues también están obligados a efectuarlas los servicios veterinarios oficiales de los mataderos de las demás Comunidades Autónomas, por exigírselo la normativa estatal básica ( arts. 20 de la Ley 8/2003, de Sanidad Animal y 15 y 16 del RD 2611/1996, de 20 de diciembre, en relación con el RD 147/1993, de 29 de enero [vigente en la fecha en que se dictó la disposición]).

Estos mismos preceptos son los que permiten concluir la existencia de la infracción que aduce el recurrente, pues de la mera lectura del art. 16 del citado RD 2611/1996 se desprende tanto la exigencia de que los animales sean sacrificados en mataderos autorizados, correspondiendo a la Comunidad Autónoma en la que se hallen otorgar esta autorización (apdo. 1º), como el que puedan estar ubicados en el territorio de una Comunidad Autónoma distinta de la de origen de los animales contaminados, pudiendo éstos ser trasladados a los mataderos autorizados mediante un "conduce" o documento sanitario específico (apdo. 2º) y hallándose los servicios veterinarios oficiales de los mataderos de destino obligados a comprobar la corrección de su documentación e identificación y a denunciar las anomalías que observen, comunicándolas inmediatamente a los órganos competentes de la Comunidad donde esté ubicado el matadero, «quien, a su vez, en su caso, lo comunicará al órgano competente de la Comunidad Autónoma de donde procedan los animales» (apdo. 3º). Así, pues, la normativa estatal básica ampara la posibilidad de sacrificar los animales contaminados en mataderos autorizados de una Comunidad Autónoma distinta a la que, en el curso de una campaña sanitaria, exige su sacrificio, no pudiendo la normativa autonómica de desarrollo limitar o excluir una posibilidad que, además, como seguidamente se verá, guarda estrecha relación y encuentra fundamento en la libertad de empresa (de los ganaderos y de los establecimientos de macelo) y en la unidad de mercado.

En efecto, la libertad de empresa otorga al ganadero la facultad de decidir libremente la forma en que organiza los recursos y atiende las necesidades de la explotación, de acuerdo con sus objetivos económicos y las condiciones del mercado, sin otros límites que los derivados ya de la propia configuración constitucional de dicha libertad, para la protección de «su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación» ( art. 38 CE in fine), ya de la necesidad de proteger o preservar otros derechos, bienes o valores constitucionalmente protegidos (en el caso que nos ocupa, por ejemplo, la salud y el interés de los consumidores - arts. 43 y 51 CE -), debiendo además hallarse dichos límites establecidos por ley, pues, sin perjuicio de la implementación o desarrollo reglamentario que autorice el legislador, sólo por ley formal, y respetando siempre su contenido esencial, puede regularse el ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución ( art. 53.1 CE ), como la libertad de empresa ( art. 38 CE ).

Pues bien, mientras que la exigencia de que los animales sean sacrificados en un matadero autorizado está prevista en una norma con rango de ley y justificada por razones de seguridad, salud y consumo constitucionalmente amparadas, carece de esta justificación y del debido respaldo legal, según hemos visto, la de que los mataderos deban estar ubicados en Cantabria, resultando claro, por tanto, que el precepto reglamentario que impone esto último restringe la libertad de elección empresarial de los ganaderos, a quienes puede convenir sacrificar las reses en mataderos autorizados de otras Comunidades (considerando eventuales diferencias en el coste del transporte de los animales vivos, el coste del servicio de macelo, las listas de espera existentes en los establecimientos o la demanda de los entradores), y que dicha restricción no se halla expresamente prevista ni encuentra fundamento en una norma con rango de ley, motivo por el que, según lo expuesto, debemos reputarla contraria a Derecho y declarar su nulidad.

Conclusión a la que, a mayor abundamiento, podríamos llegar también a la vista de lo dispuesto en el art. 139 CE , pues este precepto presupone la igualdad legal en las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica (apdo.1º, en relación con el art. 149.1 CE ) e impide «adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen... la libre circulación de bienes en todo el territorio español», por descansar en ambos presupuestos la unidad del mercado y del orden económico nacional (y aún comunitario). Ciertamente, como advierte la jurisprudencia constitucional (entre otras, STC 88/1986, de 1 de julio ), esta unidad «no significa uniformidad, ya que la misma configuración del Estado español y la existencia de Entidades con autonomía política, como son las Comunidades Autónomas, supone necesariamente una diversidad de regímenes jurídicos», así que resulta admisible la pluralidad y diversidad de intervenciones autonómicas en el ámbito económico siempre que, primero, la regulación autonómica tenga lugar dentro del ámbito de competencia propio de la Comunidad; segundo, la introducción de un régimen particular o específico «resulte proporcionada al objeto legítimo que se persigue, de manera que las diferencias y peculiaridades en ella previstas resulten adecuadas y justificadas por su fin», y, tercero, «quede en todo caso a salvo la igualdad básica de todos los españoles». Pues bien, el precepto autonómico impugnado no satisface estas dos últimas condiciones, ya que, de un lado, los objetivos de control sanitario perseguidos pueden ser idénticamente satisfechos si las reses se matan en establecimientos autorizados de otras Comunidades y porque, de otro lado, contrariando lo previsto en la normativa estatal básica, se restringen las oportunidades y la capacidad de elección y decisión empresarial de los ganaderos propietarios de las reses objeto de la campaña cántabra de sanidad animal.

SÉPTIMO: El actor cuestiona asimismo la legalidad del art. 11.1 de la Orden recurrida, referido al control sanitario de las explotaciones que hayan perdido su calificación sanitaria, porque no determina cuáles son los plazos legalmente establecidos y el procedimiento para recuperar la calificación sanitaria, conculcando de este modo el principio de seguridad jurídica.

Mas este motivo de impugnación debe ser rechazado por las razones que apuntamos en el Fundamento Cuarto de esta misma Sentencia, toda vez que, como apunta la Administración demandada, los «plazos establecidos» a que se refiere el precepto son los que contempla la disposición que en él se cita, el RD 1716/2000, de 13 de octubre , por el que se incorporaron a nuestro ordenamiento las determinaciones de la Directiva 64/432/CEE, del Consejo, de 26 de junio . Y el procedimiento para recuperar la calificación sanitaria se basa, además, en las previsiones de RD 2611/1996, de 20 de diciembre , cuyos Anexos detallan el contenido de las pruebas y análisis técnicos que deben practicarse en el curso de dicho expediente, no siendo legalmente necesario que se regulen específica y reglamentariamente otros trámites del mismo, pues éstos pueden dirigirse por los principios y reglas de general aplicación previstos en la legislación del procedimiento común.

OCTAVO: Otro motivo de impugnación se dirige contra el apdo. 2º del art. 11 de la Orden, por cuanto permite a la Administración efectuar «pruebas adicionales cuando la situación epidemiológica así lo aconseje». También en este caso el recurrente aduce razones de inseguridad jurídica relacionadas con el excesivo margen de discrecionalidad para decidir la práctica de pruebas adicionales.

Mas el referido argumento tampoco puede ser acogido en este caso, pues, de conformidad con los fines previstos en el art. 1.2 de la Ley 8/2003, de Sanidad Animal , que justifican la intervención preventiva de la Administración por obvias necesidades sanitarias, la legislación estatal básica autoriza a las Administraciones públicas competentes, una vez confirmada la existencia de la enfermedad, a adoptar «las medidas apropiadas» para evitar su propagación ( arts. 19 y 24 RD 2611/1996 ). Medidas entre las que, obviamente, puede considerarse incluida la de realizar pruebas diagnósticas adicionales como las que contempla la Orden impugnada, sin que tal atribución discrecional pueda per se y en abstracto considerarse contraria a la seguridad jurídica ni favorecedora de la arbitrariedad administrativa, sin perjuicio de que los excesos que, llegado el caso, puedan cometerse en el ejercicio de dicha facultad sean susceptibles de control jurisdiccional si la Administración no motiva concreta y suficientemente la necesidad y la adecuación (pues la proporcionalidad viene expresamente exigida por el art. 4 de la Ley 8/2003 ) de las pruebas adicionales que ordene practicar para evitar la propagación de la enfermedad ante una situación epidemiológica dada.

NOVENO: Por otro lado, el recurrente discute la legalidad del art. 14.2 de la Orden impugnada. El precepto dispone que, por regla general, los pastos de aprovechamiento común se califiquen de oficio como oficialmente indemnes de tuberculosis y de brucelosis y libres de leucosis y perineumonía contagiosa, quedando así reservados para el pasto de las cabañas o explotaciones ganaderas de máxima cualificación sanitaria. Mas también prevé que, por excepción, los mencionados pastos comunales puedan ser calificados como oficialmente indemnes de tuberculosis, indemnes de brucelosis y libres de leucosis y perineumonía contagiosa; esto es, prevé que pueda ser rebajada la calificación sanitaria de algún pasto comunal «cuando la calificación de las explotaciones que hagan uso del pasto lo aconseje o cuando lo solicite expresamente el titular o gestor», pudiendo así pastar en él también las cabañas o explotaciones ganaderas que no tengan la máxima cualificación sanitaria.

El recurrente no concreta los principios o preceptos legales que considera vulnerados por la previsión citada, limitándose a señalar que la considera inadecuada y a denunciar el riesgo sanitario que supone la coexistencia de pastos comunales próximos o colindantes que, por tener diferente calificación sanitaria, puedan ser usados por explotaciones ganaderas con diferente cualificación sanitaria, siendo desaconsejable el contacto entre sus respectivas reses y el paso de las que no tengan la cualificación debida por pastizales de mayor exigencia sanitaria; riesgo que considera inevitable ante la imposibilidad legal o material de realizar vallados o cerramientos en los montes, puertos y praderías dedicados al pasto.

Sobre todo lo anterior, la defensa de la Administración guarda completo silencio, limitándose a señalar que el RD 1047/2003, de 1 de agosto (aunque por error se cita el inexistente RD 1047/2000 ), permite el traslado de animales desde explotaciones indemnes de brucelosis a explotaciones (o pastos de aprovechamiento común) de la misma calificación.

Así, pues, el recurrente sustenta su recurso únicamente en el riesgo que conlleva la excepción que contempla el precepto que impugna. Riesgo que, no habiendo sido cuestionado, discutido ni rechazado de contrario por la Administración, razonablemente cabe considerar concurrente, por lo que, en consecuencia, hemos de plantearnos si dicha situación de riesgo constituye motivo suficiente para considerar vulnerada la legalidad, como pretende el recurrente.

Al respecto, primeramente advertimos que la Ley 8/2003, de 24 de abril, de Sanidad Animal , en la que se contienen las normas básicas y de coordinación en esta materia y que constituye marco normativo de la Orden autonómica impugnada, contempla entre otros fines los siguientes (art. 1.2): «La prevención, lucha, control y erradicación de las enfermedades de los animales» (apdo. a); «La mejora sanitaria de los animales, de sus explotaciones, de sus productos y de la fauna de los ecosistemas naturales» (apdo. b); la prevención del riesgo de propagación de las citadas enfermedades (apdo. c); la evaluación de los riesgos para la sanidad animal del territorio nacional, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la existencia de zonas libres de enfermedades y las condiciones ecológicas y ambientales (apdo. g); y «lograr un nivel óptimo de protección de la sanidad animal contra sus riesgos potenciales...» (apdo. h). Y comprobamos, por otra parte, que la Orden impugnada se justifica, entre otros motivos, por «la necesidad de impulsar la erradicación de las enfermedades de campaña de saneamiento», mediante la adopción de nuevas medidas «con el fin de acelerar..., afirmar y progresar en el saneamiento de la cabaña ganadera de Cantabria» (según se explica en el preámbulo).

Pues bien, no parece compatible con los antedichos fines legales, ni guarda coherencia con el propósito declarado por la propia Orden impugnada, que su art. 14.2 permita a la Administración rebajar la calificación sanitaria de un pasto comunal sin considerar el antedicho riesgo y sin someter dicha decisión a criterios, exigencias, condiciones o límites de ninguna clase, contemplándose sólo como presupuesto de ella que «lo solicite expresamente el titular o gestor del pasto» o que «la calificación de las explotaciones que hagan uso del pasto lo aconseje», pues al atribuirse dicha facultad con tal amplitud o extensión la Administración desconoce su deber de evitar, controlar o, por lo menos, evaluar los riesgos que denuncia el recurrente, tal y como exige la ley antes citada. Por otra parte, siendo regla general que los pastos de aprovechamiento común se califiquen como oficialmente indemnes de tuberculosis y brucelosis, la Administración tampoco puede atribuirse la facultad de dispensar dicho principio en términos tan amplios que le permitan apartarse de aquélla cuando lo crea conveniente, sin otros límites que su propio criterio. Por consiguiente, no es la facultad excepcional de rebajar la consideración sanitaria de algunos pastos comunales la que se opone per se a los principios legales reseñados, ni tampoco el reconocimiento de discrecionalidad para ejercerla, sino la amplitud de ese reconocimiento por la total ausencia de parámetros, criterios o límites en los que justificar o basar una decisión no exenta de riesgos para las cabañas o explotaciones con máxima cualificación sanitaria.

Por este motivo, nos parece que lleva razón el recurrente cuando afirma que la parte final del precepto (es decir, la que comienza con la expresión «No obstante, cuando la calificación...») resulta contraria a Derecho y debemos declararla nula de pleno Derecho.

DÉCIMO: Considera el recurrente que también resulta contrario a Derecho lo dispuesto en el art. 16.1.c de la Orden impugnada, precepto que permite a la Administración denegar la autorización para el traslado de animales cuando lo exija «la situación epidemiológica de las zonas de origen y destino». El vicio de legalidad material residiría, una vez más, en la inseguridad jurídica y en la arbitrariedad que podría propiciar el reconocimiento de una facultad discrecional con tan amplio margen, siendo este un argumento que tampoco en este caso podemos acoger teniendo en cuenta que es la propia Ley 8/2003, de Sanidad Animal , la que, de acuerdo con los objetivos preventivos que ella misma enuncia (art. 1.2), habilita a la Administración para adoptar medidas cautelares de diverso tipo entre las que está el impedir el traslado de los animales (art. 8.1), tal y como prevé el art. 16.1.c de la Orden impugnada al que, por consiguiente, ningún reproche de legalidad puede hacerse.

Cuestión distinta es que la Administración pueda hacer una aplicación indebida de dicho precepto, denegando la autorización para trasladar los animales sin motivar y justificar suficientemente por qué las situaciones epidemiológicas en origen y destino hacen necesaria o conveniente dicha denegación. Pero será la decisión así adoptada, no la Orden impugnada en este proceso, la que por tal motivo pueda ser impugnada y anulada si el ejercicio de la facultad discrecional resulta contrario a Derecho por constatarse la arbitrariedad de aquélla (prohibida por el art. 9.3 CE ) o su falta de proporcionalidad (exigida por el art. 4 Ley 8/2003 ).

Así, pues, no encontramos motivo para anular el referido precepto.

UNDÉCIMO: Por último, el recurrente impugna el art. 18 de la Orden en cuanto permite a la Administración «ordenar la realización de cuantas pruebas considere oportunas, siempre y cuando estén justificadas y encaminadas a lograr garantías de calida sanitaria en nuestra cabaña ganadera». Aduce también aquí razones de inseguridad jurídica relacionadas con el margen de discrecionalidad reconocido a la Administración que considera excesivo.

Pues bien, dejando a un lado la valoración o juicio de oportunidad, conveniencia o solvencia técnica que realice el recurrente, lo que importa aquí, como hemos señalado anteriormente, es comprobar la conformidad a Derecho de la disposición impugnada.

Con ese fin observamos, por un lado, que, de conformidad con los fines previstos en el art. 1.2 de la Ley 8/2003, de Sanidad Animal , la legislación estatal básica autoriza a las Administraciones públicas competentes, cuando se sospecha la existencia de la enfermedad, a realizar en el más breve plazo posible las investigaciones oficiales encaminadas a confirmar su presencia o ausencia ( arts. 18 y 23 RD 2611/1996 ). Y por otro lado, el art. 75.1 de la citada Ley 8/2003 , encomienda a la Administración la realización de las inspecciones y controles necesarios para asegurar el cumplimiento de lo previsto en ella las demás disposiciones aplicables en la materia.

Pues bien, la contemplación de estos preceptos destierra cualquier duda de ilegalidad de la Orden impugnada, resultando la discrecionalidad amparada por dichas determinaciones legales y los objetivos que persiguen, por lo que no apreciamos motivo para anular el precepto impugnado.

UNDÉCIMO: Finalmente, por lo que respecta a la pretensión del recurrente de que declaremos la forma en que deben quedar redactados algunos de los preceptos cuya nulidad se postula, debemos recordar que tal posibilidad excede el alcance de las facultades jurisdiccionales que tiene atribuidas esta Sala, pues lo prohíbe expresamente el art. 71.2 de la Ley Jurisdiccional , del siguiente tenor literal: «Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen.... ».

DUODÉCIMO: De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo promovido por la Unión de Ganaderos y Agricultores Montañeses contra la Orden de la Consejería de Ganadería, Agricultura y Pesca del gobierno de Catabria, GAN/6/2005, de 25 de enero, por la que se establecen normas de control sanitario y de desarrollo de las Campañas de Saneamiento de la Cabaña Bovina, Ovina y Caprina, declarando no ser conformes a Derecho y anulando el apdo. 8 del art. 6 y la parte final del apdo. 2 del art. 14 (que comienza con la expresión «No obstante, cuando la calificación...») y desestimando las pretensiones de nulidad sobre el resto de los preceptos impugnados por no ser contrarios a Derecho, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.