Sentencia Administrativo Nº 365/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 102/2011 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000365/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Veintiocho de Julio de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 102/2011contra el Auto de fecha 25-1-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 497/2010 , y siendo partes como apelante D. Augusto y como apelado la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- El Auto de fecha 25-1-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 497/2010 en su parte dispositiva deniega la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado.

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 19-7-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO .- Sobre el Auto apelado y el acto administrativo impugnado en la instancia.

El recurso de apelación se interpone frente al Auto de fecha 25-1-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 497/2010.

Este acto es la resolución de 17-10-2010 que deniega la autorización de residencia de larga duración ex artículo 75.2 f ) y 72.1 y . 2 del RD 1162/2009 .

SEGUNDO .- Sobre los motivos del recurso de apelación.

Solicita el apelante la suspensión del acto impugnado. Critica la Sentencia de instancia al entender que ha resuelto el fondo del asunto siendo que estamos ante una medida cautelar y que no ha tenido en cuenta el arraigo y el fumus invocado.

TERCERO.- Sobre los criterios generales para la adopción de las medidas cautelares en sede judicial contencioso-administrativa.

El art 130 de la LJCA 1998 establece: ' 1.- Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2.- La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada.'.

Así para la adopción o denegación de la suspensión de las medidas cautelares en sede juridcional contenciooso-administrativa, conforme a la regulacion legal y a la luz de la Jurisprudencia deben seguirse y ponderarse los siguientes criterios:

1ºLa valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso ( lo que supone la preservación al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva en esta fase cautelar); esta valoración exige un juicio de razonabilidad de la medida que exige la presencia de dos requisitos:

a.- el denominado fumus bonis iuris o apariencia fundada de buen derecho,esto es la existencia, prima facie , de datos relevantes , que sin prejuzgar el fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares- dé la apariencia de buen derecho ,esto es ,como señala Gonzalez Pérez que la pretensión principal tenga perspectivas de éxito o bien simplemente, que no esté a primera vista desprovista de fundamento.

y b.-el periculum in mora, que conecta dicha apariencia fundada de buen derecho con los perjuicios que la suspensión puede irrogar al demandante, perjuicios que deben ser de difícil o imposible reparación - interpretado conforme al criterio que luego se expone-- , toda vez que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que finalmente se adopte y por ello su adopción debe apreciarse en relación a la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga que pronunciarse -en esta fase- para evitar tal perjuicio grave e irreparable, esto es perjuicios que no podrían ser reparados si el acto administrativo llegara a ser declarado inválido.

Ahora bien la exigencia de la acreditación siquiera indiciaria de la existencia de tales daños, no es sino expresión de la instrumentalidad de la medida cautelar para con el derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo entenderse este requisito en el sentido de daño o perjuicio, de situación en suma, de difícil o imposible reparación pero no como equivalente a 'de imposible o difícil valoración económica' sino como equivalente a 'impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva'; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

En suma, y esto es fundamental en la materia que nos ocupa y por ello debe recalcarse, este periculum in mora debe entenderse --en buena doctrina jurídica conforme a la nueva regulación y cohonestado con el artículo 24 de la Constitución -- como daño o perjuicio, de situación en suma, impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

y 2ºLa ponderación y valoración de los intereses en conflicto, esto es de los intereses privados, del recurrente y de todos los interesados, y de los intereses públicos; tal ponderación es necesaria ya que aun concurriendo el primer supuesto señalado ( que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima) la valoración de estos intereses puede determinar la denegación de la medida cautelar cuando de su adopción pudieran derivarse perjuicios graves de los intereses generales o de tercero.

En esta valoración se incluye lo que la doctrina venía denominando, y que continúa vigente, como ' el interés publico relevante' al entender que la adopción de la suspensión exigía una valoración de la afectación que supondría su adopción para el interés público.

CUARTO.- Sobre la aplicación de los criterios generales al ámbito de la extranjería.

Los citados criterios legales tienen plena aplicación al ámbito que nos ocupa y tienen su traslación en la siguiente doctrina Jurisprudencial reiteradamente expuesta por esta Sala:

1.-En primer lugar debemos afirmar que la expulsión/orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación. Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala ( STSJ 28-11-2005 por citar de las últimas): 'Por otro lado, y en conexión con lo anterior, debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación. Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: 'Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.'.

Así deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar los intereses concurrentes y su relevancia.

2.- Respecto a la adopción de una medida cautelar positiva, consistente en el otorgamiento provisional del permiso de trabajo, ha de tenerse en cuenta, con carácter general, que nos encontramos ante un acto de contenido negativo debiendo señalarse:

En estos casos también es posible, en línea de principio, la adopción de medida cautelar positiva, exigiéndose una prueba indiciaria suficiente a tal efecto.

El artículo 129.1 de la LJCA ampara la aplicación de cualquier medida que sea necesaria para asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, esto es, aquella que no puede dejar de aplicarse sin que se frustre la finalidad legítima del recurso ( artículo 130.1 LJCA ).

Pero para ello el apelante debe razonar y acreditar indiciariamente ( dada la pieza en que nos encontramos) la procedencia de la medida positiva solicitada en aras al cumplimiento de la finalidad de tutela cautelar a la que se acaba de aludir.

Pues bien en relación con la suspensión de actos negativos, a lo que es equivalente la medida positiva solicitada, ha de decirse que su adopción en términos generales no es posible de manera automática e indiscriminada y simplemente basada en razones genéricas, de conveniencia general o de comodidad sino que su adopción debe hacerse en base a un análisis reforzado y pormenorizado de cada caso, en función de los concretos intereses en juego, en relación a los requisitos que toda medida cautelar exige. En la misma línea ATSJNavarra 9-1-2006 ( Ponente J.A Fernández) : '.....y si este requisito es necesario para suspender la ejecución de acto recurrido, más necesario es aún para acordar una medida que comporta una satisfacción ante tempo de la pretensión discutida en el proceso principal. Por lo tanto, sería necesario hacer un juicio anticipado sobre el fondo del asunto para estimar en este trámite la pretensión de la recurrente.'.

3.- En este punto debemos reseñar que en sede cautelar no procede entrar en el fondo del asunto, pero ello no excluye que debe hacerse una valoración prima facie, y a efectos meramente cautelares, de esa ' apariencia fundada de buen derecho' (' finalidad legítimadel recurso ') que pueda fundamentar la petición de adopción de medidas cautelares conforme a la doctrina expuesta ut supra.

O empleando los términos de la LEC al regular las medidas cautelares en su artículo 728 ('Peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución' ) en su apartado 2 , el Tribunal no solo puede sino que debe valorar todos los datos y justificaciones en relación a la pretensión concretamente articulada en la demanda ' que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión'.

Eso es lo que procedemos a realizar en esta sede.

Y es que no basta una invocación al arraigo ( familiar y/o laboral- social, como constitutivos ' de los daños de imposible o difícil reparación') con desconexión absoluta con el concreto acto administrativo impugnado en la instancia ( naturaleza, contendio y efectos) y los motivos invocados para su nulidad ( a los efectos de apreciar el fumus bonis iruis que permita apreciar la frustración ' legítima' del recurso contencioso).

Las medidas cautelares solicitadas y su fundamentación deben ponerse necesariamente en relación con el concreto acto impugnado ( su naturaleza, fundamento y efectos) y los motivos del mismo y su correspondiente articulación en el proceso judicial.

QUINTO .- Sobre la apreciación de los requisitos legales al supuesto de hecho objeto de este proceso.

El recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente por las siguientes razones:

1.- Al apelante se le la autorización de residencia de larga duración ex artículo 75.2 f ) y 72.1 y . 2 del RD 1162/2009 .

El hoy apelante arguye tener arraigo social y laboral a efectos cautelares solicitando no solo permanecer en España sino trabajar y residir legalmente, prolongando la validez del permiso hasta que se resuelva el procedimiento.

3.- En cuanto al arraigo alegado. Señala el apelante que tienen arraigo pues lleva muchos años en España y ha trabajado en España. Todo ello, según refiere, demuestra arraigo laboral y social.

a ) Como ha reiterado esta Sala STJNavarra 2-3-2010, 24-3-2010......no puede considerarse injustificada, prima facie, la expulsión habida cuenta de las circunstancias expuestas en la resolución.

Por otra parte el arraigo laboral y/o social alegado es irrelevante, como luego expondremos pues estamos ante una situación en la que efectivamente el apelante viene de una situación de residencia legal , lo que presupone, evidentemente, un previo vínculo laboral y social en España; pero éste no puede servir de fundamento, per se, para suspender la expulsión pues sería desconocer de manera automática, prima facie, la resolución administrativa.

En la tesis del apelante toda expulsión que tuviera como antecedente un permiso de residencia temporal o permanente ( que conlleva un anterior vínculo laboral y social) determinaría automáticamente la suspensión , lo cual pugna con la ponderación de intereses que debe hacerse en cada caso concreto.

Debe en estos casos de tratarse de un arraigo especifico y cualificado ( por la propia naturaleza y contenido del acto impugnado ).

Y así ese alegado arraigo debe tratarse de un arraigo específico ( y no meramente general) y debe ponerse en relación concreta con el contenido del acto impugnado y ajustarse ( y acreditarse) de manera relevante él ( y a la pretensión articulada), lo que no es el caso. Asimismo debe tratarse de un arraigo cualificado (en relación al concreto acto administrativo impugnado y la clase de medida cautelar instada) de trascendencia en los hechos concurrentes para que permita individualizar materialmente sus consecuencias a los efectos de valorar la medida cautelar solicitada.

Nada de ello consta en el presente caso.

b) Y es que, en conclusión, en el presente caso ni existe, antes al contrario, una apariencia fundada de buen derecho ( en relación , lógicamente al contenido concreto del acto impugnado y la pretensión invocada, y en los términos doctrinales expuestos-) , ni existe actual arraigo social ni laboral especifico y cualificado exigible conforme a lo expuesto ut supra .

SEXTO .- Conclusión.

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose el Auto de instancia.

SEPTIMO.- Costas.-

En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Desestimamosel presente recurso de apelación yen consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente el Auto de fecha 25-1-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 497/2010.

y 2.- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelacióna la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.