Sentencia Administrativo Nº 365/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1223/2011 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1223/2011

SENTENCIA NÚMERO 365/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de junio de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 205/2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 57/2011, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 29 de diciembre de 2010 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que denegó la autorización de residencia temporal solicitada el 22 de noviembre de 2010, al amparo del art. 94.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.

Son parte:

- Apelante: Doña Mariana , en nombre y representación de su hermana menor doña Serafina , representada por el Procurador don Pedro Carnicero Santiago y dirigida por el Letrado don Jesús Máximo Alcalde San Vicente.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Álava-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por doña. Mariana recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se anula la sentencia apelada, por ser disconforme a derecho y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones formulado en su escrito de interposición del recurso de apelación.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

Por el Abogado del Estado , en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa de la Administración General del Estado, en fecha 9 de noviembre de 2011 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por en la que se desestime el recurso y confirme la sentencia impugnada.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18/06/2013 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

Doña Mariana , en nombre de su hermana menor Serafina , con nacionalidad argelina, recurre en apelación la sentencia nº 205/2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 57/2011, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 29 de diciembre de 2010 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que denegó la autorización de residencia temporal solicitada el 22 de noviembre de 2010, al amparo del art. 94.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.

Sentencia apelada que se complementó con el auto de corrección de 23 de septiembre de 2011.

La resolución de la Subdelegación del Gobierno que denegó la autorización de residencia temporal solicitada justificó la negativa en que la solicitante doña Mariana , como tía[- estando los antecedentes es hermana -], no acreditaba la tutela de la menor para que tuviera validez en España.

SEGUNDO.-La sentencia apelada.

Tras identificar la resolución recurrida y el planteamiento de las partes, demandante y Administración del Estado demandada, traslada el contenido del art. 94.2 del Reglamento de la Ley de Extranjería aplicado por la resolución administrativa recurrida, para remarcar la referencia a menores sometidos a tutela de ciudadanos extranjeros residentes legales en España, como supuesto que justificaba obtener la autorización de residencia, en relación con los requisitos que recoge el precepto reglamentario, para señalar que, en el caso, para acreditar la tutela de la menor y la autorización de residencia solicitada, se había aportado certificado original del Departamento de Contratos y Documentación dependiente del Ministerio de Justicia y Asuntos Religiosos de la República Árabe Saharaui Democrática, por el que los padres de la menor Serafina otorgaban poder a la hermana de ésta para que doña Mariana se encargue de la tutela de la menor.

Llega a considerar que la resolución recurrida había acertado al señalar que la institución tutelar de la menor no se había cursado de conformidad con las exigencias de la legislación española, al no constar resolución administrativa ni judicial al efecto, señalando que el documento que se había aportado por la recurrente tampoco acreditaba la tutela ejercitada por extranjero residente en España conforme a la ley personal, considerando que la ley personal era la legislación argelina, al remitirse dicho ordenamiento a la institución de la kafala, regulada en el Código de Familia de Argelia, cuando el documento con el que se pretendía acreditar no se había emitido tal y como ocurre con la kafala argelina, así por juez o notario de Argelia, sino que se trataba un documento expedido por la denominada República Árabe Saharaui Democrática, no por autoridad argelina competente conforme a la ley personal de la recurrente.

Por ello, consideró que, ante la falta de acreditación de la tutela de la menor, era innecesaria la prueba del resto de requisitos establecidos en el art. 94.2 del Reglamento de la Ley de Extranjería , y por ello se confirmó la resolución administrativa recurrida.

TERCERO.-El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que se estime, para revocar la sentencia apelada.

Se va a insistir con el recurso de apelación en que concurrirían los requisitos necesarios para estimar la petición que en su día se solicitó, porque se darían los requisitos de los arts. 16 y 19 de la Ley de Extranjería , en concreto el primero cuando señala la posibilidad de que el extranjero residente en territorio nacional pueda reagrupar a los menores de 18 años cuando el residente extranjero tiene su representación legal, para señalar que Serafina se encontraba bajo la tutela de su hermana doña Mariana , con permiso de residencia desde el año 2002, señalando que la menor estaba escolarizada y dependía económicamente de la hermana y del marido de ésta, para remitirse a los documentos 9, 10 y 11, en los que los padres de la menor, con remisión a certificados del Departamento de Contados y Documentación dependiente del Ministerio de Justicia y Asuntos Religiosos de la República Árabe Saharaui Democrática, habían otorgado poder a su hija Mariana para que tutele a su hermana Serafina .

El recurso de apelación rebate lo que se alegó por el Abogado del Estado, que fue acogido finalmente por la sentencia apelada, en cuanto a la competencia del Estado de Argelia para formalizar la tutela; precisa que estando a los documentos que refiere, si bien son redactados por el Magistrado Mahfud Lehsan, Presidente del Departamento de Contratos y Documentación, tenían el visado del Estado de Argelia y del Consulado de España en Argel, con remisión a los sellos de los tres documentos, con lo que se considera acreditado y cumplido el requisito por el que se negó la autorización de residencia temporal a la menor Serafina .

CUARTO.-Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

En primer lugar, con carácter preferente, traslada que con el recurso de apelación se da el defecto de falta de crítica de la sentencia impugnada, enlazando con las conclusiones que se derivan del ordenamiento jurídico y de los pronunciamientos de los Tribunales al respecto, para insistir en considerar que no se estaría ante un auténtico recurso de apelación para señalar que la apelante, doña Mariana , persevera únicamente en sostener los mismos argumentos de impugnación utilizados en la instancia, por lo que únicamente reproduce cuestiones que han sido debatidas y resueltas por la sentencia impugnada, sin cuestionar críticamente los razonamientos del fallo desestimatorio.

Tras ello, insiste en ratificar las conclusiones de la sentencia apelada, estando a la aplicación del art. 94.2 del Reglamento de la Ley de Extranjería , para precisar que la cuestión controvertida quedaba reducida a determinar si la menor está bajo la tutela de la extranjera doña Mariana , ratificando que la institución tutelar de la menor no se había cursado de conformidad con las exigencias de la legislación española, al no constar resolución administrativa de órganos competentes en la protección de menores, ni judiciales a tal efecto.

Insiste, en relación con lo que se defendió en primera instancia, que la Administración consideró que la documentación contenida en los folios 12 a 17 del expediente administrativo no acreditaba la tutela de la demandante por extranjero residente legal en España conforme a la ley personal, en relación con la institución de la kafala en los términos del art. 116 del Código de Familia de Argelia, para señalar que el Ministerio de Sanidad y Política Social en reciente nota informativa sobre adopción internacional, señaló que el Código de Familia de Argelia, aprobado mediante Ley nº 84-11, de 9 de junio de 1984, en su capítulo 7 regulaba la kafala o acogimiento legal, y adjuntaba información sobre el procedimiento de kafala remitido por el Consulado General de España en Argelia, donde entre otras cosas se señalaba que era concedida ante el juez o notario con el consentimiento del niño cuando éste tenía un padre o una madre, para señalar que el documento con el que pretende acreditar la kafala de la menor no se ha emitido por juez o notario de Argelia, sino que se trataba de documento expedido por la República Árabe Saharaui Democrática, que se defiende no puede acreditar la kafala por no haberse expedido por alguna de las autoridades argelinas competentes, conforme a la ley personal, y ello, como vemos, argumentos que fueron los que finalmente se acogieron por la sentencia apelada para desestimar el recurso.

QUINTO.-No existen reparos formales que excluyan entrar en el estudio del recurso de apelación.

Expuestas las distintas cuestiones que se plantean con el recurso de apelación y con la oposición de la Administración demandada exige, por su naturaleza, analizar con carácter preferente el reparo de la oposición sobre la formalización y contenido del recurso de apelación, dado que, en el fondo, se viene a decir que no se estaría ante un auténtico recurso de apelación, porque se trataría de reproducción de los motivos introducidos en primera instancia con la demanda, con ausencia de crítica de la sentencia apelada.

Este reparo la Sala no lo podrá acoger, partiendo de lo que significa el recurso de apelación, su ámbito, como venimos delimitándolo siguiendo las pautas que ha marcado la jurisprudencia.

Así, tenemos como la STS de 15 de febrero de 1996 (RJ 7945) precisó en su FJ 2º:

"(...) El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ( artículo 100.5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [1956 ], aplicable en virtud de la disposición transitoria tercera.2, de la Ley 10/1992, de 30 abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal ) ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. (...)".

Por su parte en la STS de 10 de febrero de 1997 (RJ 1137) viene a precisar en su FJ 3º, en cuanto a la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, lo siguiente:

"(...) verdadera naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal «ad quem» sino una verdadera revisión de la sentencia apelada. Esta es la doctrina fijada en múltiples ocasiones por este Tribunal (Sentencias de 15 julio y 22 mayo 1996 ], 24 octubre], etcétera). (...)".

La STS de 17 de enero de 2000 (RJ 264), en relación con las cuestiones no analizadas en la sentencia apelada, en su FJ 3º razona lo que sigue:

"(...) como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal «ad quem» la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en 1ª instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la Sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la Sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la Sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma Jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del «petitum» y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de «cuestión nueva», y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos.(...)".

En la STS 11/3/91 (RJ 2190), en su fundamento segundo, se lee lo siguiente:

" La apelante en este recurso reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primera instancia, sobre cada uno de los dos puntos indicados, en el fundamento jurídico anterior, sin tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, -S. S. T. S., entre otras, de 2 de diciembre de 1986; 15, 19 y 23 de enero, 6, 13, (2), 20 y 27 de febrero, 2 de marzo, 3 y 30 de abril, 5 de junio, 10 y 20 de julio, 22 y 30 (2) de septiembre, 7 y 13 (2) de noviembre y 21 de diciembre de 1987; 13 de febrero, 30 de mayo, 28 de junio, 6 de julio, 17 de octubre, 15 y 17 de noviembre de 1988; 10, 18 y 28 de febrero, 1, 15, y 27 de marzo, 5 y 29 de abril, 31 de mayo, 9 de junio y 21 de julio de 1989, 12 de enero, 22 de marzo, 2 de abril, 1 y 11 de junio de 1990; 22 de febrero de 1991- no basta en la apelación con la mera reiteración de alegaciones rechazadas en la primera instancia, sino que es preciso tomar la sentencia como objeto de impugnación, razonando críticamente sobre sus posibles errores. Tal observación, es de por sí suficiente para el rechazo del recurso, haciendo nuestras las atinadas argumentaciones de la sentencia recurrida, que dieron adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente">.

Bajo esas pautas de aplicación, en relación con el debate de carácter formal en el que nos introduce la oposición de la Administración del Estado, debemos rechazar que con el recurso de apelación no se cumplan las exigencias mínimas de carácter formal exigibles, esto es, atacar la sentencia apelada, en los términos que hemos recogido en el fundamento jurídico tercero, fundamentalmente para insistir en que la apelante cumpliría los requisitos respecto de su hermana Serafina , al considerar que estaba constituida lo que califica de tutela de ésta, en relación con el poder otorgado por los padres para que la apelante tutele a su hermana.

SEXTO.- Ratificación del pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada; precisiones complementarias sobre la Kafala.

Al resolver el debate de fondo debemos partir, por un lado, de lo que recoge el art. 94.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de junio, en el ámbito del régimen jurídico sobre menores extranjeros, al que, como hemos visto, se refiere tanto la resolución administrativa recurrida como la sentencia apelada; precepto del siguiente tenor:

"Los extranjeros menores de edad o incapacitados no nacidos en España que o bien sean hijos de españoles o de extranjeros residentes legales en España, o bien estén sujetos legalmente a la tutela de un ciudadanoo institución españoles o de un extranjero residente legal en Españapodrán obtener autorización de residencia cuando se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios de vida y alojamiento exigidos en este Reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar. Cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá acreditar adicionalmente que han estado matriculados en un centro de enseñanza y asistido regularmente a clase, salvo ausencias justificadas, durante su permanencia en España. La vigencia de las autorizaciones concedidas por este motivo estará vinculada, en su caso, a la de la autorización de residencia del padre, la madre o el tutor del interesado".

Asimismo, en relación con ello, debemos tener presente los arts. 16 a 19 de la Ley Orgánica de Extranjería , sobre la reagrupación familiar.

Si nos trasladamos al expediente, el documento que se aportó calificado de tutela de poder, vemos cómo se otorga tanto por el padre como por la madre, de la apelante y de su hermana, en su momento menor, así a los folios 12-13 consta dicho documento de tutela de poder otorgado por el padre, Bernardo y a los folios 16 y 17 del expediente por la madre Diana , emitidos por el Departamento de Contratos y Documentación de la República Árabe Saharaui Democrática, ante el Presidente del Departamento referido, compareciendo los padres, con domicilio en los campamentos saharahuis, para otorgar tutela de poder de su hija Serafina , nacida el NUM000 de 1994 en Tinduf, a favor de su hermana Mariana , residente en España y portadora del NIE NUM001 , ello expedido a fecha 21 de julio de 2009, documento que refleja las estampillas de legalización de las autoridades españolas, así a fecha 13 de agosto de 2009 del Consulado General de España en Argel, suscrito por el Canciller, y sello de 8 de septiembre de 2009 de legalizaciones del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación.

Esas manifestaciones de los padres de la menor se recogieron por el Presidente del Departamento de Contratos y Documentación de la República Árabe Saharaui Democrática, quien se identifica como Juez Mahfud Lehsan, documento sobre el que asimismo se plasmó estampilla en el que se hace referencia a la República de Argelia.

Vemos cómo tanto la resolución administrativa recurrida como la sentencia apelada ratifican que no se estaría ante un supuesto de válida tutela de una menor, con relevancia a estos efectos.

En este caso la identificada como tutela de poder nos traslada a la institución de la kafala, en los términos recogidos en el Código de Familia de Argelia, que es a lo que se refiere la sentencia apelada.

Como complemento de los reparos trasladados, lo relevante es tener presente que dicha institución no se configura como relevante para configurar el presupuesto de reagrupación familiar, en este caso de una menor, en aplicación del ordenamiento jurídico de extranjería, singularmente porque la institución de la kafala ha venido considerándose en España como un acogimiento familiar, no creando vínculos de filiación, ni con ella se rompen los anteriores, ni privando de la patria potestad a los padres.

En relación con ello, es oportuno tener presente lo que respecto al documento kafala razonó la STS de 9 de diciembre de 2011, recaída en el recurso de casación 2917/2010 , en este caso respecto al documento formalizado por las autoridades marroquíes.

De dicha sentencia es oportuno traer a colación lo que de interés tiene para el supuesto, sus fundamentos jurídicos 5º a 7º, del siguiente tenor:

" Quinto.-En el segundo motivo de casación se denuncia la 'infracción del artículo 17.1.c) de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la LO 8/2000 y LO 14/2003, en relación con el art. 20 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño'. El motivo comprende, a su vez, dos subapartados: en el primero se censura que el tribunal de instancia haya interpretado '[...] de un modo restrictivo el concepto de representante legal recogido en el art. 17.1.c) de la Ley de Extranjería , interpretación contraria al derecho a la vida en familia e intimidad familiar proclamado en el art. 16 de la citada Ley y en el art. 18 CE '.

La Ley Orgánica 4/2000 reconoce (artículo 16 ) que los extranjeros residentes en España tienen derecho a reagrupar con ellos a los familiares que se determinan en el artículo 17 . Entre estos últimos se encuentran los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años (apartado primero, letra b). Y figuran igualmente los 'menores de dieciocho años [...] cuando el residente extranjero sea su representante legal' ( apartado primero, letra c). La versión del artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000 que se aplica en este caso es previa a la que introdujo la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre .

Sin perjuicio de lo que ulteriormente diremos, no cabe olvidar que el derecho que regula la reagrupación familiar para los nacionales de terceros países residentes legalmente en el territorio de los Estados miembros de la Unión Europea constituye uno de los ámbitos armonizados cuyo desarrollo normativo por dichos Estados debe hacerse según lo establecido en la Directiva 2003/86 / CE, del Consejo, de 22 de septiembre. En ella se fijan las condiciones bajo las cuales ha de ejercerse el derecho a la reagrupación familiar y qué personas pueden considerarse, a estos efectos, 'miembros de la familia' autorizados a reunirse con el reagrupante (artículo 4 ).

Limitando, por ahora, nuestro análisis a la interpretación del artículo 17.1.c) de la Ley Orgánica 4/2000 , los términos 'representante legal' del menor tienen una significación precisa que, cuando se trata de un extranjero, requiere al menos que el reagrupante nacional del tercer país ostente, de modo inequívoco, dicha representación según su propio derecho. Esta sería la condición mínima necesaria (ya veremos si, además, suficiente) para que pudiera discutirse si tiene derecho a integrar o reunir con él, en España, al menor de que se trate.

La defensa de la recurrente afirma en este primer apartado de su segundo motivo casacional que aquélla 'es representante legal de su sobrina, según la Ley marroquí, y ello a través de la kafala'. Ocurre, sin embargo, que tal afirmación no puede sostenerse apodícticamente cuando ni siquiera se invoca y prueba (conforme a lo dispuesto en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) el derecho marroquí aplicable, en concreto, a la kafala . La Sala de instancia había accedido en su momento a la práctica de la prueba interesada por la demandante para que la 'Embajada del Reino de Marruecos en Madrid certifique sobre la legislación marroquí sobre la kafala', pero dicha parte desistió de la práctica de la prueba en su escrito de 2 de junio de 2009, con lo que nada se ha aportado a los autos en relación con aquella legislación.

Sin la base sólida que proporcionaría un estudio más completo del derecho extranjero aplicable (lo que ya no es posible en casación, no habiéndose efectuado en la instancia) baste decir que, en una primera aproximación, la Ley marroquí número 15.01 , relativa a la kafala de los menores abandonados, o la Ley marroquí número 70.03 , del Código de familia, no parecen identificar o vincular necesaria e inexorablemente la custodia del menor entregado en kafala con su 'representación legal'. Esta última podrá, o no, otorgarse al kafil por la correspondiente decisión judicial, de modo que es posible la coexistencia de las funciones propias esenciales de la kafala (alimentos, protección y educación del menor) asignadas a una persona con las funciones de representación legal (por ejemplo, a efectos de la administración de su patrimonio) encomendadas a otra. El kafil no necesariamente tiene que coincidir en toda su extensión con el tutor dativo ni constituirse en el representante legal del menor.

Si ello es así con respecto a la kafala constituida por decisión judicial, previa declaración de abandono del menor, menos aún podrá identificarse de modo automático la figura del kafil con la del 'representante legal' cuando se trate de una kafala notarial que no requiere la intervención judicial sino que responde al mero acuerdo, privado, en cuya virtud los padres del menor entregan a su hijo al kafil , como en este caso ocurre, ante 'dos adules notarios que suscriben la presente acta'. Dicha entrega, mediante la cual el kafil asume las obligaciones de educar al menor y atender sus necesidades diarias, se asimila a una especie de cesión o delegación de las facultades que entre nosotros corresponderían a la patria potestad pero no despoja, en puridad, al padre de su condición de representante legal del hijo.

No es necesario a los efectos que aquí importan apelar a las consideraciones de orden público, como hace la Sala de instancia, para negar la eficacia de este género de acuerdos (en este caso, intrafamiliares pues la kafala se ha constituido en favor de la tía del menor) como base para la reagrupación familiar. La kafala marroquí, incluso si se ha configurado por acta notarial, no necesariamente suscitará reservas desde la perspectiva del orden público internacional español en la medida en que, como mecanismo de protección del menor, y aun cuando diverja de nuestras propias instituciones de derecho de familia (adopción y tutela), no tiene por qué resultar contraria a los principios básicos del ordenamiento jurídico español y además goza del respaldo de la Convención internacional antes referida, ratificada por España.

Aunque es muy difícil lograr una equiparación, en abstracto, de la kafala marroquí, en sus diversas modalidades, con las correspondientes figuras o instituciones de nuestro derecho de familia, y resulta preferible acometer, caso por caso, el análisis de las circunstancias concurrentes en cada supuesto para concluir cuáles pueden ser sus efectos en España, es comúnmente admitido que aquélla no es una adopción ni produce vínculos de filiación ni se asimila en todo a la relación jurídica paterno-filial, tratándose más bien de una modalidad de acogimiento de un menor entregado al cuidado de alguien que asume el compromiso de protegerlo, educarlo y mantenerlo. En el proceso que debemos resolver las consideraciones antes expuestas bastan para ratificar la conclusión del tribunal de instancia, esto es, que la recurrente no podía ser reconocida como 'representante legal' de su sobrina y que ésta, por lo tanto, quedaba excluida de la reagrupación familiar.

Sexto.-Adelantábamos en el fundamento jurídico precedente que la condición mínima para aplicar el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000 era que el reagrupante nacional del tercer país ostentase, de modo inequívoco, dicha representación según su propio derecho. Sólo a partir de esta circunstancia sería posible avanzar en el análisis de la procedencia del visado para reagrupación familiar.

Frente a lo que sostiene la recurrente, la interpretación 'restrictiva' de aquel precepto legal no sería, en todo caso, sino consecuencia adicional de algo a lo que también hemos hecho referencia, aun cuando esta cuestión no haya sido tratada en la instancia. Si el derecho a la reagrupación familiar reconocido a favor de los nacionales de terceros países ha sido, como así sucede, objeto de una regulación armonizada mediante la Directiva 2003/86 / CE, del Consejo, de 22 de septiembre , la interpretación de la ley nacional debe llevarse a cabo en los términos más favorables al régimen establecido por dicha Directiva.

Desde esta perspectiva, próxima al principio de 'interpretación conforme', no podrá obviarse la circunstancia de que entre las personas que pueden considerarse, a efectos de reagrupación familiar, 'miembros de la familia' autorizados a reunirse con el reagrupante figuran tan sólo en el artículo 4.1 de la Directiva 2003/86 /CE los 'hijos menores, incluidos los hijos adoptivos' de aquél. No es este el lugar ni el momento para plantearse si la legislación española sobre la materia (en concreto, el precepto de la Ley 4/2000 que extiende el derecho de reagrupación a otros menores distintos de los hijos biológicos o adoptados) se ajusta plenamente a aquella Directiva, lo que probablemente requeriría un reenvío prejudicial al Tribunal de Justicia, en cuanto órgano jurisdiccional competente para la interpretación del derecho de la Unión Europea. En todo caso, repetimos que la interpretación de la Ley nacional debe hacerse, una vez finalizado el plazo para transponer la Directiva, en los términos más favorables a la efectividad de ésta y del régimen común armonizado que pretende instaurar en todos los Estados miembros.

Partiendo de esta premisa lo que se impone es precisamente una interpretación de la ley nacional que no amplíe a supuestos como el de autos el régimen comunitario de reagrupación familiar, ya que éste viene previsto, en principio, para los cónyuges e hijos menores del reagrupante y no para sus sobrinos. De modo que cuando se trate de padres biológicos que entregan a sus hijos en kafala a otros familiares pero que no por ello se desvinculan jurídicamente de su propia condición y estado, antes bien mantienen los vínculos paterno-filiales, en estos supuestos, decimos, la norma nacional sobre reagrupación de la familia debe ser interpretada restrictivamente para ponerla en mejor sintonía con la norma comunitaria. Podría replicarse que en el seno de las relaciones verticales el Estado no puede invocar frente a los particulares sus eventuales defectos de transposición, pero no es esta exactamente la situación de autos ya que, repetimos, de lo que se trata es de acoger una interpretación de los términos 'representante legal' que, siendo posible según la dicción del precepto nacional, respete la finalidad pretendida por la norma comunitaria.

De hecho, la Administración Española (en concreto, la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración mediante sus instrucciones DGI/SGRJ/06/2007, sobre la kafala , y DGI/SGRJ/01/2008 'sobre la reagrupación familiar de menores o incapaces sobre los que el reagrupante ostenta la representación legal') viene rechazando los visados de reagrupación familiar 'para la entrada en España de un menor extranjero procedente de un país de tradición jurídica coránica, en base a un documento 'kafala', constituido por los padres biológicos del niño'. Considera, a estos efectos, que '[...] el citado documento no establece entre el [...] extranjero residente en nuestro país y el menor extranjero un régimen jurídico equiparable a la tutela dativa' y niega que dicho extranjero residente en España pueda ser admitido como representante legal del menor extranjero. Si el menor se encuentra bajo la patria potestad de sus padres biológicos o adoptivos, viviendo uno o ambos y no existiendo declaración judicial de desamparo, afirma la Instrucción 01/2008 antes citada, procede la denegación del visado de reagrupación familiar.

Ello no ha de significar, sin embargo, que se desconozca de modo absoluto en España la situación jurídica resultante de la válida constitución de la kafala en Marruecos. La propia Administración admite que para estos casos puede ser eficaz el régimen específicamente aplicable a los programas de desplazamiento temporal de menores extranjeros. Cabría, pues, en estos supuestos, si concurren las demás condiciones reglamentariamente exigibles, no ya el visado de reagrupación familiar sino un visado de estancia del menor extranjero 'con fines de escolarización, tratamiento médico o disfrute de vacaciones, cuando la estancia no corra a cargo de quien ejerza su patria potestad o tutela' (en estos términos la Instrucción 06/2007 antes citada).

Séptimo.-Sentado lo anterior, no puede tener acogida favorable la parte final del primer submotivo de casación que estamos examinado. El derecho a la vida en familia reconocido por el artículo 16 de la Ley 4/2000 sólo es aplicable a los extranjeros residentes en España que pretendan reagrupar con ellos a los familiares precisados en el artículo 17, precepto este último en el que no encaja la sobrina de la recurrente por mucho que ésta haya asumido su kafala del modo que ya ha quedado expuesto. En esa misma medida tampoco resulta vulnerado el artículo 18 de la Constitución española , habida cuenta de que los extranjeros gozan en España de las libertades públicas garantizadas por el Título I '[...] en los términos que establezcan los tratados y la ley', cuya aplicación al supuesto de autos acabamos de corroborar.

La apelación que en el segundo submotivo se hace al artículo 20 del Convenio sobre los Derechos del Niño tampoco es suficiente para lograr el éxito de la tesis recurrente. Es cierto que la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño reconoce en su artículo 20 que los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado, y que 'entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores'. Pero tal precepto no autoriza a concluir que siempre y en todo caso quien asume la kafala deba ser considerado 'representante legal' del menor.

Incluso partiendo del principio rector favorable a la prevalencia de los intereses de la menor y admitiendo, a los meros efectos dialécticos, que ésta pudiera gozar de mejores medios de vida viviendo con su tía, residente en España, antes que con sus padres marroquíes (de quienes se afirma en el recurso que viven en Argelia), ello no implica necesariamente que aquel precepto del Convenio imponga a las autoridades españolas la obligación de acceder a la expedición del visado de reagrupación familiar solicitado, cuyas pautas normativas de aplicación no lo autorizan. Y ello tanto menos cuanto que, según también ha quedado expuesto, existen en el derecho español otros medios jurídicos distintos de la reagrupación familiar para permitir que los menores extranjeros en determinadas circunstancias puedan obtener un visado de estancia temporal en España a cargo de personas distintas de sus padres".

Como complemento de ello, también es oportuno traer a colación lo que respecto a la kafala del derecho musulmán se recogió en la Resolución Circular de 15 de julio de 2007 de la Dirección General de los Registros y el Notariado, sobre adopciones internacionales, así:

"[...] La «kafala» del Derecho de los países de inspiración coránica es una institución que no crea un vínculo de filiación entre el «kafils» o persona que asume la «Kafala» del menor y este último, y que se limita a fijar una obligación personal por la que los adoptantes se hacen cargo del adoptando y se obligan a atender su manutención y educación, de forma similar a la situación de acogimiento o prohijamiento del Derecho español (cfr. Resoluciones de 14 mayo 1992 [RJ 1992, 5251] , 18 octubre 1993 [RJ 1993, 8022] , 13 octubre 1995 [RJ 1995, 9985] , 25 abril 1995, y 27-5ª de febrero y 21 de marzo de 2006). En efecto, el Derecho islámico clásico no regula ninguna institución como la adopción plena del Derecho español, esto es, equiparando la posición jurídica del hijo adoptivo con la propia de la filiación natural en cuanto a la creación de vínculos de parentesco y cambio subsiguiente en el estado civil de las personas. Ello se debe a que el Corán prohíbe que el hijo adoptivo se integre en la familia con los mismos apellidos y los mismos derechos sucesorios que los hijos naturales (vid. versículos 4 y 5 de la Sura XXXIII), tan sólo se admite que el niño acogido, que no adoptado, se beneficie de los cuidados materiales y de la educación que le proporciona la nueva familia de acogida. No se producen, en consecuencia, ni la modificación del orden sucesorio en la herencia causada por cualquiera de los miembros de la nueva familia, ni el nacimiento de vínculo de parentesco alguno ni, en consecuencia, impedimentos para el matrimonio (cfr. arts. 121 a 123 del Código de Familia argelino, y arts. 83.3 de la «Mudawana» marroquí y arts. 2 y 17 del «Dahir» núm. 1-02-172 de 13 de junio de 2002 relativo a la promulgación de la Ley núm. 15-01 relativa a la toma a cargo -«Kafala»- de niños abandonados)"

Con todo ello, y lo que es relevante en este supuesto, debemos concluir y ratificar que la kafala, la identificada como tutela de poder en los documentos aportados al expediente, a los que nos hemos referido, no configuran la tutela con representación de la menor, singularmente porque nos encontramos ante un supuesto en el que los padres de ésta vivían, que son los que otorgaron la citada tutela de poder a su hija Mariana y a favor de su hermana Serafina , en su momento menor de edad, manteniéndose los vínculos paterno-filiales, no configurándose como uno de los supuestos en los que se permite la reagrupación, dado que, además, no se está ante un menor desamparado, dado que lo que se está en el fondo es ante un acogimiento del hermano menor, habiendo asumido la apelante el compromiso de protegerla, educarla y mantenerla, lo que siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo que hemos referido, en aplicación de los compromisos derivados de la normativa de la Unión Europea, se exige que se interprete la ley nacional sin ampliar los supuestos previstos en el régimen comunitario de reagrupación familiar, previsto como veíamos, en principio, para cónyuges e hijos menores del reagrupante, cuando aquí estamos ante un supuesto de padres biológicos que entregaron a su hija menor en kafala a la hermana de ésta, la apelante, pero sin que se produjera desvinculación de la condición de padres, manteniéndose los vínculos paternofiliales.

La STS que hemos referido recuerda la exigencia de que la norma nacional sobre reagrupación de la familia se interprete restrictivamente, para ponerla en mejor sintonía con la norma comunitaria, lo que conduce a rechazar que se configure el presupuesto legal de aplicación, y por ello ratificamos la conclusión de la sentencia apelada, en lo que aquí interés por ausencia de tutela en los términos y con la relevancia que se deriva de tal institución, incluso superando los reparos formales que se fueron trasladando desde la resolución administrativa recurrida, por ser relevante a estos efectos que no se está ante una auténtica tutela que configure los presupuestos soporte de la reagrupación familiar, sobremanera porque aquella tutela de poder, la kafala, manifestada por los padres de la menor, no excluía los vínculos paternofiliales.

Con todo ello, con rechazo del reparo formal opuesto por la oposición de la Administración, debemos desestimar el recurso de apelación, para confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada, sin perjuicio de que, como se insiste por la Administración, los documentos valorados no fueron expedidos por Juez o Notario de Argelia, en relación con lo que se insiste en la oposición de la Administración del Estado, cuando hace incluso referencia a la regulación del Código de Familia de Argelia y la nota informativa sobre adopción internacional del Ministerio de Sanidad y Política Social, a lo que nos remitimos.

SÉPTIMO. Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , a pesar de la desestimación del recurso de apelación, dada la singularidad del supuesto analizado, considera la Sala que conduce a la no imposición de costas al apelante.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Con rechazo del reparo formal opuesto por la Administración General del Estado y desestimando el recurso de apelación 1223/2011interpuesto por doña Mariana contra la sentencia nº 205/2011 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 57/2011, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 29 de diciembre de 2010 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que denegó la autorización de residencia temporal solicitada el 22 de noviembre de 2010, al amparo del art. 94.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, debemos:

1º.- Ratificar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada, con rechazo de las pretensiones de la apelante.

2º.- Sin pronunciamiento en cuanto a las costas.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.