Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 365/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 675/2020 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA: 00365/2022

N.I.G:33044 33 3 2020 0000632

RECURSO: P.O. 675/2020

RECURRENTE: Enma

PROCURADOR: Roberto Muñiz Solís

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SALUD, ASEGURADORES AGRUPADOS S.A.

REPRESENTANTE: Servicio De Salud del Principado de Asturias

PROCURADOR: Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veinte de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 675/2020, interpuesto por Dª Enma representada por el Procurador D. Roberto Muñiz Solís, actuando bajo la dirección Letrada de D. Ricardo Valdeón García, contra la CONSEJERÍA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Letrado del Principado, siendo codemandada la empresa ASEGURADORES AGRUPADOS S.A., representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés, habiéndose designado Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en la que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas a la actora.

CUARTO.-Por Auto de fecha 9 de marzo de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 6 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPGUNABLES Y POSTURAS DE LAS PARTES.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador D. Roberto Muñiz Solis, en nombre y representación de Dña. Enma, inicialmente, la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 24 de septiembre de 2019, ante la Consejería de Salud del Principado de Asturias, que dio lugar al expediente R.P. Nº NUM000. Posteriormente se amplió el recurso frente a la Resolución expresa de fecha 24 de mayo de 2021, dictada por el Sr. Consejero de Salud del Principado de Asturias, por la que se desestima, igualmente, aquella solicitud.

La recurrente centra su pretensión indemnizatoria en la concurrencia de un supuesto de pérdida de oportunidad en la actuación médica del Servicio de urgencias del Hospital de Cabueñes (Gijón), dependiente del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), el día 26 de octubre de 2017, cuando acudió a dicho servicio aquejada de un fuerte dolor abdominal que le irradiaba a espalda y que estaba acompañado de náuseas. Constaba en la historia clínica de la actora que tres años antes había sido sometida a cirugía bariátrica por obesidad mórbida. No obstante, únicamente se le realizaron pruebas consistentes en exploración física, hemograma, bioquímica de rutina y estudio radiográfico de tórax y de abdomen y se le diagnosticó un cólico biliar/colelitiasis. Así, el informe de alta indica lo que sigue:'Paciente con antecedente de cirugía bariátrica y colecistitis con episodios de cólicos biliares que acude a urgencias por nuevo episodio decólico con escasa mejoría en urgencias tras analgesia. No signos de colecistitis en el momento actual. Se decide dejar a la paciente en box de observación para control analgésico'. Tras permanecer algunas horas en el box de observación se le da el alta poco antes de las doce de la mañana del día siguiente, con recomendación de dieta blanda y consulta en cirugía y se indica lo siguiente: 'Paciente con mejoría clínica con la medicación administrada, persiste alguna náusea afebril y con buen estado general'.

Achaca al Servicio de Urgencias que en ningún momento de esta primera estancia, la demandante fue vista por el Servicio de Cirugía General y Digestiva a pesar de que, por sus antecedentes, debería haberse producido una valoración por el citado Servicio. Así consta en el Informe de 4 de noviembre de 2019, emitido, a petición de la Inspección de Prestaciones Sanitarias del SESPA, por el Dr. D. Benito, Jefe del Servicio de Cirugía General y Digestiva del Hospital de Cabueñes. Sin embargo a las 12 horas del alta, volvió al mismo Servicio de Urgencias, con un incremento de los síntomas, siendo en este caso derivada al Servicio de Cirugía General y Digestiva, tras realizarle un TAC, y observar la presencia de una hernia interna generadora de isquemia intestinal, lo que llevó a realizarle una intervención quirúrgica de urgencia el día 27 de octubre de 2017.

Sostiene que de la tríada de síntomas que puede hacer sospechar una Isquemia Intestinal (intenso dolor periumbilical, vómitos o diarrea y antecedente previo de embolismo o situaciones clínicas embolígenas), presentaba a su ingreso en urgencias al menos dos de ellos, a saber, el dolor y las náuseas profundas y, además contaba con el antecedente por cirugía bariátrica, pese a lo cual los facultativos que le atendieron en ningún momento sospecharon que pudiera padecer isquemia intestinal, errando el diagnóstico, lo que provocó la pérdida de la oportunidad de haber sido intervenida de forma inmediata.

Afirma que, como consecuencia, sufrió cuatro intervenciones quirúrgicas en este proceso, las tres primeras en el hospital de Cabueñes y la cuarta en el HUCA.

Tras las complicaciones, después de la última intervención (2 de noviembre de 2017), la evolución clínica de la actora ha sido lenta y desigual, según ponen de manifiesto los informes emitidos por distintos servicios médicos entre octubre de 2018 y marzo de 2019, acreditándose en todo caso, la imposibilidad de recuperar un estado general de salud compatible con la normalidad.

Concluye que el éxito en el tratamiento de un proceso isquémico depende, en gran medida, de la premura con la que se devuelva el riego a la zona afectada o se tomen las medidas oportunas para evitar las consecuencias de la falta de oxígeno. En su caso se produce un retraso en el diagnóstico que conduce a un periodo de isquemia indeseablemente más prolongado y que condicionó el curso clínico tórpido de esta patología. Y en atención a ello, sostiene la relación causa efecto entre ese error de diagnóstico, con la consiguiente pérdida de oportunidad, y los daños que describe, cifrando la indemnización reclamada en 151.754,41 €.

Por el Letrado del servicio de Salud del Principado de Asturias, se impugnan los argumentos del escrito de demanda, y combate la pretensión articulada por la actora, alegando, en primer término, la extemporaneidad de la reclamación presentada en septiembre de 2018, ello por aplicación del art. 67.1 de la LPACAP. Razona el Letrado de la Administración que a partir del alta en el servicio de Cirugía General y Digestiva del HUCA, en diciembre de 2017, las secuelas habían sido determinadas y eran conocidas por la interesada, siendo compatibles dichas secuelas, ya fijadas, con la continuidad de los tratamientos dispensados por los distintos Servicios en los que fue tratada con posterioridad, Nefrología, Endocrinología y Salud Mental. Por ende, establecido el dies a quo en la fecha del alta hospitalaria (17 de diciembre de 2017), cuando se presenta la reclamación, el 24 de septiembre del 2018, había transcurrido el plazo del año fijado en la norma citada.

En cuanto al fondo del debate, niega que se haya infringido la lex artis por el servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes, puesto que la asistencia prestada, fue correcta y adecuada a la lex artis. La isquemia intestinal es una entidad de difícil diagnóstico, ya que los síntomas y signos son comunes a otras patologías intrabdominales (pancreatitis, diverticulitis, colecistitis, etc.). Se actuó de acuerdo con la clínica y la exploración que presentaba. Se solicitaron pruebas complementarias y ante la normalidad de éstas junto con la mejoría discreta tras el tratamiento, se decidió alta una vez descartada patología aguda subsidiaria de tratamiento quirúrgico o patología grave que requiriera ingreso inmediato. La paciente tenía antecedentes de colelitiasis, lo que hizo pensar en un primer momento en una colelitiasis que las pruebas realizadas no confirmaron. Tampoco presentaba inestabilidad hemodinámica ni alteraciones analíticas (en el 75% de los casos existe leucocitosis). No obstante, de forma correcta, se optó por dejar a la paciente en observación hasta el día siguiente. Dada la mejoría clínica de la paciente, se decidió el alta con la indicación de volver si se producía un empeoramiento. Cuando vuelve 12 horas después presenta una clínica más florida (shock con hipotensión severa, taquicardia sinusal, leucocitosis y empeoramiento de la función renal), se realizan las pruebas necesarias para llegar al diagnóstico, solicitar interconsulta al Servicio de Cirugía General que la interviene de forma urgente, logrando su recuperación en un cuadro de carácter gravísimo (50% de mortalidad cuando el diagnóstico se establece en las primeras 24 horas). Y en este punto, recuerda los criterios de valoración de las pruebas periciales que se recogen en la jurisprudencia, y señala que no cabe atribuir mayor fuerza de convicción a lo reseñado por las periciales construidas ex post facto que a lo dictaminado por los técnicos que se detienen en las circunstancias concurrentes al tiempo del diagnóstico.

Por el Letrado de la aseguradora de la Administración, se invoca en primer lugar, la prescripción de la acción ejercitada, en similares términos que el Letrado del Servicio de salud del Principado. Y en cuanto al fondo, afirma la inexistencia de nexo causal, y de daño antijurídico. Tras hacer examen de los requisitos y criterios jurisprudenciales para el éxito de una acción de responsabilidad en el ámbito sanitario, sostiene que en atención a los antecedentes del E.A., y al dictamen pericial aportado por esa parte, se concluye que la actuación médica fue correcta y adecuada a la lex artis en todo momento, no concurriendo error ni retraso en el diagnóstico. Así, en la primera asistencia, en el servicio de Urgencias del hospital de Cabueñes, se realiza analítica cuyos resultados son normales, radiografía de tórax sin hallazgos. Rc. Abdomen: luminograma inespecífico. No signos de colecistitis en el momento actual. Se decide dejar en Urgencias en observación para control analgésico. La paciente en todo momento es vigilada en el box de Urgencias; se evidencia mejoría clínica tras la medicación administrada; persiste alguna náusea, afebril, con buen estado general. Se vuelve a realizar exploración a la paciente: COC. Eupneica. Buen estado general, bien hidratada y perfundida. Tórax normal. Abdomen: blando, depresible, no palpo masas, doloroso en hipocondrio dcho. NO signos de irritación peritoneal.

Se practica ecografía abdominal: Litiasis en infundíbulo, no signos de colecistitis. Se repite analítica, Hemograma y F Leucocitaria. Se objetiva finalmente: Cólico biliar/Colelitiasis. A la vista de la estabilidad y el buen control del dolor, se da de alta a la paciente a las 11:40h, se pauta tratamiento consistente en: Enantyum, si no cede tomar 1 o 2 comprimidos de Pazital cada 8h. Meyetoclopramida 1/8h. 2-3 días, con expresa advertencia de que en el caso de empeoramiento volviera a Urgencias. Ese mismo día, 27 de octubre de 2017 a las 22:23h, la paciente acude a Urgencias por empeoramiento; se encuentra en situación de shock con hipotensión severa y taquicardia. Se practica analítica que evidencia leucocitosis y desviación a la izquierda, insuficiencia renal pre-renal.

Se realiza TAC abdominal que muestra isquemia de intestino delgado masiva en relación a torsión completa de la raíz del mesenterio, asociada a torsión del asa alimentaria sobre sí misma (hernia interna). Se consulta con Cirugía General y Digestiva que decide intervención urgente. Presenta shock séptico de origen intra-abdominal (isquemia intestinal) con fallo multiorgánico.

Por lo tanto, concluye, no se ha desplegado ningún tipo de actividad probatoria tendente a probar, siquiera mínimamente, la pretendida relación de causalidad sostenida de contrario. Si la paciente tuvo una serie de intervenciones posteriores, una recuperación más lenta y un postoperatorio más complejo, ello no obedeció a un retraso en el diagnóstico o en el tratamiento, sino que ello se debió, a la propia patología de la paciente, la isquemia intestinal, muy compleja y con una elevada morbilidad asociada. Aun de haberse intervenido quirúrgicamente a la paciente en las primeras horas del día 26 de octubre de 2017, el resultado hubiera sido el mismo. Se remite al informe pericial emitido por la Dra. Teresa, obrante en los folios 34 y siguientes del E.A.

Por último, impugna los conceptos y cantidades que se reclaman, considerándolas excesivas.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES FÁCTICOS.

Con carácter previo al análisis de las cuestiones que se suscitan en el presente recurso, conviene realizar un breve relato de los antecedentes fácticos más esenciales relativos a la atención prestada a la recurrente desde el 26 de octubre de 2017. Así:

1º Dña. Enma acudió el 26 de octubre de 2017 al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Cabueñes (HCB) por un cuadro de dolor abdominal que fue valorado por dicho servicio. Se hace constar en el informe emitido por esta asistencia, sus antecedentes, en concreto la intervención de cirugía bariátrica en 2013 en HUCA con bypass gástrico, se dejó asa bilio pancreátíca de 50 cm y asa alimentaria de 70 cm. Y como antecedentes inmediatos, se especifica, por referencias de la paciente que desde el domingo vómitos acompañados de deposiciones diarreicas. Pico febril el domingo de 39'C. Desde entonces febrícula.

En la exploración física, la paciente se encontraba consciente y orientada, presentado abdomen blando y depresible, no doloroso a la palpación, no signos de irritación peritoneal. Peristaltismo conservado dándole el alta el día 27 de octubre de 2017. Se le realizaron pruebas analíticas, y radiológicas (Rx de Tórax P2 y de abdomen, y ecografía de abdomen), sin que se observasen imágenes sugestivas de patología aguda, con un patrón gastrointestinal inespecífico. Se comentó telefónicamente con el Cirujano de guardia que recomendó manejo ambulatorio.

Se mantiene a la paciente en el Box para observación y con tratamiento analgésico. Tras observar mejoría clínica, sin fiebre, buen estado general, aun cuando continúa con nauseas, se le da el alta con tratamiento sintomático, y diagnóstico de cólico biliar, advirtiéndole de que acuda a urgencias si empeora.

2º A las 12 horas del alta acude de nuevo al Servicio de Urgencias en situación de shock con hipotensión severa y taquicardia sinusal, por lo que se solicita TAC abdominal urgente que pone de manifiesto isquemia intestinal en probable relación de hernia interna, por lo que en ese momento se solicita valoración al Servicio de Cirugía General y Digestiva (CGD) que valora a la paciente y decide intervención quirúrgica urgente donde se aprecia isquemia de intestino delgado generalizada, secundaria a torsión completa de la raíz del mesenterio, con torsión del asa alimentaria sobre sí misma.

Se realiza sección de asa adherente próxima al estómago, consiguiendo con ello liberar y distorsionar el intestino. Se calienta con suero todo el paquete intestinal con mejoría de la perfusión aunque no de forma completa. Se coloca sistema de vacío para second-look en las siguientes horas para intentar delimitar la viabilizada intestinal. Ingresa en la UCI.

3º A las 12 horas de esta intervención (28/10/2017) se realiza second-look, objetivándose isquemia intestinal masiva con necrosis de íleon. Dilatación del resto del intestino con asa biliar y estómago en tensión.

Segmento intestinal prosígales con mejor aspecto. Se realiza sección a nivel de íleon terminal (el colon tiene buena perfusión). Se resecan 3 metros de asa común quedando 2,15 metros. Se miden el resto de los segmentos intestinales con resultado de Asa Alimentaria de 35 cm. que se aboca a piel (Enterostomía Superior derecha); Asa Biliar de 40 cm. Se realiza Gastrostomía Descompresiva e Ileostomía terminal (Estoma inferior derecho). Se deja abdomen abierto para evitar síndrome compartimental.

4º Es reintervenida de nuevo el 30/10/2017, para revisión, encontrándose escasa cantidad de líquido serohemático y Asas con bastante buen color salvo alguna placa grisácea en los últimos 45 cm de íleon (medido desde Ileostomía). Ileostomía con borde y mucosa neurótica, resecándose en los últimos 4 cm. Y rehaciendo la Ilestomía. Se vuelve a medir remanente intestinal objetivándose Asa Alimentaria proximal de 7 cm. (desde anastomosis gástrica hasta línea de sección), Asa alimentaria (desde fístula mucosa hasta pie de Asa) 30 cm. Asa común (desde Asa hasta sección Ileal 1,40 cm); cabo remanente de Íleon distal 10 cm. se vuelve a colocar Sistema de vacío en pared abdominal.

Posteriormente sigue a cargo de la UCI con buena evolución, por lo que el día 31/10/2017 y de acuerdo con los servicios de CGD tanto del HCB como del Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA) se decide traslado al HUCA para que el equipo de Cirugía Bariátrica valore actitud quirúrgica a seguir con dicha paciente.

5º El día 01/11/2017 ingresa en UCI del HUCA y a las 24 horas se decide intervención urgente, se realiza retirada de gastrostomía, anastomosis reservorio-gástrica, resección intestinal, varias suturas intestinales, esplenectomía por sangrado y reconstrucción del tránsito.

6º El 09/11/2017, 7º día postoperatorio, presenta dolor abdominal de inicio brusco. Se realiza TAC abdominal que describe extensa trombosis post-mesentérica con sufrimiento intestinal. Se inicia anticoagulación. Se decide tratamiento conservador con resultado satisfactorio. A los pocos días se evidencia fístula intestinal cuyo tratamiento también fue conservador.

La evolución posterior fue lenta pero favorable, tolerando dieta oral y tránsito adecuado. Alta el 17/12/2017 con indicación de proseguir controles en Consultas Externas de Cirugía y Hematología.

7º El día 26/12/2017, acude a Urgencias del HUCA por vómitos. Es alta con orientación diagnóstica de GEA (Gastroenteritis aguda).

8º El 10 de enero de 2018 es vista en CC.EE. de Hematología del HCB. Se anota que la paciente presentó: * Episodio de isquemia intestinal NO trombótico ni embólico sino como consecuencia de un vólvulo intestinal. * Trombosis de vasos intestinales secundaria a cirugía y estado séptico. * Síndrome de malabsorción secundario, mala tolerancia oral, vómitos, diarrea.

La paciente no es candidata a anticoagulación oral y sí a proseguir tratamiento con heparina.

9º El 05 de noviembre de 2018 en visita en CC.EE. de Endocrinología se anota: 'excelente aspecto físico, 4-6 deposiciones diarias, peso de 62 kg. Situación estable, precisa de tratamiento crónico con vitamina B12 parenteral y multivitamínico oral así como dieta específica'. Se programan controles periódicos posteriores.

10º El 9 de noviembre de 2018, es vista por el servicio de Cirugía General y Digestiva del HUCA, emitiendo informe en el que se hace constar una mejoría en el proceso evolutivo de la paciente, con aumento de peso, pero continúa con Heparina, por la trombosis portomesentérica, desconociendo si precisará este tratamiento permanentemente, solicitándose consulta a hematología.

11º En febrero de 2019 en visita en CC.EE. de Nefrología (control de proteinuria con función renal normal), se decide alta en el Servicio tras comprobar normalización analítica.

12º En fecha 29 de marzo de 2019, se emite nuevo informe por consulta por el servicio de Cirugía General y Digestiva, con referencia a que el TAC abdominal muestra permeabilidad esplenoportal y del eje mesentérico. No obstante, aun cuando se señala que existe buen avance del contraste oral sin signos de oclusión ni suboclusión, se refiere: 'Esta bastante mal: astenia importante, dolores cólicos abdominales que se dan semanalmente, cede malamente con docatil y vomitando. Reflujos con pirosis, debido a la reconstrucción'.

13º En septiembre de 2019 en visita en CC.EE. de Hematología se decide suspender tratamiento con heparina indicándose profilaxis en determinadas situaciones.

TERCERO.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

Como quiera que la Resolución expresa desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por la aquí recurrente fundamenta la extemporaneidad de dicha reclamación, en la aplicación del art. 67.1 de la LPACAP, como que en los escritos de contestación, tanto de la Administración, como de la aseguradora, se invoca tal cuestión, se hace preciso dar una respuesta previa a la posible concurrencia del instituto de la prescripción.

El artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone '1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.Este precepto tiene como antecedente el artículo 142.5 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y la jurisprudencia que lo interpreta y fija los parámetros de su aplicación.

En la aplicación de este precepto, no podemos obviar que el instituto de la prescripción viene directamente vinculado al principio de seguridad jurídica y a la presunción de abandono del ejercicio del derecho ( SSTS de 14 de marzo de 2007, RC n.º 262/2000 ; 6 de mayo de 2009, RC n.º 292/2005 ; y 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 ), teniendo que ser interpretado de forma restrictiva al constituir una limitación al ejercicio tardío de los derechos, y no hallarse fundada en la justicia intrínseca. Por otro lado, debe respetarse el principio de indemnidad que se traduce en la reserva del derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido conocer en su totalidad el alcance de su daño hasta un momento posterior, por causas no imputables a su persona o comportamiento.

En esta línea, para determinar el inicio del cómputo del plazo anual, resulta de aplicación la doctrina de la actio nata, de forma que solo comienza ese plazo cuando se ha podido tener conocimiento cierto y efectivo del resultado lesivo provocado por el hecho causante. Por ello, nuestra jurisprudencia ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Así, la STS de 25 de junio de 2002 recuerda que la Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que «el ' dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto» ( sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos «aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas».

Por ello, se ha venido distinguiendo entre daños permanentes y daños continuados, siendo buen ejemplo la STS de 6/5/2015 en la que se declara: ' Cuando la sentencia recurrida aborda la cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial cita con acierto la consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del principio de la actio nata, a cuyo tenor, en lo que ahora interesa, el dies a quo del plazo prescriptorio ha de situarse en la fecha en que se ha determinado el alcance de las secuelas, como se sigue del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , momento en el que se entiende que el afectado tiene pleno conocimiento de las condiciones fácticas y jurídicas que pueden justificar una reclamación de esta naturaleza».

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencia de 26 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 367/2011 ) distingue, en supuestos como el que nos ocupa, entre daños continuados, que no permiten conocer en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance...

Lo relevante, con independencia de la terminología, es determinar el momento en el que las manifestaciones esenciales de la enfermedad y las secuelas que ésta indefectiblemente acarrea pueden reputarse como efectivamente constatadas, de modo que los afectados puedan ya ejercitar su derecho a reclamar al considerarse completados los elementos fácticos y jurídicos que permiten deducir la acción'.Y en la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017 (rec. 2552/2015), dice el Tribunal Supremo: ' CUARTO.- Pues bien, conviene recordar, antes de nada, que nuestra jurisprudencia viene distinguiendo, por un lado, entre los daños continuados , que no pueden conocerse en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que dicho conocimiento se alcance. Y, de otro, los daños permanentes , que se refieren a lesiones irreversibles e incurables, que no obstante pueden ser tratadas, y cuyas secuelas resultan previsibles en relación a su fijación y evolución, siendo por tanto cuantificables, de modo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores deben estar encaminados o bien a obtener una cierta calidad de vida, o bien a evitar indeseables complicaciones, o bien, en fin, a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no desmienten el hecho cierto de que el daño ya se había manifestado completamente y determinado su el 'alcance' que prevé el citado artículo 142.4 de la Ley 30/1992 .'.

En definitiva, se trata de determinar el dies a quo del cómputo de plazo, desde una perspectiva objetiva, tomando como referencia los elementos facticos que obran en el E.A. que permitan concluir cuándo se ha producido la finalización del tratamiento curativo, y las posibles secuelas han quedado fijadas, siendo relevante, como destaca la STSJ de Castilla Y León, Sala de Burgos de 14 de mayo de 2020 (recurso 60/2019) el ' título de imputación esgrimido por la actora, pues como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía. La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado'.

La doctrina jurisprudencial en torno a esta determinación del día inicial se recoge entre otras en la STS de 11 de abril de 2018: ' A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que 'el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto' ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos 'aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad' ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )'. Y decimos que no es de aplicación al supuesto de autos por cuanto, siendo cierto todo lo anterior, también lo es que no es posible dejar abierto el plazo de prescripción de forma indefinida, salvo que la relación de nuevas secuelas se presenten con una conexión intensa y directa con el mismo, con un alto nivel de previsibilidad. Pero ello no ha acontecido en el supuesto de autos''. En la misma línea, la STS de 28 de junio de 2011 (rec. núm. 6372/2009 ), afirma ' que la realización de controles ambulatorios así como también la elaboración de dictámenes o propuestas de organismos evaluadores a efectos de la declaración de invalidez a efectos laborales no ha de tener incidencia automática a efectos de inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, salvo en aquellos casos en los que esos documentos fijen definitivamente el alcance de lesiones y secuelas, lo que no ha ocurrido en el presente caso. También dijimos que el plazo no puede quedar eternamente abierto, de forma indefinida y al arbitrio de la parte, sino que ha de estarse al momento concreto en el que se determina el alcance de las secuelas, pues existen enfermedades que por su evolución unido a las propias características limitadas de la naturaleza humana van a impedir conocer las consecuencias exactas y definitivas' ( STS de 24 de octubre de 2011 dictada en el recurso de casación nº 4816/2009 ). En este sentido también Sentencia de 15 de diciembre de 2009, dictada en el recurso de casación nº 1096/2008 , entre otras'.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, no puede llevar a concluir, como hace la resolución expresa impugnada, y se alega en los escritos de contestación de los codemandados, que el dies a quo deba fijarse en el alta hospitalaria de 17 de diciembre de 2017.

Como se deriva del E.A., y los antecedentes referidos en el Fundamento Segundo, tras las repetidas intervenciones (cuatro en un periodo de una semana), se le realizó seguimiento por distintos servicios. En concreto el servicio de hematología, en el informe de 10 de enero de 2018, señala que la paciente no es candidata a anticoagulación oral y sí a proseguir tratamiento con heparina, y vincula este tratamiento a la situación generada por los padecimientos abdominales de la recurrente. Pues bien, hasta septiembre de 2019, no se interrumpe este tratamiento con heparina. Por otro lado, el Servicio de Cirugía General y Digestiva del HUCA, consulta a la paciente en fecha 9 de noviembre de 2018, emitiendo informe en el que se hace constar una mejoría en el proceso evolutivo de la paciente, con aumento de peso, pero continúa con Heparina, por la trombosis portomesentérica, desconociendo si precisará este tratamiento permanentemente, solicitándose consulta a hematología. Es decir, no estaba fijado el umbral evolutivo de la paciente. Y en fecha 29 de marzo de 2019, se emite nuevo informe por este servicio de Cirugía General y Digestiva, con referencia a que el TAC abdominal muestra permeabilidad esplenoportal y del eje mesentérico. No obstante, aun cuando se señala que existe buen avance del contraste oral sin signos de oclusión ni suboclusión, se refiere: 'Esta bastante mal: astenia importante, dolores cólicos abdominales que se dan semanalmente, cede malamente con docatil y vomitando. Reflujos con pirosis, debido a la reconstrucción'.

En definitiva, bajo estos parámetros asistenciales posteriores al alta hospitalaria, no puede sostenerse que el cuadro evolutivo de secuelas y tratamiento de la actora había quedado fijado de forma definitiva en aquella fecha de 17 de diciembre de 2017, sino que hay que tomar en consideración estos informes posteriores que excluyen la extemporaneidad de la reclamación, y por ende, la prescripción de la acción.

CUARTO.- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

Entrando en las cuestiones de fondo, es preciso señalar que el artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que ' los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicio de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

QUINTO.- MALA PRAXIS. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: ' Es la Medicina la que establece y define la 'lex artis' y la 'lex artis ad hoc', siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada 'libertad clínica', que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura'.

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ('lex artis ad hoc')( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: ' Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis' se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]'.

Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en las que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011)].

SEXTO.- APLICACIÓN AL CASO DE AUTOS.

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, nos encontramos ante una paciente que en 2013 fue intervenida de cirugía bariátrica por obesidad mórbida, con episodios posteriores de colelitis con episodios de cólicos biliares.

Cuando acude, el 26 de octubre de 2017, al servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes de Gijón, presentaba un cuadro de evolución de dolor abdominal. Se le realizan pruebas analíticas y radiologías, incluido una ecografía abdominal. Y se le somete a observación, pautándole analgésicos. De las pruebas de diagnóstico no se objetiva isquemia intestinal, ni hernia interna. Por tal motivo se le da el alta en la mañana del día 27 de octubre de 2017. En todo caso, se le advierte que en caso de empeoramiento vuelva a acudir al servicio, lo que hace a las 12 horas. En ese momento, dado el cuadro agudo que presenta, se le realiza un TAC, y tras el resultado y la presencia de la hernia, se deriva al Servicio de Cirugía General y Digestiva, que la interviene quirúrgicamente de urgencia. Así, entre la primera asistencia el 26 de octubre y la intervención, transcurrieron poco más de 24 horas.

Se afirma por el perito Sr. Lucas, en el informe aportado con el escrito de demanda (documento nº 8) que el éxito en el tratamiento de un proceso isquémico depende, en gran medida, de la premura con la que se devuelva el riego a la zona afectada o se tomen las medidas oportunas para evitar las consecuencias de falta de oxígeno. Y, en el caso de esta paciente, se produce un retraso en el diagnóstico que conduce a un periodo de isquemia más prolongado y que condicionó el curso clínico tórpido de esa patología.

Por su parte, la Dra. Sra. Teresa, en el informe que se incorpora a instancia de la aseguradora en el E.A. (folios 34 a 38), tras detallar la historia clínica de la paciente, manifiesta que las pruebas que se pautaron en el servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes, el día 26 de octubre de 2017 (analítica, radiografías, ECG, ecografía abdominal), y analgesia, con observación durante unas horas, responde al protocolo, actuando de acuerdo con la clínica que presentaba la recurrente y la exploración física realizada. Además, a ello, se une la mejoría tras el tratamiento analgésico, lo que determina que la paciente no presentaba un cuadro de gravedad, de forma que no puede afirmarse la concurrencia de una inadecuada praxis en esa asistencia. En el alta se advertía de que en caso de empeoramiento, volviera al mismo Servicio de Urgencias.

De ello, la perito concluye que aun cuando el diagnóstico fuera erróneo, no era incompatible con la clínica y el resultado de las pruebas complementarias. Por otro lado, la paciente había tenido episodios anteriores similares, lo que orientaba al diagnóstico emitido.

Destaca la perito que la isquemia intestinal por hernia interna es poco frecuente y de difícil diagnóstico, recogiendo reseñas de literatura médica que destacan la dificultad del diagnóstico en la fase inicial, tratándose de una enfermedad con elevada morbilidad y mortalidad. Los síntomas son inespecíficos, pues al margen del dolor abdominal, el abdomen se mantiene blando con escaso o nulo dolor a la palpación, y posibilidad de taquicardia leve. En el presente caso, el ritmo cardiaco era normal según el parte de atención del servicio de Urgencias, y no se apreciaron signos de irritación peritoneal.

También, la literatura médica reseñada por la perito pone de manifiesto que el tiempo de aparición de la hernia es variable, y se califica el diagnóstico como 'un desafío', y puede confundirse con colecistolitiasis. En los estudios radiológicos dan resultados inespecíficos, lo que dificulta su diagnóstico.

En la fase aguda, cuando se manifiestan las complicaciones es cuando se facilita el diagnóstico. El tratamiento es quirúrgico y complejo.

De todas las referencias bibliográficas que recoge la Dra. Teresa, y los antecedentes del caso, concluye que se actuó conforme a los protocolos y a la lex artis.

Pues bien, ante la disparidad de opiniones de los peritos, surge el debate, y procede la valoración de los informes aportados por las partes, valoración que debe realizarse a la luz de los antecedentes que obran en el propio E.A., y de otros factores que resultan relevantes. Aquí, se hace necesario volver a recordar que en el ámbito de la sana crítica, como criterio de interpretación ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) debe atenderse a la fuerza probatoria de los dictámenes en virtud de la especialidad del autor, de las fuentes de conocimiento empleadas, de los procesos analíticos utilizados, de la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y distancia del autor del informe, respecto de las partes, y el debate que se suscita; y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional.

Y ello, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: 'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

Llama la atención la parquedad, brevedad, ausencia de referencias de literatura médica, y de una explicación más razonada y extensa, del informe del Dr. Lucas, especialista en valoración del daño corporal, no constando que tenga especialidad en cirugía general y de aparato digestivo, o en medicina interna. En realidad contiene una sucinta afirmación que no por lógica y esperable, poca luz aporta sobre la cuestión suscitada. Así, como ya se ha destacado, se limita a señalar que 'el éxito en el tratamiento de un proceso isquémico depende, en gran medida, de la premura con la que se devuelva el riego a la zona afectada o se tomen las medidas oportunas para evitar las consecuencias de falta de oxígeno. Y, en el caso de esta paciente, se produce un retraso en el diagnóstico que conduce a un periodo de isquemia más prolongado y que condicionó el curso clínico tórpido de esa patología'. Ahora bien, no se hace un estudio crítico pormenorizado de la atención prestada en el Servicio de Urgencias, en relación con los antecedentes y sintomatología de la recurrente, que con referencias bibliográficas explicase por qué eran exigibles otras pruebas diagnósticas, y cuál debería haber sido la actuación esperable y correcta conforme a protocolos de referencia. Es decir, dónde y por qué se produjo el error de diagnóstico, frente a una alternativa más adecuada de atención hospitalaria. Tampoco se aportan datos sobre plazos, fijando cual sería el umbral temporal límite o, al menos, más adecuado para el diagnóstico y la intervención, y como afecta ese transcurso a las posibilidades de curación, o a las posibles secuelas de futuro, máxime cuando la actora fue intervenida pocas horas después del alta en el Servicio de Urgencias, logrando obtener un resultado positivo, en atención a la alta mortalidad que se describe en este tipo de procesos isquémicos. En definitiva, el perito de parte se limita a considerar que el diagnóstico precoz es fundamental, pero sin explicar o analizar las implicaciones precisas de tal demora o su incidencia real o probable en conexión con las secuelas.

Esta ausencia de datos desvirtúa y minora la fuerza probatoria del informe aportado por la parte recurrente, a efectos de acreditar la concurrencia de una defectuosa atención que desencadenó en un error, o un retraso en el diagnóstico, y con ello de una pérdida de oportunidad de un tratamiento temprano.

Frente a este informe, la Dra. Teresa, que tampoco es especialista en Cirugía General y digestiva, realiza un esfuerzo mayor, con aportación de referencias bibliográficas en virtud de las cuales explica la actuación llevada a cabo en el servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes entre los días 26 y 27 de octubre de 2017, para concluir en que se actuó conforme a los síntomas clínicos de la paciente, y al resultado de las pruebas radiológicas, que eran las pautadas para esos síntomas y antecedentes inmediatos de la paciente. En la vista para aclaraciones, la perito, al minuto 2,06, afirma que con la sintomatología que presentaba la paciente no se podía sospechar, en ese momento, de un proceso de isquemia intestinal, y considera que se le hicieron las pruebas pautadas para este caso, destacando los antecedentes de cólicos biliares que ya había padecido. Por otro lado, afirma la idoneidad de la decisión de dejar a la actora en observación durante varias horas, para ver la evolución, siendo esta favorable y respondiendo a la analgesia pautada.

Se pone el énfasis, por el Letrado de la recurrente, en que no se derivó inicialmente a la paciente al Servicio de Cirugía General y Digestiva, tal y como señala el informe emitido por dicho Servicio. Ahora bien, ello no determina necesariamente una mala praxis, a salvo, que se acreditara que los síntomas y resultados diagnósticos exigían esa intervención, lo que no aparece en el presente supuesto. De hecho, cuando empeoró el cuadro, y la actora vuelve al Servicio de Urgencias, doce horas después, ante esa nueva situación y sintomatología, tras la realización de un TAC, y la aparición de la posible isquemia, se acude de forma inmediata a dicho Servicio.

En definitiva, los elementos probatorios analizados llevan a dictar una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la recurrente, al no apreciar una actuación contraria a la lex artis en el diagnóstico, ni una pérdida de oportunidad de tratamiento.

SÉPTIMO.- COSTAS.

Aun desestimada la demanda, no procede hacer imposición en costas, dadas las dudas que concurren, y ello en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador D. Roberto Muñiz Solis, en nombre y representación de Dña. Enma, inicialmente, frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 24 de septiembre de 2019, ante la Consejería de Salud del Principado de Asturias, que dio lugar al expediente R.P. Nº NUM000. Posteriormente ampliado contra la Resolución expresa de fecha 24 de mayo de 2021, dictada por el Sr. Consejero de Salud del Principado de Asturias, por la que se desestima, igualmente, aquella solicitud.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.