Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 366/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 35/2022 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 45 3 2021 0001038

SENTENCIA: 00366/2022

APELACION Nº : 35/2022

APELANTE: DENURMA, S.L.

PROCURADOR: D. Antonio Álvarez Arias de Velasco

APELADO: AYUNTAMIENTO DE LLANES

PROCURADORA: Dña. Montserrat Muñiz Morán

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veinte de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 35/2022, interpuesto por DENURMA, S.L., representado por el Procurador D. Antonio Álvarez Arias de Velasco, actuando bajo la dirección letrada de D. Raúl Bocanegra Sierra, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 17 de diciembre de 2021, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE LLANES, representado por la Procuradora Dña. Montserrat Muñiz Morán, actuando bajo la dirección del Letrado D. Javier Pérez García. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 154/2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 6 de abril pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

El presente recurso de apelación es interpuesto por el Procurador Sr. Álvarez Arias de Velasco, en nombre y representación de la mercantil DENURMA, S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 2 de Oviedo, dictada el 17 de diciembre de 2021, por la cual se desestima ' el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil DENURMA SL, contra la resolución de la concejal delegada de Urbanismo del Ayuntamiento de Llanes de 12 de abril de 2021 que desestimaba las alegaciones presentadas por la mercantil, y ordenaba a la misma como responsable de la actuación de reposición, a la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la actuación de índole urbanística irregular por resultar no legalizable debiendo ordenarse la demolición/retirada de las obras consistentes en la ejecución de un muro dentro del ámbito de cesión, incumpliendo los retranqueos legales ejecutados en la parcela sita en Hontoria, ref. Catastral 33036A016005810000WG, debiendo reponer los elementos físicos alterados al estado anterior a las actuaciones irregulares de transformación urbanística, siendo la misma conforme a derecho'.

La mercantil recurrente, insistiendo en los argumentos ya expuestos en el escrito de demanda, sustenta el recurso de apelación en los siguientes motivos: 1º La cuestión a dilucidar se contrae a establecer, fuera de toda duda, cual es la norma aplicable en una sanción urbanística de demolición de un muro de cierre adoptada por un Ayuntamiento sin Plan, carente por completo de planeamiento, sobre una finca situada en Suelo No Urbanizable Núcleo Rural. La importancia de seleccionar una u otra norma aplicable se encuentra en que si se aplica ( i) una de ellas, el retranqueo a linderos del muro obliga a demoler íntegramente el muro, mientras que si se aplica (i) la otra opción el cierre quedaría tal como está, en cuanto, en esa otra norma, el cierre a caminos (precisamente a caminos,no a otros viales o carreteras, locales o comarcales) carece de distancia de retranqueo, es decir, el cierre puede asomarse a los caminos, puede instalarse al borde mismo del camino, puede lindar con él sin que pueda procederse a su demolición. Pues bien, el apelante considera de aplicación las previsiones de las Normas Urbanísticas Regionales en el Medio Rural (NURMRA), aprobadas en 1983 para la especial clase de Suelo No Urbanizable Núcleo Rural, característico de Asturias e inexistente en otras CCAA, excluyendo la aplicación del art. 147 del ROTU. De esta forma, no existiría límite alguno para construir el cierre perimetral de la finca hasta el borde del camino colindante. 2º A ello añade, que Informe de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias (CUOTA), de 9 de mayo de 2011 se pronuncia: 'sobre la situación jurídica y el procedimiento de expedición de licencias en el concejo de Llanes a raíz de la sentencia de nulidad del Plan General de Ordenación de 4 de enero de 2011.'; y establece que en Suelo No Urbanizable Núcleo Rural resultaran aplicables los artículos 137 y concordantes de las Normas Urbanísticas Regionales en el Medio Rural (NURMRA), que se relacionan en el anexo a este informe, siendo necesaria la autorización previa a la licencia de la CUOTA para cualquier uso edificatorio conforme a la Disposición Transitoria Primera del TRLOTU y su artículo 137. Y la exclusión se refuerza, cuando la CUOTA, para otro tipo de suelo, establece: ' En el resto del suelo no urbanizable (SNU Interés y SNU Especial Protección) se aplicaría el TRLOTU y el ROTU, pero, en principio, solo cabrían edificaciones vinculadas a los usos agrarios o ganaderos propios del suelo no urbanizable...'. 3º Partiendo de lo anterior, realiza una crítica a la Sentencia de Instancia, que la Sala considera, en algún caso, raya los mínimos de respeto y cortesía esperables y exigibles en la curia. En concreto, señala la recurrente, que la Sentencia hace referencia a cuestiones carentes de interés, como las normas sobre delimitación de Núcleo Rural, o citas como la Sentencia de esta Sala número 231/2020. Por otro lado, considera incorrecta la interpretación que hace de la Disposición Transitoria Primera Apartado 3º.d) del TROTU, y señala que carece de la suficiente motivación para rechazar el planteamiento de la aquí apelante.

El Letrado del Ayuntamiento de Llanes, impugna el recurso de apelación, y sostiene la correcta fundamentación, aplicación normativa e interpretación que contiene la Sentencia apelada. Destaca, en primer término, que el escrito de apelación consiste en una reproducción de argumentos ya expresados, a todos los cuales da respuesta la sentencia apelada de forma detallada, rigurosa y convincente, con lo que se pervierte la funcionalidad del recurso, que no es más que la crítica razonada de la sentencia apelada, citando la jurisprudencia de nuestro TS, cuando conocía de recursos de apelación, así las SSTS de 25 de junio y 24 de julio de 1996. En segundo lugar, afirma que, dando por superadas discusiones fácticas sobre la realidad del muro litigioso, o jurídicas acerca de la existencia o no de PGOU en el concejo de Llanes y el contenido de los Acuerdos de CUOTA para tratar de dar orden a esta situación, la cuestión litigiosa se centra, según la apelante, en contra de lo que entiende la apelada, y la Sentencia de Instancia, que la Resolución dictada por este Ayuntamiento de Llanes no ha seleccionado correctamente la normativa que es aplicable. Sin embargo, razona la apelada, la normativa de aplicación en el Concejo de Llanes para el caso de este tipo de suelos debe fijarse en el NURMUR, tal y como establece la Disposición Transitoria Primera 3 d) del TROTU, sin que ello suponga que dicha aplicación del NURMUR excluye absolutamente la aplicación de otras normas urbanísticas de aplicación, como son el TROTU (que incluso la apelante aplicaba en sus razonamiento) o el ROTU; al igual que otras normas urbanísticas (que aquí no resultan de aplicación). Y añade: 'Confunde la apelante la afirmación realizada por la CUOTA en relación a los SNU de Interés y Especial Protección, cuando dice que en los mismos se aplicará el TROTU y ROTU, con la exclusión de los mismos para la regulación del SNU de Núcleo Rural, lo cual no se efectúa en momento alguno por dicho Acuerdo de CUOTA. Si la CUOTA establece de forma expresa que en dichos SNU de Interés y Especial Protección se deben aplicar el TROTU y el ROTU es debido a que dichos suelos no se encuentran entre los regulados en el NURMUR en los Artículos que el Acuerdo de CUOTA establece'. En tercer lugar, afirma que los cierres de parcela en Núcleo Rural se regulan en el Art. 147.2.b) del ROTU en cuanto a retranqueo a camino y en el artículo 115 de las NURMUR en cuanto a características y tipología.

SEGUNDO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En nuestra sentencia de 17 de junio de 2020 (Apelación nº 79/19) ya recordábamos que 'el recurso de apelación no puede convertirse en una reproducción sustancial de expresiones y argumentos vertidos en la demanda original los que da respuesta la sentencia apelada de forma detallada, rigurosa y convincente; con ese método, el recurso de apelación pervierte su funcionalidad que es la crítica puntual y razonada de la sentencia apelada y no una nueva oportunidad de debate y revisión integral de lo zanjado por la instancia.

Debe traerse a colación la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996 ), en que declara que el recurso de apelación contencioso- administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones, en notas de vista o algo que resulta inaccesible a la Sala'.

Pues bien, cabe compartir, en parte, el reproche del Letrado de la Administración Local apelada, al escrito de recurso de apelación, en tanto viene a reproducir los motivos impugnatorios que hizo valer en la instancia, sustentando la crítica específica a la Sentencia Apelada en una incorrecta interpretación de las normas en juego, pero partiendo de los mimos argumentos, limitándose, en realidad, a poner de relieve que no comparte el análisis que de los mismos se contiene en la apelada.

No obstante, en tanto que se combate dialécticamente los fundamentos de la sentencia de instancia, haciendo un esfuerzo de interpretación de la normativa aplicada, que configura el sustento jurídico de la argumentación, analizaremos los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión.

TERCERO.- ANTECEDENTES FÁCTICOS.

La primera cuestión a destacar tiene que hacer referencia a la normativa que conforme razona la apelante, entra en conflicto en el debate que se analiza.

Cierto es que el Ayuntamiento de Llanes carece en la actualidad, y en el momento de la construcción del muro que nos ocupa, de planeamiento urbanístico; al igual que no es un hecho discutido, que la parcela donde se ejecutó la construcción de la recurrente, y levanto el muro litigioso se encuentra en un suelo clasificado como no urbanizable de Núcleo Rural. En consideración a estas premisas, es preciso destacar, como antecedentes fácticos, los siguientes: 1º En el mes de 2008, se concedió a la aquí recurrente licencia de parcelación, por parte del Ayuntamiento de Llanes en relación con una finca registral 28.210, de una superficie de 2788,20 m2, según proyecto de parcelación, para la obtención de tres parcelas resultantes, según proyecto de la Arquitecto Dña. Adelina, ello conforme al art. 229.4 del TROTU. Esa finca estaba clasificada de suelo no urbanizable de Núcleo Rural. En la escritura pública de 8 de mayo de 2010, a través de la que se constituyen, tras la licencia municipal de parcelación, las tres fincas resultantes, se recoge la cesión de 119,78 m2 entre las fincas resultantes y el camino que constituye su lindero sur. 2º Esta parcelación se produce con anterioridad a la declaración de nulidad del Plan General de Llanes en enero de 2011, y por ende, sometida a las previsiones de dicho Plan General. 3º A la recurrente se le concedió licencia el 12 de Noviembre de 2018, para la construcción de una edificación de una vivienda en Hontoria, en una finca con referencia catastral nº 33036A016005810000WG (expediente URB/2017/1238). No obstante, en el Acuerdo de la CUOTA de 11 de julio de 2018, previo a la licencia de edificación, se señala que: ' Respecto al cierre existente no hay constancia de que cuente con licencia, por lo que en caso de carecer de ella debe ser objeto de legalización, y cumplir los retranqueos del 147 del ROTU (mínimo de 4m. al eje del camino o 1m. al borde), y las condiciones de edificación del art. 115 de las NURMUR'. La licencia nada refiere sobre la existencia de un muro perimetral de cierre, 4º El 5 de diciembre de 2019 se emite informe por el Vigilante urbanístico en el cual se hace constar que el muro está construido en piedra, con una altura de 1,30 metros. El camino cuenta con un ancho variable entre 3,70 metros y 6 metros. Tal y como consta en las fotografías que obran en el E.A. el muro este ejecutada al borde del camino asfaltado, sin distancia alguna a esa zona de asfalto. 5º Solicitada licencia de primera ocupación, esta es concedida por la Concejala delegada de Urbanismo y Patrimonio del Ayuntamiento de Llanes, si bien, advirtiendo en la misma, con base a Informe Técnico, la existencia de actuaciones que deben ser objeto de restauración de la legalidad, siendo objeto de traslado del expediente, dependiente en aquel momento del negociado de Licencias, al negociado de Disciplina Urbanística. 6º En fecha 9 de Febrero de 2021, por la Concejala Delegada de Urbanismo y Patrimonio del Ayuntamiento de Llanes, se dicta Resolución que acuerda incoar expediente de restauración de la legalidad, dando traslado del mismo al interesado para alegaciones, quien presenta escrito en fecha 5 de Marzo de 2021. 7º Tras traslado a los Servicios Técnicos del Ayuntamiento se emite informe del Aparejador Municipal de 8 de abril de 2021, y de la Técnico de Urbanismo Y Patrimonio de 9 de abril de 2021. 7º En fecha 12 de abril de 2021, se dicta la Resolución de la Concejala Delegada de Urbanismo Y Patrimonio del Ayuntamiento de Llanes, cuyo contenido se transcribió en el Fundamento Primero de esta Sentencia, transcribiendo a su vez el Fallo de la Sentencia apelada. 8º Interpuesto recurso Contencioso-administrativo contra dicha Resolución, fue desestimado por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo, aquí apelada.

CUARTO.- SOBRE LA NORMATIVA EN CONFLICTO.

Partiendo de los anteriores antecedentes, cabe señalar que cuando se insta y obtiene, por la aquí apelante, la licencia para la construcción de una edificación en la finca descrita, clasificada de no urbanizable de Núcleo Rural, ya se encontraba anulado el PGOU de Llanes, por lo que, en ese momento, el municipio carecía de planeamiento. Es más que conocida en el ámbito del Principado de Asturias, y lo es por esta Sala, la especial situación que la nulidad de aquél planeamiento ha supuesto en el ámbito territorial del Municipio de Llanes, y la variedad de problemas que de ello surgen, a lo que se ha tratado de dar respuesta desde la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias (CUOTA), que en un Acuerdo de 9 de mayo de 2011, estableció unos criterios en relación con la situación jurídica y el procedimiento de expedición de licencias en el concejo de Llanes. En este Acuerdo se señalaba: 'Por tanto, y dado que los núcleos rurales, al haber sido anulado el Plan General no cuentan con delimitación gráfica, conforme al artículo 137 del TRLOTU las licencias que se soliciten en dichos Núcleos Rurales deberán:

1.º Ser informadas por el Ayuntamiento, conforme al régimen establecido en las NURMRA y en el TRLOTU y ROTU, determinado si la parcela sobre la que se pretende edificar cumple con las condiciones señaladas en dichas normas para ser considerada Núcleo Rural en sus diferentes categorías (Denso, Medio y Disperso). 2.º Ser remitidas a la CUOTA para su autorización previa....

En Suelo No Urbanizable Núcleo Rural resultarán aplicables los artículos 137 y concordantes de las Normas Urbanísticas Regionales en el Medio Rural (NURMRA) de 29 de diciembre de 1983, que se reproducen en el anexo a este informe, siendo necesaria la autorización previa a la licencia de la CUOTA para cualquier uso edificatorio conforme a la Disposición Primera del TRLOTU y su artículo 137...

En el resto del Suelo No Urbanizable (SNU Interés y SNU Especial Protección) se aplicaría el TRLOTU y el ROTU, pero, en principio, solo cabrían edificaciones vinculadas a los usos agrarios o ganaderos y aquellos de utilidad pública o interés social regulados en el artículo 128 del TRLOTU'.

Este Acuerdo toma como referencia, como afirma la Sentencia apelada, lo que establece la Disposición Adicional Primera Apartado 3º.D del TROTU, cuando establece: '3 . El suelo clasificado como no urbanizable en el planeamiento urbanístico vigente a la entrada en vigor de la Ley del Principado de Asturias 3/2002, de 19 de abril , de Régimen del Suelo y Ordenación Urbanística, pasará a regirse por las normas que para el mismo se contienen en este Texto Refundido, con observancia de las previsiones establecidas en las reglas siguientes:... d) En los núcleos rurales, y en tanto no se apruebe la adaptación exigida en la letra a) anterior de este mismo apartado, ni el Catálogo de Núcleos Rurales del Principado de Asturias, se seguirá aplicando lo dispuesto en el planeamiento existente. En el caso de que el planeamiento no contenga una regulación de esta clase de suelo, resultarán aplicables los artículos 137 y concordantes de las Normas Urbanísticas Regionales en el Medio Rural de 29 de diciembre de 1983. Las eventuales modificaciones del planeamiento urbanístico relativas a los núcleos rurales que se produzcan, en su caso, antes de la aprobación inicial del Catálogo referido deberán atenerse en todo caso a los citados preceptos, que tendrán en este supuesto carácter vinculante para el planeamiento general. Desde que el Catálogo cuente con aprobación inicial, sus determinaciones deberán incorporarse a la regulación de esta clase de suelo, prevaleciendo sobre el régimen resultante del planeamiento urbanístico existente, o de cualquier otra norma aplicable, que resulte contradictorio con ellas'.

No discutiéndose la clasificación urbanística de la finca, ni su incorporación en un Núcleo Rural, el debate queda concretado en la determinación del retranqueo del muro de cierre de la misma, ejecutado previamente a la edificación, por la aplicación de lo dispuesto en el art. 147 del ROTU, cuando regula: ' 1. Dentro de los núcleos rurales existirán las posibilidades de parcelación y edificación que determinen el planeamiento urbanístico general, el Catálogo de Núcleos Rurales del Principado de Asturias y, en su caso, las normas de la Comunidad Autónoma... 2. A los fines señalados en el apartado anterior, el Plan General de Ordenación establecerá, al menos, las siguientes condiciones de edificación en los núcleos rurales:... d) Distancia de los cierres al borde de caminos y al eje de éstos de uno y cuatro metros respectivamente. Los terrenos exteriores a los cierres serán objeto de cesión gratuita al Ayuntamiento'.

La apelante sostiene que no cabe aplicar directamente este precepto, sino lo dispuesto en el art. 142 de las Normas Urbanísticas Regionales del Principado de Asturias, que en relación con las distancias de los cerramientos de parcela, establece: ' 1. Salvo en los casos de edificios a borde de carretera que recoge el punto 2 del artículo anterior, los cierres de fincas, cuando vayan a ser edificadas, deberán retranquearse, en su caso, a una distancia de 8 metros del eje de carreteras comarcal, o de 4,5 metros del eje de las carreteras locales. 2. La corrección o retranqueo del cierre de la finca se incluirá formando parte del proyecto sometido a licencia y su ejecución vinculará al conjunto del edificio'; regulando el art. 141: '1... Las edificaciones que se levanten en el interior o en la zona de influencia de un Núcleo Rural, mantendrán un retranqueo de 12 metros a eje de las carreteras comarcales, de 8 metros al eje de las carreteras locales y a los caminos la mayor de las distancias siguientes: 4 metros al eje o un metro al borde. 2. No será de aplicación la anterior regulación en edificios entre medianerías adosados a edificio tradicional, en cuyo caso debe mantenerse el plano de fachada de los edificios existentes'. Y de él obtiene la conclusión de que la norma de aplicación no recoge retranqueo alguno en el caso de cerramientos de parcelas que lindan con camino, de forma que la aplicación de ese art. 142 permite la legalización del muro ejecutado, sosteniendo también la exclusión del art. 115 de esas NURMRA, por no considerar que sean concordantes con el art. 137, ni se refiere a él el Anexo del Acuerdo de la CUOTA de mayo de 2011.

QUINTO.- SOBRE LA APLICACIÓN QUE REALIZA LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

Pues bien, no siendo objeto de debate la posible prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística, por el plazo del plazo de cuatro años, que se afirmaba en el seno del E.A., no obstante lo cual resultaría de aplicación lo dispuesto en el art. 241.4 del TROTU ('4. Lo establecido en este artículo no será de aplicación a las actuaciones que, tengan o no licencia, se hubiesen ejecutado en contradicción con la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres, públicos o privados, o del suelo no urbanizable de especial protección y del suelo no urbanizable de costas, respecto a las cuales no existirá plazo de prescripción, por lo que deberán llevarse a cabo las medidas dispuestas en los artículos 243 y siguientes de este Título, tras proceder de oficio a la declaración de nulidad de las licencias que, en su caso, pudieran amparar tales infracciones'), si procede recordar que la respuesta que se dé a la cuestión que se suscita determina la aplicación del mismo precepto, en su apartado 1º en tanto que establece: 'Se entenderá que la actuación es ilegalizable cuando se aprecie una incompatibilidad total entre lo promovido y la clasificación o calificación del suelo en el cual se sitúa. En este caso, el órgano municipal competente formulará el requerimiento a que se refiere el apartado 2 del artículo 244 de este Texto Refundido. Si el propietario no solicita la licencia ni adapta las obras o usos en el plazo que se le conceda, se actuará conforme a lo previsto en el artículo 243 de este Texto Refundido', señalando el art. 244.2: '2. Respecto a las actuaciones que no puedan ser objeto de legalización, en el mismo acto de denegación de licencia del Ayuntamiento, con expreso apercibimiento de ejecución subsidiaria, requerirá al promotor y a los propietarios de las obras ejecutadas para que efectúen en el plazo de dos meses la demolición de la construcción o de aquélla parte de la misma que hubiere resultado ilegalizable y, en su caso, restituyendo los elementos físicos alterados a la situación originaria'.

El planteamiento de la apelante no puede ser acogido por los siguientes motivos:

1º Parece obviarse lo que esta Sala considera un hecho trascendente, cual es la licencia de parcelación de la que trae causa la finca sobre la que se ejecutó la edificación, y previamente el cerramiento. Como se recoge en el Fundamento Segundo, esta se concedió en 2008, con anterioridad a la declaración de nulidad del PGOU de Llanes, y por ende, sometida a sus preceptos. Así, la cesión obligatoria de terreno en el linde sur es expresamente recogida en la escritura de parcelación, inscrita en el Registro de la Propiedad, cesión que se fijaba en 119,78 m2. Si bien no se aportó elemento probatorio sobre la descripción gráfica, en el terreno, de esta cesión, como tampoco se aporta prueba en relación con el ancho del camino previo a la ejecución del muro, hay que recordar que las normas urbanísticas del PGOU de Llanes aplicables en el momento de la licencia de parcelación, contenían los siguientes preceptos: * art. 8.26.6.: ' Cierres de parcela Se ajustarán a las condiciones generales establecidas para éstos en el interior de los Núcleos Rurales. En caso de que la nueva parcelación, alineación o cesiones fijadas por el Plan exija el retiro o modificación del cierre y se trate de un cierre tradicional de 'muria' de piedra este se reconstruirá en la nueva alineación, con las mismas características como mínimo'; * el art. 2.93.1 regulaba: 'En Suelo No Urbanizable todos los cierres, en todos sus tipos, ya sean ligeros o de fábrica, deberán retranquearse 3 m. del eje o 1 m. del borde del camino, la mayor de ambas distancias, en Suelo Urbano se ajustarán a las alineaciones exteriores establecidas en los planos de zonificación', y continua dicho precepto: 'En Núcleo Rural los cierres de las fincas resultantes de una parcelación formarán un 'apartadero' o entrada a la finca, exterior al cierre, que permita la parada de un vehículo sin entorpecer el camino o vía pública, las dimensiones de este apartadero deberán permitir inscribir un rectángulo de 5x2 m., podrá ser compartido entre varias fincas'.

A través de la aplicación de aquél PGOU obtuvo la recurrente el derecho a parcelar la finca matriz, pero, lógicamente, sometida a los deberes que de ellas derivaban, de forma que no puede pretenderse mantener esos beneficios y derechos adquiridos, sin asumir correlativa y paralelamente las cargas que conllevaban, en concreto la obligación de cesión y retranqueo de las obras a ejecutar, entre ellas, el cerramiento. Y como vemos, dentro de esas obligaciones se señala, en suelo no urbanizable, entre los que se encuentran los de núcleo rural, la necesidad de retranqueo de 3 m. del eje o 1 m. del borde del camino, la mayor de ambas distancias.

Y como quiera que según el informe del Vigilante de Urbanismo del Ayuntamiento, el Camino tiene entre 3.70 m y 6 metros de longitud, no especificando cual sea la distancia concreta respecto del cierre de la apelante, tomando como distancia la más favorable (6 metros de ancho), resultaría que, en todo caso, sería aplicable la distancia de 1 metro a borde (serian tres metros desde el eje, y 1 metro desde el borde, siendo esta la mayor de las distancias).

Aclaramos, en este punto, que no se trata de aplicar un régimen no vigente por la declaración de nulidad del PGOU de Llanes, sino de partir del respeto a unos derechos adquiridos a raíz de la licencia de parcelación, cuya legalidad no se cuestiona, y previa a aquella declaración, licencia de la que nace la obligación de cesión y retranqueo, que es firme y vincula tanto a la concedente como a su destinatario. Y ello, sin que conste que ninguna de las partes haya combatido ese acto, promoviendo o bien recurso, o revisión de oficio.

2º Lo expuesto anteriormente, coincide con la solución que sostiene la Administración, por aplicación del art. 147 del ROTU, en cuanto establece 4 metros de distancia al eje del camino y un metro al borde, para este tipo de suelos (y partiendo de los 6 metros de ancho del camino, coincide el mínimo de esos 4m a eje, con 1m al borde).

3º Pero al margen de este idéntico resultado, es lo cierto que la ausencia de referencia que contiene el art. 142 de la Normas Urbanísticas Rurales ya citadas, sobre retranqueo de cerramiento a los caminos, no puede derivarse en una ausencia del mismo, y en la no aplicación del ROTU, norma posterior al TROTU, y de desarrollo de este, que establece en el precepto citado una norma a respetar en los planeamientos futuros, en aras a una armonización de la normativa municipal, en este caso, en el ámbito de los Núcleos Rurales. No puede obviarse el fin social del derecho urbanístico, que pretende una armonización del respeto al propio ámbito donde procede su aplicación, y en el caso de Asturias el respeto a los entornos rurales consolidados, y el desarrollo futuro, para una mejor ordenación de los espacios, mayor posibilidad de los habitantes de disfrutar de un entorno paisajístico, accesible, dotados de servicios mínimos, garantizando una mayor calidad de vida, y la conservación de ese entorno rural. Desde esta perspectiva, no puede negarse la trascendencia de la normativa que contiene el ROTU sobre los Núcleos Rurales, aprobada con posterioridad y en desarrollo del TROTU, ni desconocerse su aplicación frente a una norma que, en este concreto apartado de los linderos con camino, guarda silencio.

Ello nos conduce a integrar la posible laguna normativa de las NURMRA, a través de la aplicación por analogía de una norma reglamentaria, de ámbito territorial autonómico, y que regula los cerramientos en el ámbito de los núcleos rurales cuando establece: 'Condiciones generales de la edificación en los núcleos rurales.

...2. A los fines señalados en el apartado anterior, el Plan General de Ordenación establecerá, al menos, las siguientes condiciones de edificación en los núcleos rurales:...

d) Distancia de los cierres al borde de caminos y al eje de éstos de uno y cuatro metros respectivamente. Los terrenos exteriores a los cierres serán objeto de cesión gratuita al Ayuntamiento'.

Y en el mismo sentido, en relación con la aplicación de normas del TROTU y el ROTU, en un Núcleo Rural perteneciente al Ayuntamiento de Llanes, se pronuncia esta misma Sala y sección en la sentencia de 29 de octubre de 2021 (Recurso 1041/2019), al afirmar: ' CUARTO.-La cuestión que ha sido sometida a la decisión de la Sala reviste marcado carácter jurídico consistente en determinar qué norma-s legal-es resulta aplicable al caso de autos, al mostrar disconformidad la parte recurrente con la aplicada por la CUOTA y sostener en defensa de su tesis que se ha aplicado una normativa errónea y que no es de aplicación ni el TROTU ni el ROTU, postulados en el Acuerdo impugnado, concretamente el artículo 147-2-b) del ROTU que establece que 'Otros parámetros de la edificación, en particular, que la superficie máxima de las edificaciones permitidas no podrá superar el cuádruple de la asignada para la vivienda, estableciéndose para ésta un máximo de 300 metros cuadrados' y que no resulta favorable a sus pretensiones, es por lo que acude en defensa de su tesis a las NURMRA en cuanto que no recoge tal limitación y ello con total abstracción de las circunstancias concurrentes y normativa aplicable, lo que no resulta admisible por diversos razonamientos:

De un lado, porque el artículo 138 del TROTU, relativo a los núcleos rurales, establece en su apartado 1 que 'Dentro de los núcleos rurales existirán las posibilidades de parcelación y edificación que determinen el planeamiento urbanístico general y, en su caso, las normas de la Comunidad Autónoma', lo que determina el rechazo de las pretensiones de la parte recurrente, toda vez que se trata de una norma de directa aplicación que posibilita y remite al ROTU, al perseguir como efecto útil la norma autonómica, ya que bajo el cobijo o paraguas del artículo 138 citado incorpora la norma de desarrollo, en aplicación del parámetro de complitud y conlleva a rechazar las alegaciones de la parte recurrente; de otro lado, la ausencia de planeamiento no puede hacer de mejor condición al recurrente frente a quien no concurre tal circunstancia y asimismo, porque enlazando con lo expuesto, como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 17-3-2021 , en que también se pretendía la no aplicación del TROTU ni del ROTU y respecto de una casa de 1900, de la misma fecha que la de autos, que como 'ha señalado la CUOTA en respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, si la citada adaptación se hubiera llevado a cabo la solución jurídica sería la misma, en cuanto que debería de haberse ajustado a aquélla.', en cuyo razonamiento se apoya el Principado de Asturias en su contestación a la demanda al señalar que 'Por lo tanto, resultaría contrario a la más elemental lógica jurídica que por el hecho de no tener planeamiento en vigor no pudiera aplicarse el límite que va a resultar operativo y prescriptivo a la hora de la aprobación definitiva del nuevo Plan y que se encuentra, como decimos, contenido en el artículo 147.2.b) ROTU, norma claramente aplicable a estos efectos', (folio 42 de autos), con cita de la Disposición Transitoria Primera del mismo, apartados 1 y 4, conforme deja señalado. Lo que ha reiterado el Principado de Asturias en conclusiones'.

4º Por otro lado, dadas las características del camino, con un ancho que llega, en algunos puntos, a 6 metros, y se encuentra asfaltado y practicable para el tráfico rodado, no puede obviarse el uso presente y futuro del mismo, más similar al de una carretera local, que al típico camino rural estrecho y sin asfaltar, por lo que resulta justificada la aplicación del retranqueo definido en el ROTU.

En definitiva, se rechazan los argumentos del escrito de apelación, con desestimación del recurso.

SEXTO.- COSTAS.

Procede imponer las costas del presente recurso a la parte apelante, si bien, dadas las circunstancias concurrentes, limitadas a un total de 400 euros ( artículo 139.2 y 4 de la LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Álvarez Arias de Velasco, en nombre y representación de la mercantil DENURMA, S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 2 de Oviedo, dictada el 17 de diciembre de 2021, por la cual se desestima ' el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil DENURMA SL, contra la resolución de la concejal delegada de Urbanismo del Ayuntamiento de Llanes de 12 de abril de 2021 que desestimaba las alegaciones presentadas por la mercantil, y ordenaba a la misma como responsable de la actuación de reposición, a la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la actuación de índole urbanística irregular por resultar no legalizable debiendo ordenarse la demolición/retirada de las obras consistentes en la ejecución de un muro dentro del ámbito de cesión, incumpliendo los retranqueos legales ejecutados en la parcela sita en Hontoria, ref. Catastral 33036A016005810000WG, debiendo reponer los elementos físicos alterados al estado anterior a las actuaciones irregulares de transformación urbanística, siendo la misma conforme a derecho'.

Ello con imposición de costas al apelante, limitadas a 400 €.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.