Sentencia Administrativo Nº 368/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 601/2006 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES.

D.Heriberto Asencio Cantisán

D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque

D.José Ángel Vázquez García

En Sevilla, a veinte de abril de dos mil siete.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 601/2006, dimanante de pieza de medidas cautelares 64/2006, abierta en recurso contencioso- administrativo número 66/2006, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de los de Algecira, en virtud de recurso de apelación formulado por el demandante en aquellos autos, don Franco ; siendo apelada la demandada, El Ayuntamiento de Algeciras. Ha sido ponente Guillermo Sanchis Fdez Mensaque.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo que se dice en el encabezamiento, con fecha 22 de mayo de 2006, se dictó auto por el que se denegaba la medida cautelar solicitada: la paralización de las obras de acondicionamiento del firme en parcela de la que el actor se afirma copropietario.

SEGUNDO.- Notificada que fue dicha resolución, por la parte que se dice en el encabezamiento se interpuso recurso de apelación, de cuyo escrito se dio traslado a las demás partes para su impugnación, con el resultado que consta en las actuaciones, tras lo que se acordó remitirlas.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones, se mandó formar el rollo, quedando el asunto pendiente de señalamiento. La votación y fallo tuvo lugar el día señalado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto arriba identificado señala que, según el informe del técnico municipal, las obras se están realizando sobre un terreno que viene siendo utilizado como camino para el acceso a determinadas viviendas y locales de la zona y a la playa, lo que, aparte de privar de apariencia de buen derecho, pone de manifiesto el grave quebranto para intereses generales y de terceros a que puede llevar la paralización de la obra. Al tiempo que entiende que la situación es perfectamente reversible, ya que se está reponiendo un firme sin que nada impida devolver al terreno a la situación anterior a la de puesta del nuevo firme.

Sostiene el apelante que, eliminada la posibilidad de formular interdictos frente la Administración, por cuanto también, en casos de vía de hecho, el conflicto ha de residenciarse ante la Jurisdicción contencioso-administrativa, la finalidad cautelar del interdicto sólo puede conseguirse por medio de las medidas cautelares. Ahora bien, entiende que eso no significa que el mecanismo propio de los interdictos (entendemos que se refiere al de obra nueva), que empieza por la paralización de la obra (lo que prevé hoy el artículo 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y eso entiende que es también aplicable a la Administración en los términos del artículo 136.1 de la Le de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

De acuerdo con ello entiende que la paralización sólo puede excluirse cuando manifiestamente no es el caso de una vía de hecho o cuando se pueda producir una perturbación grave de los intereses generales o de tercero: lo que no resulta de lo actuado ni se razona en la resolución apelada.

SEGUNDO.- El argumento, desde luego, no deja de ser sugerente y tiene su apoyo en la propia Ley 29/1998 , en cuyo preámbulo se dice:

Otra novedad destacable es el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares.

Ahora bien, no podemos dejar de tener en cuenta una diferencia fundamental; y es que el interdicto de obra nueva (seguiremos llamándolo así, aunque la vigente Ley de Enjuiciamiento no utilice la denominación clásica), aun siendo un proceso de finalidad cautelar no es en sí mismo un proceso cautelar. Así, en esta vía contencioso-administrativa, no se articula propiamente una pretensión de suspensión de la obra nueva, sino declarativa y de condena en torno a una actuación administrativa. Ciertamente en el supuesto de vía de hecho, la Administración no puede invocar el principio de presunción de validez que ampara a toda actuación administrativa regular; pero eso no convierte en automática la medida, sin tener en cuenta que la Administración, en cuanto tal, actúa intereses generales. Ello podría conllevar, de entenderse así, un grave entorpecimiento de la actividad de la Administración.

Por otra parte, aunque pueda ser deficiente o inexistente el acto que da cobertura a la actuación, para que pueda apreciarse vía de hecho ha de poder determinarse con apariencia de buen derecho la existencia de una posesión, propiedad o derecho real que pueda quedar afectado por la obra. Y es cierto que, según el Registro de la Propiedad el actor y sus hermanos son titulares de una parcela en la zona; sin embargo, debe recordarse que el Registro de la Propiedad en España es un registro de títulos, que no hace prueba propiamente de la realidad física de la finca. Frente a ello, no se discute que la parcela discutida viene siendo utilizada públicamente para el acceso a las casas situadas en la zona y a la playa, que por ella discurren servicios municipales como el del alcantarillado, sin que exista dato alguno posesorio por parte del actor ni de anteriores poseedores. Al contrario, los únicos datos posesorio contradicen una supuesta posesión por parte de los actores, que permitiera presumir la propiedad de la concreta parcela sobre la que se produce la actuación administrativa.

Por lo demás, resulta de los planos aportados que el terreno aparece en el parcelario del PGOU como calle Cabo San Adrián; y así se recoge en el Catastro. No se niega la existencia de un convenio urbanístico para adecuación del acceso hasta la playa y la existencia del proyecto de obras al respecto.

Todo ello, sin que nos toque aquí decidir sobre el fondo, desvirtúa desde luego la propia existencia de una vía de hecho en relación a una discutida propiedad del apelante y sus hermanos.

TERCERO.- Pero es que, además, hemos de coincidir con la resolución recurrida en cuanto a que la paralización de la obra habría de producir perturbación grave para los intereses generales y de terceros, ya que se trata de acondicionar un acceso a la playa y a los negocios junto a ella, así como la creación de un estacionamiento para los que van a la playa. Frente a ello, de estimarse el recurso y mandarse la reposición del terreno a su primitivo estado, el mero acondicionamiento de un firme, no ha de crear situación irreversible alguna. Al contrario, por su propia naturaleza, es una actuación fácilmente reversible.

Por todo ello, hemos de coincidir plenamente con la sentencia apelada en la adecuada ponderación de intereses que hace a la vista de las circunstancias.

CUARTO.- Procede hacer expresa imposición de las costas a la apelante conforme a lo dispuesto por el artículo 139.2 de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por doña Franco contra la resolución que se dice en el antecedente primero, la que confirmamos por sus propios fundamentos y por los que aquí se dicen, haciendo expresa imposición de las costas de la apelación a la apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.