Sentencia Administrativo Nº 368/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 508/2005 de 28 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00368/2008

PONENTE: D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 508/2005

RECURRENTES: Lidia , Jesús , Fernando ,

Ángeles

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, POLICLINICO VI, SOCIEDAD ANONIMA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

MARIA DOLORES GALINDO GIL

PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

A CORUÑA, veintiocho de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 508/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por

Lidia, Jesús, Fernando, Ángeles, representados por la procuradora Dª SARA LOSA ROMERO, dirigidos por el letrado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR CONSELLERÍA DE SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS y el POLICLINICO VI, SOCIEDAD ANONIMA, representado por el procurador D. VICTOR LOPEZ RIOBOÓ Y BATANERO, y dirigido por el letrado D. ANTONIO DE SAS FOJON.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a las partes recurrentes para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de las Administraciones demandadas, condenándolas a indemnizar a los recurrentes en la cantidad de 600.000 euros, como indemnización correspondiente a la recurrente, doña Ángeles, en 180.000 euros para su esposo y 90.000 euros para cada uno de sus hijos -Lidia y Jesús-, en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria prestada a doña Ángeles, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa; y con expresa imposición de costas a las codemandadas, en su caso, si se opusieren a la demanda.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 600.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de doña Ángeles, don Fernando, don Jesús y doña Lidia, mediante escrito de 8 de junio de 2005, se interpone recurso contencioso-administrativo contra resolución presuntamente desestimatoria por silencio administrativo de previa reclamación deducida ante el SERGAS en 24 de junio de 2004 en materia de responsabilidad patrimonial al amparo del

RD 429/1993.

Dicho recurso se formalizó en fecha 28 de octubre del mismo año, mediante la correspondiente demanda en cuyo suplico interesa se condene a las Administraciones demandadas al abono de las siguientes cantidades; seiscientos mil euros como indemnización correspondiente a Dª Ángeles, ciento ochenta mil euros, a favor de su esposo D. Fernando y noventa mil euros a favor de cada uno de los hijos del matrimonio, D. Jesús y Dª Lidia, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la reclamación que se dice y condena en costas.

SEGUNDO.- Articula la fundamentación de dicho "petitium" sobre los presupuestos de los arts. 139, 141 y 142 de la Ley 30/1992 de RJAP y PAC, art. 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , y concordante art. 3 de la Ley de 8 de mayo de 2001, de la Comunidad Autónoma de Galicia reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes y 18 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , y sobre la base de las negativas consecuencias experimentadas en su salud y régimen de vida por Dª Ángeles, a raíz de practicársele en fecha

3 de junio de 2004 en el Policlínico de Vigo, S.A. (POVISA), sin recabar previamente el consentimiento informado de la paciente, una "mielografía".

TERCERO.- Por la representación letrada de la Xunta de Galicia se muestra oposición a la demanda y en tal sentido, se arguye (de una parte que la mielografía practicada a la demandante es una técnica de radiodiagnóstico que permite el estudio del canal requídeo y de la médula espinal, que en el supuesto analizado se llevó a cabo ante lo inadecuado del TAC y que si bien presenta algunos riesgos éstos son mínimos. Y de otra, que si bien en este caso no existió consentimiento informado por escrito de la paciente, no es menos cierto que a la misma se le explicó verbalmente el carácter y naturaleza de la prueba, si bien no de forma exhaustiva debido a que ella manifestó que ya tenía conocimiento de la misma, por haberse realizado otra hacía 16 años.

De otra parte, tras hacer un excurso jurisprudencial en torno a la objetivización del daño, antijuridicidad o no del mismo, posibilidad de imputárselo a la Administración Sanitaria, así como finalmente de las cantidades interesadas en concepto de indemnización, concluye interesando se dicte sentencia en la que se desestime la demanda interpuesta y subsidiariamente se rebaje la cuantía de la indemnización solicitada.

CUARTO.- En el mismo sentido se pronuncia la representación letrada del Servicio Gallego de Salud (SERGAS) y la de la Clínica POVISA, S.A. mediante sendos escritos de 21 de diciembre de 2005 y 4 de abril de 2006, respectivamente. Por la representación de esta última se aduce que la realización de la prueba de "mielografía" era absolutamente imprescindible para poder valorar la patología que aquejaba a Dª Ángeles como se desprende de la prueba practicada; de otra parte, que hubo información suficiente a la paciente acerca de dicha prueba en las previas consultas de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2004 y, particularmente en la última de 27 de mayo, y consentimiento de su parte; que, si bien la paciente, tras la realización de dicha prueba, presentó parestesias y movimientos mioclónicos en extremidades inferiores, siendo diagnosticada por los neurólogos de "estado epiléptico mioclónico, y presentado un cuadro clínico de síndrome frontal, dicha reacción adversa excepcional no fue originada por una mala praxis, sino de forma totalmente inevitable, siendo por tanto, una complicación que tiene el deber jurídico de soportar la paciente, pues la realización de dicha prueba era imprescindible para establecer un diagnóstico diferencial ante el resultado fallido de otras pruebas que le habían sido realizadas con anterioridad; asimismo, que en cuanto al estado actual de la paciente, lo único acreditado es que la misma, en marzo de 2005, presentaba una leucoencepalopatía, dolencia que no está en modo alguno acreditado derive de la mielografía practicada; finalmente, tras diversas consideraciones sobre la legitimación pasiva que pudiera asistirle como parte propiamente tal en este proceso y en torno al fondo de la cuestión debatida, concluye interesando se dicte sentencia desestimando en su totalidad la demanda o subsidiariamente reduciendo la cuantía de la indemnización solicitada a los límites de lo razonable y, en todo caso, a lo que resulta acreditado.

QUINTO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada en el proceso a petición de las partes, hechos que se concretan en los siguientes:

1º Dª Ángeles había sido intervenida quirúrgicamente en la Clínica Povisa de Vigo el 18 de julio de 1988, por presentar a nivel L5-S1 una hernia discal subligamentosa medial, con discreta lateralización izquierda que llegaba a comprimir la raíz S1 izquierda, que le refería lumbuciaralgia de 7 meses de evolución, que le dificultaba la deambulación y que no mejoraba con tratamiento, consistiendo dicha intervención en una discoidectomía L5-S1, osteosíntesis con placas de Luque y artodesis con homoinjerto de cresta ilíaca derecha, siendo dada de alta el 3 de agosto de 1988.

2º En enero de 2004, vuelve a acudir al mismo centro aquejada de un cuadro de ciatalgia derecha. Se le realiza un TAC el 26 de enero de 2004, que aporta el siguiente diagnóstico: "cambios postquirúrgicos en columna lumbar, anomalía de transmisión lumbosacra. Cambios degenerativos. Es imposible la valoración discal de los espacios L3-L4, L4-L5 y L5-S1, debido a la presencia de múltiples artefactos por la instrumentación metálica.

3ª Ante la falta de mejoría de la paciente con el tratamiento que se le administra, la imposibilidad de valorar su situación con el TAC y la imposibilidad asimismo, de practicar una resonancia magnética por la incompatibilidad con las placas de Luque que portaba la paciente desde la intervención quirúrgica de julio de 1988, se aconsejó la práctica de una mielografía en la consulta de 28 de septiembre de 2004.

4ª Dicha mielografía se realizó el 3 de junio de 2004 y permitió llegar al siguiente diagnóstico: "cambios postquirúrgicos con rotura de tornillo. Discreta escoliosis lumbar".

5º Finalizada la realización de la prueba, y encontrándose la paciente en trance de abandonar el centro hospitalario, presentó un brusco episodio de pérdida de conocimiento entrando en coma y apareciendo signos de tetraplegia lo que determinó su ingreso en la UCI, apreciándose trastorno neurológico con afectación del nivel de conciencia (escala de Glasgow igual a 6), movimientos mioclónicos en extremidades y buena ventilación aunque con alteraciones de la frecuencia respiratoria.

Realizado un TAC se aprecia dificultad para diferenciar sustancia gris y blanca, que durante los siguientes días, tras la práctica de otras tomografías presenta una importante mejora de la alteración radiológica, aunque se siguen apreciando datos de síndrome frontal, resultando un juicio clínico de "status epiléptico, con alteración de orientación en tiempo y espacio alteración de memoria reciente", que progresivamente fue recuperando.

6º A partir del alta hospitalaria, producida el

2 de julio de 2004, y en sucesivos informes del Servicio de Neurología se afirma que la paciente presenta problemas para recordar y para la orientación espacial y temporal, trastornos de la personalidad, fallos en la función ejecutiva, debiendo permanecer acompañada por tercera persona, todo ello como consecuencia de un estado epiléptico mioclónico y de una leucoencepalopatía en relación con efecto adverso tras la mielografía con síndrome frontal predominante. En uno de estos informes datado en septiembre de 2004, se afirma que no se puede precisar la evolución, debiendo continuarse con los controles periódicos.

7º En el informe pericial emitido por el

Dr. D. Oscar, Doctor en Medicina y especialista en Neurología, en fecha 9 de abril de 2007, se afirma que existe una relación de causalidad entre la mielografía y el estado epiléptico y disfunción neurológica posterior. Que las secuelas actuales se pueden resumir en síndrome frontal disejecutivo de grado leve-moderado, deterioro cognitivo leve, síndrome epiléptico que está controlado en la actualidad, y transtorno afectivo depresivo. Se afirma finalmente que la paciente ha mejorado de forma sustancial y el control médico ha sido el correcto y apropiado; que, no obstante, es probable que existan secuelas intelectuales definitivas. En cuanto al problema comicial, su evolución es favorable hasta la fecha y existe la posibilidad de la retirada del anticomicial una vez que cumpla los criterios electro-clínicos para ello.

SEXTO.- Partiendo del art. 106.2 de la Constitución Española de 1978 que garantiza el derecho de los particulares en los términos establecidos por la ley, a ser indemnizados por "toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes, derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", dicho acuerdo se configura legalmente en los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 16 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, exigiendo para su reconocimiento concreto la concurrencia de una serie de requisitos que necesariamente de apreciarse se dan en el caso concreto analizado y que no con otros que,

a) existencia de una lesión o daño en los bienes o derechos del particular afectado.

b) imputación a la Administración de los actos necesariamente productores de lesión o daño.

c) relación de causalidad entre el hecho imputable a la Administración y la lesión, daño o perjuicio producido.

d) que el daño alegado por los particulares sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

e) que la acción de la responsabilidad indemnizable sea ejercitada dentro del plazo de un año, contado a partir del hecho que motivó la indemnización. La responsabilidad patrimonial de la Administración deriva conforme a la citada normativa jurídica, en principio de la lesión producida a los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos entendida aquélla como un perjuicio antijurídico que éstas no tienen el deber de soportar por no existir causa alguna que lo justifique.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal - especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo, también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico; es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es, una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

SEPTIMO.- Sentado lo anterior como doctrina general, ello ha de conjugarse con el supuesto concreto objeto de la presente "litis".

Así las cosas, la parte actora alega como ha quedado dicho, anteriormente, que las lesiones y posteriores secuelas sufridas y de las que, en el momento actual no se ha recuperado, le vienen derivadas de la realización del mielograma, de cuyos posibles efectos negativos no fue debidamente informada.

Frente a ello, la defensa, tanto de la Xunta de Galicia como del SERGAS y de POVISA, se oponen a las pretensiones de la demanda con base en la ausencia de la antijuridicidad del daño, aduciendo además que la paciente, aunque verbalmente, había sido informada acerca de la prueba a que se iba a someter, prueba a que la que ya se había sometido en 1988 antes de su intervención quirúrgica y que era en todo caso imprescindible para realizar un correcto diagnóstico.

En definitiva, la tesis de la parte demandante se fundamenta en que siendo la radioculografía -mielografía- una práctica actualmente marginal, y siendo conocidos los efectos secundarios y riesgos que eventualmente puede comportar, la paciente no fue advertida sobre éstos.

La historia clínica y los informes obrantes en el procedimiento, particularmente el informe pericial emitido por el Dr. D. Oscar, antes aludido, reconocen terminantemente que las secuelas y afectaciones neurológicas, superados los efectos tetrapléjicos, que sufre la paciente, guardan directa relación con la aplicación del contraste precisado para la práctica del mielograma y constituido por 5cc. de diatrizoato de meglumina, apoyado en 5cc. de suero fisiológico. Constando pues la existencia del daño y el nexo de causalidad, la cuestión estriba en dilucidar si existió o no información previa a la práctica de la prueba y si la paciente asintió debidamente informada a su realización.

A tales efectos, hay que partir del hecho, de una parte, que la indicación de mielografía (radioculografía) se basó en las limitaciones o complicaciones existentes para realizar otras pruebas (no invasivas) de neuroimagen para el completo y correcto estudio del área lumbo-sacra, que precisaba en esos momentos la clínica de la paciente -dolor radicular persistente-. Y de otra parte, que en general y, exceptuando las reacciones alérgicas específicas a los mismos, el riesgo de complicaciones graves por el uso de contrastes iodados hidrosolubles es relativamente bajo, a pesar de lo cual, hay casos en la literatura en que estas complicaciones han existido. Así, en el precitado informe del Dr. D. Oscar, se lee que en una mielografía se inyecta directamente el contraste al espacio subaracnoideo, en donde se mezcla con el líquido cefalorraquídeo y no hay barrera celular protectora de las estructuras del sistema nervioso central, sistema sensible a los cambios de potenciales eléctricos de las membranas celulares y que los contrastes irónicos puedan alterar. En tal sentido, los contrastes iónicos pueden causar crisis epilépticas o fenómenos paroxísticos tras su inyección directa en el espacio subaracnoideo.

Conjugado esto último con el tenor de lo previsto al respecto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y Ley 3/2001, de 28 de mayo , de regulación del consentimiento informado, y de la historia clínica de los pacientes, hay que tener en cuenta el art. 8.5 de la últimamente citada, alusivo al contenido de la información, que establece que "ésta se extiende a los riesgos frecuentes y a los poco frecuentes cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento, así como a los personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente"; asimismo, el tenor particularmente de los

arts. 4.1 y 8.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , que concretamente establecen que "la información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica y comprenderá, como mínimo, la finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y consecuencias", "...sin embargo, el consentimiento se prestaría por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".

Pues bien, de ello se desprende que en el caso presente, siendo graves las consecuencias posibles aunque poco probables, que podrían esperarse de la aplicación del contraste, se imponía la necesidad de constancia por escrito de la información suministrada y del consentimiento prestado, sin que fuera excusa para ello el que según se afirma, ya fuera informada la paciente cuando se le practicó otra mielografía con carácter previo a la intervención quirúrgica a que fue sometida en el año 1988, cuando tampoco consta que, en este caso, la supuesta información y consentimiento se prestara precisamente por escrito como exige la normativa vigente para prácticas diagnósticas invasivas que pueden hipotéticamente y aún en casos aislados, causar graves alteraciones neurológicas como las sufridas por la paciente, y cuyas consecuencias, aunque de mayor levedad aún arrastra.

En definitiva, debe concluirse que, al igual que el nexo de causalidad, concurre el presupuesto de la antijuridicidad que era negado por las partes demandadas, pues en las circunstancias en que se han producido los hechos, el paciente no tiene el deber jurídico de soportar el daño sufrido y ello como se dice a pesar de que la prueba diagnóstico realizada fuera de ejecución absolutamente imprescindible para efectivamente llegar a un diagnóstico fiable, y con independencia de la buena técnica con que se llevó a cabo por los profesionales que la ejecutaron, pues partiendo de la base de que era una técnica o prueba de carácter invasivo, que al poder producir, aunque fuera hipotéticamente y con porcentajes de probabilidad mínimos, daños graves de carácter neurológico, precisaba de consentimiento informado por escrito, que evidentemente no se produjo, derivándose de ello concurra asimismo el presupuesto de la antijuridicidad.

OCTAVO.- Tanto en el recurso como en la demanda, al igual que sucedió en vía administrativa, figuran como perjudicados y demandantes de indemnización tanto

Dª Lidia como su esposo e hijos, cuando lo cierto es que la única verdaderamente perjudicada por la actuación sanitaria es la primeramente citada, y además viviendo la misma y no encontrándose imposibilitada ni precisada de la asistencia de tercera persona, según se desprende de la certificación del grado de minusvalía, expedido a favor de aquélla, por la Consellería de Familia de la Xunta de Galicia el 26 de mayo de 2005, en ningún momento se ha justificado respecto del esposo y los hijos la procedencia de tal reclamación. Acoger dicha forma de proceder significaría, tal y como en supuestos similares ha puesto de manifiesto esta Sala, entre otras en reciente sentencia de fecha 14 del mes en curso, dar pábulo a cualquier paciente cercano que quisiera sumarse a la reclamación del directamente afectado invocando daños morales sin acreditación alguna, con lo que a la vez que obtendría un enriquecimiento injusto incrementaría artificialmente la suma a la que la Administración debería responder. En consecuencia, no se aprecia fundamento a la reclamación por parte del esposo e hijos y respecto a ellos el recurso ha de ser desestimado.

A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en base al artículo 141 de la Ley 30/1992 se considera adecuado partir como pauta de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que se contiene en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de ordenación y supervisión de seguros privados, con la modificación establecida en el Real Decreto Ley 8/2004 . Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor no ha de tener carácter vinculante (sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000 ), en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo y se ajuste seguidamente a las circunstancias del caso, que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo. En tal sentido han de tenerse en cuenta las siguientes matizaciones: en primer término, que la radiculografía con contraste por medio de una mielografía lumbar, aún cuando constituye una prueba diagnóstica invasiva prácticamente abandonada, con efectos secundarios potenciales no frecuentes pero conocidos y graves o muy graves, que, conforme a la normativa vigente requiere una información pormenorizada previa y un consentimiento explícito por el paciente, que han de constar por escrito -lo que no se hizo-, constituía en el supuesto presente, la única forma de efectuar un diagnóstico preciso respecto de la patología que presentaba la paciente, al no ofrecer resultado fiable el TAC previamente practicado y resultar contraindicada la resonancia magnética; y en segundo lugar, que aun cuando las consecuencias inmediatas directamente derivadas de la realización de dicha prueba fueron muy graves, hace poco más de un año y según el informe pericial de 9 de abril de 2007, las secuelas neurológicas actuales, síndrome frontal disjecutivo de grado leve moderado, deterioro cognitivo leve, síndrome epiléptico, que está controlado en la actualidad y trastorno afectivo depresivo, presentan un carácter tendente a leve o menos grave, habiéndose apreciado que la paciente había mejorado de forma sustancial y que el control médico había sido el correcto y apropiado, que era probable que existiesen secuelas intelectuales definitivas y que en cuanto al problema comicial, su evolución era favorable hasta esa fecha, apreciándose la posibilidad de la posible retirada del anticomicial una vez cumpliese los criterios electro-clínicos para ello.

Por tanto, no resulta procedente sino tomar en consideración la situación actual y previsible según el tenor del indicado informe y no aplicar el baremo sino sobre tales secuelas, teniendo en todo caso además en cuenta el tiempo transcurrido de curación y mejoría, y prevista evolución, circunstancias todas ellas que llevan a la Sala a conceder como procedente la suma de cincuenta mil euros, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa, dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización.

NOVENO.- La responsabilidad de la Administración no puede extenderse a POVISA, aun cuando haya sido llamada al procedimiento como centro concertado en donde se dispensa la asistencia médica por cuanto ni la inicial reclamación ni la demanda han ido dirigidas contra tal entidad.

DECIMO.- Al estimarse, siquiera en parte, el recurso y no apreciándose temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad con lo previsto en el art. 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Lidia, su esposo e hijos, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de reclamación deducida en fecha 24 de julio de 2004, contra el SERGAS y la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, por la reacción y secuelas derivadas de la práctica a Dª Lidia de la prueba diagnóstica que se ha dicho, y en consecuencia, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración Autonómica y condenamos a ésta a que abone a dicha recurrente la suma de 50.000 euros como indemnización por los daños y perjuicios causados, desestimando el citado recurso en todo lo demás y respecto al resto de los recurrentes; sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintiocho de Mayo de dos mil ocho.