Sentencia Administrativo Nº 368/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1081/2011 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1081/2011

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 368/13

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

En Bilbao, a diecisiete de junio de dos mil trece.

La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1081/2011 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: ACUERDO DE 31-1-11 DEL T.E.A.F. DE BIZKAIA DESESTIMATORIO DE LA RECLAMACION 553/2010 CONTRA ACUERDO DE DERIVACION DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA POR DEUDAS TRIBUTARIAS DE IURBENOR PROMOCIONES S.A. ¡ .

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: ENTRINNOVA INVEST S.L. SOCIEDAD DE PROMOCION DE EMPRESAS, representada por D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y dirigida por el Letrado D. MARTIN EGUIA BARRIO.

- DEMANDADA: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA, representada por Dª MONICA DURANGO GARCIA y dirigida por el Letrado D. ADOLFO GIRONI ITURRASPE.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Antecedentes

PRIMERO.-El día 05-05-11 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO actuando en nombre y representación de ENTRINNOVA INVEST EN LIQUIDACION, S.L, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo dictado el 31 de enero de 2011 por el Tribunal Económico Administrativo Foral de Vizcaya que desestima la reclamación nº 553/2010 presentada contra la derivación de responsabilidad solidaria por deudas de Iurbenor Promociones SA; quedando registrado dicho recurso con el número 1081/2011.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda , se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.

CUARTO.-Por Decreto de 08-11-11 se fijó como cuantía del presente recurso la de 1.500.000 euros.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose la documental y la testifical propuestas por la demandante .

SEXTO.- En los escritos de conclusiones , las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 10-06-13 se señaló el pasado día 13-06-13 para la votación y fallo del presente recurso .

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna el acuerdo dictado el 31 de enero de 2011 por el Tribunal Económico Administrativo Foral de Vizcaya que desestima la reclamación nº 553/2010 presentada contra la derivación de responsabilidad solidaria por deudas de Iurbenor Promociones SA.

SEGUNDO.-El objeto procesal planteado observa una analogía sustancial con el tratado en el recurso ordinario 1080-2011 recientemente Sentenciado por esta Sección.

No en vano, las sociedades recurrentes en uno y otro comparten la misma titularidad, administración, han intervenido de forma similar en los mismos negocios jurídicos -de los que resulta la imputación que, también de modo coincidente, se impugna en uno y otro proceso- y han recibido similares respuestas ante el Juzgado de lo Mercantil. De hecho, en aquella otra Sentencia, anticipando ya la existencia de este proceso, se destaca la intervención de ambas.

Al tratarse también, terminamos de exponerlo, en ambos casos, de resoluciones administrativas coincidentes, lógico es que apliquemos la misma respuesta ya ofrecida en aquel recurso ordinario 1080-2011. En ella se describen minuciosamente los hechos, en los que ambas han intervenido en lo esencial, y se analiza la responsabilidad de una de ellas que por ser coincidente en los datos que la definen con la de autos no merecerá mayor desarrollo y precisión que el considerar que son ambas quienes participan en los hechos. Tan sólo habrá de tenerse presente que la numeración de los documentos puede diferir en uno y otro proceso al igual que las cantidades recibidas o invertidas por la sociedad.

Recordando aquella Sentencia:

El recurso se basa en el rechazo de la concurrencia del supuesto que prevé dicho artículo.

-Se alude al origen de las actuaciones, en que la sociedad Bost-H-96, S.L, propiedad familiar de D. Felicisimo , como fruto de anteriores operaciones culminadas con éxito, emprendió distintas inversiones empresariales que se detallan, obteniendo entre ellas, una participación del 10 por 100 en Iurbentia Promoción Inmobiliaria S.L, con una inversión directa en 'Habidite Technologies Alonsotegui, S.A' (HTA), primero en suma de 1.750.000 Euros, (marzo de 2.008), ampliada con otras operaciones y aportaciones que se detallan, siendo así que las dos sociedades citadas HTA y Iurbentia (IPI), pertenecen al grupo AFER, plenamente controlado por Don Leandro .

-Se relata el alcance de la operación de venta de las 3.010 acciones de HTA a Iurbenor a las que los servicios técnicos del Departamento de Hacienda y Finanzas niegan todo valor por no haberse puesto en marcha su proyecto, pero que en los momentos de la inversión ofrecía grandes expectativas por el éxito de su promotor Sr. Leandro y la influencia ambiental en torno al mismo, con actividad promocional de los mismos poderes públicos, ofreciéndose con ello un verdadero 'espejismo de valor', que determinó de manera efectiva que en marzo de 2.008 el Sr. Felicisimo pagase 1.750.000 Euros en metálico, aplazándose parte del precio, todo el cual es concebido actualmente por la recurrente como un engaño del que se considera víctima. Con una pérdida final de 6,75 millones de euros, no hay complicidad posible entre la actora y Don Leandro .

Dado que a partir de Febrero de 2.009 la marcha de Habidite Alonsótegui empezó a ser altamente problemática pese a los acuerdos firmados con la Diputación Foral que le otorgaban la base de confianza, comenzaron los contactos para sustituir esa participación por las de otras sociedades de Habidite Technologies, (Ibérica, Aragón, Zaragoza), cuyo desarrollo y puesta en marcha se presumía más cercana y que ofrecían mayor interés para el negocio de logística y transporte del producto, (viviendas prefabricadas), al que el recurrente se dedicaría. En fecha de 26 de Marzo de 2.009 se otorgó la Escritura y el pago se hizo el día siguiente por transferencia bancaria de Iurbenor S.A a la cuenta de Bost en el Banco Guipuzcoano, en momento en que solo el Sr. Leandro conocía sus manejos con la suma cobrada en concepto de IVA por la venta de unos terrenos, pues ninguna prueba se ha aportado que haga pensar que los ajenos al grupo AFER estuviesen al corriente de sus planes y, de hecho, el impago fiscal no se iba a producir hasta un mes después, el 25 de Abril en que vencía el período voluntario de liquidación y pago del IVA del primer trimestre.

Lo que se le propuso al socio principal de la recurrente, Sr. Felicisimo , era un trueque de participaciones, lo que no era difícil de instrumentar. No obstante, esa operación fue dirigida por el gabinete jurídico del Sr. Leandro , y las dos sociedades del Grupo Bost, (la actora y la que se denomina 'Entrinnova Invest'), hubieron de pasar por el diseño de la operación. Para esa sustitución o permuta se formalizaron ante el mismo fedatario público de Bilbao distintas escrituras notariales sucesivas en el mismo día 26 de Marzo de 2.009, (ejercicio de opción de compra al Grupo AFER de 1.505 acciones adicionales de HTA por un total de 1.750.015,64 Euros; compra por parte de Bost de acciones en las tres sociedades del grupo en Aragón por un total de 1,75 millones de euros más de lo que tenía desembolsado recibiendo 3,5 millones de euros de Iurbenor). Estos movimientos innecesarios a que fue inducida la actora, supusieron saldo cero para ella, ya que recibió 3,5 millones de Iurbenor Promociones S.A por la venta de acciones, manteniendo la misma inversión anterior en el grupo, pero canjeando acciones de HTA por otras de las tres sociedades Habidite de Aragón, sin que exista beneficio alguno para el grupo empresarial actor, en una operación en que ha habido instrumentalización y engaño por la otra parte, pero no un acto voluntario tendente a favorecer a quien le engaña y de perjudicar a la Hacienda Foral. Los precios que se han utilizado en las transacciones fueron los que históricamente habían sido efectivamente pagados en metálico por la sociedad recurrente, aunque ahora, y no antes, resulten discutibles.

-Se hace referencia a acontecimientos posteriores, derivados de la reunión del Consejo de Administración de Iurbentia, (IPI) el 16 de Abril de 2.009, pues en fecha de 23 de Abril, antes de vencer el plazo de ingreso del IVA y de generarse deuda tributaria alguna, la mayoría de Consejeros, entre los que estaban el Sr. Felicisimo y su yerno, protocolizaron el acta de la misma en que se ponía de manifiesto por el Sr. Leandro el destino de los fondos obtenidos por la venta de los terrenos de la antigua Sefanitro S.A, y la reacción de aquellos, entre otros consejeros que cita, de solicitar que se deshicieran las operaciones realizadas, lo que rechazaba el Sr. Leandro confiando en la solución de que la Hacienda Foral aplazase el pago de la deuda, votándose no obstante requerir a dicho Administrador único que se retrotrajesen tales operaciones de transmisión ante la indignación padecida por los consejeros no ejecutivos a consecuencia de las maniobras llevadas a cabo por el mismo, y que comprometían a aquellos con responsabilidades societarias y hasta penales.

-Se alude después a las consecuencias penales de tales actuaciones por denuncia de delito societario en D.P 1.308/09, y su posterior evolución.

-Se insiste en que a la fecha del acto de la venta de las mencionadas 3.010 acciones de HTA, se desconocía que el constantemente mencionado Administrador del Grupo AFER Sr. Leandro estuviera disponiendo de fondos destinados al pago del IVA obtenidos de la venta de terrenos del PERI-06-Sefanitro de Barakaldo, no teniendo noticia de esa actitud hasta el día 16 de Abril de 2.009 en que, en el seno del Consejo de Administración de Iurbentia, el citado Sr. Leandro hizo manifestación verbal sobre el destino por él dado a los fondos percibidos y, específicamente, que había dispuesto de 3.500.000 Euros para realizar una operación sobre acciones de 'Habidite' con la sociedad ahora recurrente y otra operación análoga con 'Entrinnova Invest S.L' del mismo grupo que la actora, lo que determinó la más absoluta disconformidad de los ya exconsejeros, puesta de relieve en acta notarial de 23 de Abril de 2.009, requiriendo la inmediata retroacción jurídica y material de tales operaciones, sin que los requeridos compareciesen en la Notaría, a los efectos exigidos, el día 6 de Mayo de a las 13 horas.

En la vertiente de la fundamentación jurídica se sostiene la concurrencia de prejudicialidad penal como causa de 'improcedencia del acto administrativo', por seguirse actuaciones punitivas por delito fiscal o contra la Hacienda Pública además de insolvencia punible, con diversas citas constitucionales, ( SSTC 77/83 , 34/94 , etc....), y de la jurisprudencia, o alusiones a la interrupción de la prescripción mientras se sigue la vía penal, concluyendo que la cuestión de la despatrimonialización de la sociedad mercantil Iurbenor S.A está siendo valorada en vía penal y a la actora se le atribuye responsabilidad solidaria por la 'ocultación maliciosa de bienes o derechos del obligado al pago en razón de la diferencia de valor existente.....entre el verdadero valor de lo transmitido y el precio fijado, a los que presta su consentimiento, lo que es determinante para poder apreciar la conducta de colaboración en la ocultación o transmisión de bienes', y la determinación de si la actora colaboró o no en la consecución de un ilícito penal debe inhabilitar a la Administración para el ejercicio de acciones de cobro de la deuda, debiendo ser 'esta jurisdicción penal', (sic, al folio 127), la que despeje las dudas sobre la existencia de la insolvencia punible o del delito fiscal y determine al concurrencia de los responsables.

De otra parte, rechaza la concurrencia de los elementos de la responsabilidad tributaria que se le atribuye, analizando la figura, cambiada de lugar y ahora prevista en el articulo 41.4.a) NFGT, cuya peculiaridad analiza, señalando que, al ofrecer un claro componente infractor, hubiese permitido establecerla como infracción tributaria, pese a lo cual se ha seguido la tradición normativa, habilitando a la Administración para reaccionar frente a distintos tipos de negocios anómalos concluidos por el obligado tributario con terceros, en la línea del delito tradicional del alzamiento de bienes. Respecto de la LGT de 1.963 se ha eliminado la exigencia de 'ocultación maliciosa' que elimina un especifico ánimo de perjudicar, aunque resulte necesario el conocimiento cierto por parte del causante o colaborador de la situación de insolvencia en que se coloca el obligado tributario, y en suma, a sabiendas y en perjuicio de la Administración. Para el caso concreto, se destaca esa ausencia del ánimo de ocultación, connivencia o colaboración con el obligado principal, cuyos movimientos de despatrimonialización previos a la declaración de IVA de 25 de Abril de 2.009, son de su exclusiva responsabilidad y de imposible conocimiento para los representantes o administradores del grupo Bost, o para la misma Hacienda Foral.

Contando Iurbenor Promociones S.A con una tesorería inicial de más de 60 millones como fruto de la operación inmobiliaria llevada a cabo (Sefanitro), no puede presumirse esa ocultación maliciosa por la recurrente, ni se ha probado por la Administración que la sociedad actora fuese conocedora de las maquinaciones realizadas, cuando la operación de 3,5 millones de euros en que intervino, en sí misma, no era en modo alguno causante o determinante de tal insolvencia, y máxime cuando le deuda de IVA rondaría los 42 millones frente a la liquidez obtenida de más de 60. En lo que respecta al precio convenido, tampoco era una operación fraudulenta so pretexto de falta de justificación del valor, pues se tomaron los precios de inicial valoración de las aportaciones al único objeto de canjearlas por otras en distintas sociedades con mejores perspectivas de rentabilidad. No obstante, se solicitó la rescisión de las mismas antes de finalizar el período voluntario de pago del IVA; se denunció la maquinación en la vía penal; y se ha instado su retroacción en el proceso concursal. La Administración, en suma, se ha limitado a insistir en vinculaciones y precio, para concluir en la previa insolvencia de la firma Iurbenor S.A por el conjunto de diversas operaciones relizadas or su administrador único Sr. Leandro , pero sin que exista la menor prueba de fraude en el proceder de la mercantil actora, que no ha recibido ni un solo euro como resultado de sus aportaciones sociales.

La representación procesal de la DFB se opone al recurso, rechazando primero la concurrencia de un supuesto de prejudicialidad penal, de naturaleza suspensiva, (y no invalidante) en base al artículo 40 LEC , destacando que, en las Diligencias Previas seguidas se está conociendo de conductas de los Sres. Leandro y Candido calificables como delitos contra la Hacienda Pública e Insolvencia Punible, siendo denunciante el Sr. Felicisimo por un delito societario y de apropiación indebida que no han sido apreciados en esa vía por las resoluciones que indica. ( Auto de 14 de Marzo de 2.011 ). En cuanto a lo demás, se remite en detalles a los fundamentos del acuerdo recurrido, destacándose un relato de hechos relevantes según el cual, el IVA por la venta de terrenos en suma de 42.985.793,97 Euros no fue ingresado por Iurbenor S.A, que llevó a cabo diversas operaciones en tres días del mes de marzo. Cita que el 27 de marzo de 2.009 transfirió 3.500.000 euros a favor de Bost-H 96 S.L, y que el día antes esta última transmite a la primera 3.010 acciones de la mercantil HTA por importe de 7 millones de euros, pagándose en el mismo acto el 50 por 100, lo que se corresponde con el movimiento de fondos anterior. Dado que la valoración de esta sociedad es de 60.200 euros de capital social y de neto patrimonial en el ejercicio de 2.008, frente a los 140 millones de euros que resultarían del objeto de esa compraventa, se da un sobreprecio difícilmente justificable, y se deduce de ello que Iurbenor S.A utiliza, al menos en parte, el dinero obtenido por IVA para la compra a Bost de acciones por un precio de 3.500.000 Euros, de manera que la ultima, participa como colaboradora en la ocultación de fondos destinados a la Hacienda Pública, impidiéndose el cobro por parte de ésta.

SEGUNDO.-La cuestión referida a 'prejudicialidad penal' que se plantea en términos muy generales e imprecisos, no puede merecer acogimiento.

En torno a esta materia se superponen dos planos diferenciados.

-El primero de ellos afectaría a la preferencia de la jurisdicción penal sobre la Administración tributaria, en base a la aplicación indebida o inaplicación que la Administración hubiera hecho del artículo 185.1 de la NFGT. La decisión del orden contencioso-administrativo recaería entonces exclusivamente sobre la validez o invalidez de la consumación de los actos sancionadores al margen del procedimiento penal al que se alude.

-El segundo plano, aspiraría en suma a que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo suspendiera el proceso (se alude un tanto impropiamente a 'archivo'), a la espera de que exista una resultancia de hechos emanada del orden penal, en la medida en que, como dice el artículo 40.2-2º, la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede, 'pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil'.

Pues bien, tal y como el argumento de la parte actora se plantea, de la primera vertiente solo cabe decir que, como recuerda la STC 70/2012, de 16 de Abril , '....es doctrina de este Tribunal fijada, entre otras muchas, en la STC 2/2003, de 16 de enero , FJ 9 (Pleno), que 'la infracción por la Administración del deber de paralizar el procedimiento administrativo sancionador si los hechos pueden ser constitutivos de infracción penal tiene relevancia constitucional por cuanto estas reglas plasman la competencia exclusiva de la jurisdicción penal en el conocimiento de los hechos constitutivos de infracción penal y configuran un instrumento preventivo tendente a preservar los derechos a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador-administrativo y penal- y a no ser sancionado en más de una ocasión por los mismos hechos'. Por ello, 'una vez que el legislador ha decidido que unos hechos merecen ser el presupuesto fáctico de una infracción penal y configura una infracción penal en torno a ellos, la norma contenida en la disposición administrativa deja de ser aplicable y sólo los órganos judiciales integrados en la jurisdicción penal son órganos constitucionalmente determinados para conocer de dicha infracción y ejercer la potestad punitiva estatal', de modo que 'cuando el hecho reúne los elementos para ser calificado de infracción penal, la Administración no puede conocer, a efectos de su sanción, ni del hecho en su conjunto ni de fragmentos del mismo, y por ello ha de paralizar el procedimiento hasta que los órganos judiciales penales se pronuncien sobre la cuestión'. En definitiva, de no hacerse así, la subsunción de los hechos en la disposición administrativa quebranta el principio de legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE ) y la competencia exclusiva de la jurisdicción penal para ejercer la potestad punitiva ( art. 25.1 CE en relación con el art. 117.3 CE ).'

Se añade que, '...puesto que la prioridad de la jurisdicción penal se dirige a preservar el principio non bis in idem, la obligación de la Administración de suspender la tramitación del expediente administrativo sancionador tiene como premisa que concurran en los correspondientes procedimientos penal y administrativo una triple identidad subjetiva, objetiva y de fundamento'.

Podemos advertir por ello que, no siguiéndose conocido proceso penal respecto de la actividad que se atribuye a la sociedad mercantil actora, y, en puridad, tampoco actuaciones sancionadoras de la Administración tributaria contra ella, la entrada en escena de esa postulado del non bis in idem resulta plenamente innecesaria y superflua, pues, sea cual sea el alcance de la acusación que se esté dirigiendo contra otros intervinientes en las operaciones de que la derivación de responsabilidad trae causa, (que tampoco aparecen explicitadas en el alegato actor), no afecta, que sepamos, a conductas propias de la parte aquí accionante ni de sus representantes o administradores. No cabe hablar, por ello de concurrencia sancionadora si no existen procedimientos penales ni administrativos sancionadores.

En la otra vertiente suspensiva que de manera imprecisa se promueve, la perspectiva no sería la de salvaguardar ese principio, sino la de determinar si el sustrato fáctico que subyace a la medida tributaria emprendida, impone al tribunal contencioso-administrativo revisor quedar a la espera del pronunciamiento que respecto de esa cuestión de hecho pueda llegar a hacerse en un proceso penal en curso y no concluido en sentido alguno.

La STS de 28 de Noviembre de 2.011 (ROJ. 7.880), ha indicado así que; 'Cuestión distinta, con la que nos introducimos en la segunda queja y que, en principio, nada tiene que ver con el artículo 25.1 de la Constitución y sí con su artículo 24 y el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, es la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento admite una duplicidad de procedimientos, se decanten en ambos hechos distintos; por ello, juzgada desde la perspectiva penal una conducta en base a una determinada realidad fáctica, el eventual análisis administrativo de la misma ha de partir del mismo sustrato fáctico, no pudiendo hacerlo de otro diferente, pues unos mismos hechos no pueden existir ni dejar de existir para órganos distintos del Estado (véanse las sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, FJ 4º, ya citada , y 107/1989, de 8 de junio , FJ 4º).'

Y la STC 109/2.008, de 22 de setiembre , señala que; 'La doctrina de este Tribunal sobre resoluciones judiciales contradictorias de distintos órdenes jurisdiccionales proclama la necesidad de arbitrar medios para evitar contradicciones entre las decisiones judiciales referidas a los mismos hechos y para remediarlos si se han producido. Ello supone que, si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto con posterioridad deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos ( SSTC 158/1985, de 26 de noviembre , FJ 6, 204/1991, de 30 de octubre , FJ 4, y, recientemente, STC 16/2008, de 31 de enero , FJ 2). '

Todo ello, bien entendido que, como decía la STC 107/1.989 , si bien 'el derecho de los ciudadanos a no ser sancionados sino en las condiciones establecidas por el art. 25.1 de la Constitución implica también que los mismos hechos enjuiciados por distintos órganos del Estado no puedan existir y dejar de existir al mismo tiempo, pues a ello se oponen no sólo elementales exigencias lógicas, sino también el principio general de seguridad jurídica que el art. 9.3 de la Constitución consagra ( STC 77/1983, de 3 de octubre ) (...) desde ninguna de estas dos perspectivas cabe admitir que, en el presente caso, concurra el presupuesto necesario para entender producida la lesión constitucional que los recurrentes denuncian. Ante todo, es evidente que no ha habido una doble sanción impuesta a una misma conducta ilícita, (...) Así las cosas, es obligado recordar que, como ya declarara este Tribunal en su Sentencia 24/1984, de 23 de febrero , ni jurídica ni lógicamente es lo mismo decir que está probado que alguien no ha intervenido en la comisión de un hecho delictivo o no ha sido su autor, que afirmar que no está probado que alguien ha participado o ha sido autor de ese mismo hecho. En consecuencia, no cabe aceptar que en el presente supuesto haya habido contradicción sobre los mismos hechos entre lo afirmado por uno y otro órgano judicial, puesto que sólo se ha producido una discrepancia en la valoración de las pruebas obrantes en los procedimientos de peligrosidad y rehabilitación y en el proceso penal propiamente dicho en relación con la autoría de tales hechos delictivos, sin que el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva invocado por los actores imponga la vinculación necesaria de la Audiencia al criterio ponderativo seguido por el Juzgado de Peligrosidad en la resolución de aquellos expedientes'.

Pues bien, apreciamos, tras ese necesariamente extenso repertorio de precedentes doctrinales que ni este proceso contencioso-administrativo trae a debate una verdadera controversia de hechos, -sino de subsunción de conductas en conceptos jurídico tributarios de cierta indeterminación-, y que no tiene entrada en escena la figura procesal de la prejudicialidad penal como medio instrumental para preservar la tutela judicial efectiva, al no concurrir la racional y previsible posibilidad de que se formule un relato de hechos probados especifico en vía penal con relación a esa conducta, no imputada en esa vía, al punto de que tales miembros o representantes del grupo empresarial actor aparecen en ese cauce, no ya como imputados, sino como denunciantes. (Folios 6.832 a 6.835).

TERCERO.- Respecto al fondo, establece el artículo 41.4 de la Norma Foral General Tributaria , que, 'También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente, y, en su caso, de las sanciones, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades:

a).- Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.'

Si nos atenemos a la lectura, entre otras de la STS de 10 de Julio de 2.012 , se dice en la misma que, 'El artículo cuya infracción se invoca, 131.5.a) de la LGT 1963, se enmarca en el seno del procedimiento de ejecución cuando se lleva a cabo el embargo de los bienes del deudor, contemplándose la posibilidad de establecer la responsabilidad solidaria en el «pago de la deuda tributaria pendiente, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieren podido embargar», de, entre otras personas, las que fueren «causantes o colaboren en la ocultación maliciosa de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir su traba».

Sobre el alcance de este precepto legal nos hemos pronunciado en la sentencia de 24 de octubre de 2007 (recurso de casación para la unificación de doctrina 51/03 ) y en la más reciente de 28 de noviembre de 2011 (recurso de casación núm. 4707/09 ), considerando que el artículo 131.5 de la Ley General Tributaria de 1963 se alza frente al régimen general de la responsabilidad tributaria, previsto en el artículo 37 de la propia Ley, como una norma específica de protección de la acción recaudadora, que puede afectar a deudas tributarias, pero también a otros ingresos de derecho público. Tal norma encuentra su fundamento en la presunción de legalidad del procedimiento de apremio y en la ejecutividad de los actos que lo integran, tratando de evitar conductas que obstaculicen o impidan aquella mediante disposición de los bienes embargados, en beneficio propio o de un tercero. Tal objetivo se alcanza exigiendo una responsabilidad específica, hasta el importe del valor de los bienes y derechos que se hubieren podido embargar [hasta el límite del «importe levantado», decía el precepto antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 25/1995, de 20 de julio, siendo la razón de ser del citado artículo 131.5 aquella que estriba en garantizar el cobro de la deuda, evitando que maniobras fraudulentas de distracción o la ocultación de los bienes perjudiquen, impidan o dificulten su realización.'

Con esa referencia jurisprudencial alusiva al antecedente legislativo prácticamente idéntico del precepto que ahora nos atenemos, (en exacta concordancia con el actual artículo 42.2.a) de la LGT 58/2.003, de 17 de Diciembre), introducimos el examen de una cuestión principal que, a juicio de esta Sala, no ha sido debidamente apreciada por la Administración demandada en vía de recaudación y económico-administrativa.

Dentro de esa disposición del articulo 41.4.a) NFGT se pueden distinguir dos posiciones o modos de intervención diferenciadas por parte de los terceros a los que se responsabiliza solidariamente, y que en este caso no aparecen suficientemente matizadas, pero que resultan muy útiles para interpretar válidamente la figura.

El causante en la ocultación o transmisión de los bienes es quien ocupa un papel principal en la transmisión mediante la que se va a llevar a cabo, en connivencia con el obligado, el vaciamiento patrimonial o distracción de los bienes que podían ser embargados o enajenados por la Hacienda pública. Es quien causa o protagoniza la operación transmisiva de manera tal que los bienes o derechos se radican fraudulentamente en su patrimonio procedentes del deudor principal. En esta perspectiva son esenciales las vinculaciones familiares, personales o fiduciarias entre los intervinientes, así como las transmisiones por precios ficticios, sobrevalorados, etc...

En cambio, el colaborador en esa transmisión u ocultación, también expuesto al reproche normativo, participa en la puesta en escena o en la más o menos complicada o reinversa estructuración del negocio anómalo que va a dar por resultado ultimo esa colocación de los activos o bienes fuera del alcance de la acción ejecutiva de la Administración tributaria, pero su papel es tan solo instrumental o medial en el itinerario negocial que conduzca al definitivo desplazamiento del patrimonio efectivo y valorable del deudor, con el que coopera en la finalidad de poner los bienes de éste a salvo de la acción ejecutiva.

En el caso ahora enjuiciado puede afirmarse ya que, contra lo que las actuaciones administrativas recurridas presuponen, la sociedad mercantil actora no ocupa la posición ni desempeña el rol que corresponde a la primera de esas figuras, que es lo que proclama en cambio la Diputación Foral ciñéndose tan solo a una parte limitada de la negociación y de las operaciones desarrolladas entre las partes, considerando que la firma social Bost-H 96 S.L, ha de ser declarada responsable solidaria porque obtuvo a bajo precio, o con una contraprestación ficticia, la suma efectiva de 3.500.000 Euros de la sociedad mercantil obligada a ingresar el tributo.

Por ello, le resulta esencialmente sencillo a la parte actora desacreditar esa conclusión, justificando en cambio, -como así hace-, que, en el conjunto de las operaciones notarialmente escrituradas, a la vez que percibía esa suma de 3.500.000 Euros en pago de 3.010 acciones de Habidite Technologies Alonsótegui S.A, -HTA-, (tal y como refleja la Escritura Notarial de 26 de marzo al folio 6.602 del expediente), pagaba primero 1.750.015,64 Euros para adquirir 1.505 de esas acciones, (suma entregada mediante cheque nominativo a SPE Grupo Empresarial AFER S.L), y seguidamente pagaba también en efectivo otros 1.750.000 Euros, más comisiones, por adquirir 2.510, 2.510 y 2.927 acciones de las firmas Habidite Technologies denominadas T.H Iberica, S.A, T.H Aragón, S.A y T.H Zaragoza S.A, todas, al parecer, bajo el dominio del mismo grupo empresarial dirigido por el reiteradamente mencionado Don Leandro . Esos pagos aparecen reflejados en los antecedentes de oficinas gestoras y no han sido contradichos por la Administración que es parte recurrida.

Además, el precio efectivo no satisfecho, (3,5 millones sobre el total de 7 millones que fija esa Escritura), tampoco se destinaba a la mercantil recurrente, sino que, a modo de estipulación en favor de tercero, iba destinado a la ya referida firma 'SPE GRUPO EMPRESARIAL AFER S.L' conforme a la citada previsión del contrato escriturado, (ya citado folio 6.602), poniéndose de manifiesto con ello una autotrasferencia dentro del conglomerado de sociedades del propio grupo comprador, (Sres. Leandro ), plenamente diferenciado de la empresa o grupo de empresas en que se integra la recurrente de este proceso.

De esta manera, si se han cruzado pagos y flujos monetarios entre las dos partes, la valoración en exceso de las acciones transmitidas en un sentido y en otro carece del sentido relevante que la Administración demandada le trata de conferir a efectos de justificar la imputación de responsabilidad a la mercantil actora, pues ninguna ventaja le ofrecía al grupo recurrente cobrar la venta de acciones al precio que fuese, si seguidamente pagaba participaciones sociales con la misma valoración superior a su valor real. El único sentido de esa sobrevaloración era la de elevar el flujo de tesorería que iba a desplazarse desde la sociedad obligada al ingreso del IVA ya devengado, hacia las otras sociedades de su propio grupo que lo iban a recibir, pues la suma de 3.500.000 Euros que Iurbenor puso en circulación, -se insiste en este extremo-, no se encaminó hacia la sociedad mercantil actora, sino que a través de ella, recaló finalmente, -como los pagos lo acreditan-, en el mismo grupo AFER y en otras sociedades miembros de la constelación que opera bajo el dominio del Sr. Leandro , y nunca del grupo que se hace llamar Bost.

El significado que debe atribuirse a las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 28 de mayo de 2.012 , con números 110 y 111, de las que se ha traído copia simple en fase de Conclusiones de este proceso, (folios 204 a 220 de estos autos), no desmiente ni altera lo que se viene razonando, pues a instancia de las Administraciones Concursales de ambas sociedades en su día contratantes, Iurbenor Promociones, S.A y Bost H-96 S.L-, se analizan aquellas operaciones desde el exclusivo prisma del perjuicio para los acreedores de cada concurso, de manera tal que es la falta de valor del accionariado que se transmite en cada caso lo que se examina aisladamente en cada trasmisión y lo que determina el pronunciamiento rescisorio la Sentencia. De este modo, la operación de compra de las 3.010 acciones, de las que pagaba en efcetivo 3.500.000 euros constituye una disposición patrimonial perjudicial para Iurbenor Promociones, S.A pero no así para Bost H-96 S.L, a cuya sociedad le resulta favorable. Sin embargo, a esta última le perjudican por la misma razón las operaciones de compra de las 1.505 acciones a 'PROYECTOS EXILOS SPE, S.L' que luego vende, y también la compra de las 2.510, 2.510 y 2.927 acciones de las tres sociedades 'HABIDITE', (folio 219), las cuales, acumuladas, conllevan el empobrecimiento de la actora por suma equivalente a dichos 3.500.000 euros.

Por ello, la conclusión en la que las actuaciones administrativas declaratorias de responsabilidad solidaria fundan el supuesto de responsabilidad solidaria queda falta de consistencia al sustentarse en una aseveración de enriquecimiento patrimonial de la sociedad mercantil actora, correlativo al empobrecimiento de la sociedad obligada a ingresar el IVA, que resulta tan solo de una visión parcial de las operaciones articuladas notarialmente, y que se desvanece en cuanto se verifica que la sociedad mercantil recurrente no resultó receptora de suma dineraria neta alguna por participar en lo que, al menos en su intención expresa, y resultado unilateral inequívoco, fue un canje de acciones de diversas sociedades mercantiles.

Bastaría con lo hasta ahora dicho para dar por decidida y zanjada la cuestión en sentido favorable a la pretensión del recurso, en la medida que ha quedado acreditada la ausencia de todo resultado remuneratorio para la sociedad mercantil recurrente y para su patrimonio social en el sentido por el que las resoluciones recurridas apuestan como razón determinante de la declaración de solidaridad.

No obstante, se debe abundar en que lo dicho no excluye en modo alguno, (y el contexto general de la actuación múltiple en tal sentido de la sociedad deudora principal lo atestigua), que mediante esa operativa negocial empleada para llevar a cabo el canje de acciones, la sociedad Iurbenor Promociones, S.A desplazase sus disponibilidades de tesorería hacia otras sociedades del propio grupo dirigido por el Sr. Leandro , (en este caso, la denominada AFER S.L y las tres sociedades de nombre 'Habidite'), y que en esa operativa mercantil y notarial, -se quiera o no-, participó objetivamente la actora, colaborando de forma necesaria en la consecución de ese resultado de descapitalización de la obligada al pago del tributo que, si no solo por la operación ahora examinada, iba a derivarse del conjunto de otras varias de similares características puestas en práctica en las mismas fechas de Marzo de 2.009.

A esta realidad alude el escrito de Conclusiones de la Administración foral cuando, a la vista de las Sentencias mercantiles rescisorias de todas las operaciones transmisivas implicadas, y con un importante giro en la visión global se venía ofreciendo, indica que 'el Sr. Felicisimo ayudó a vaciar la sociedad Iurbenor Promociones en interés propio al ver inviable el proyecto de Alonsotegui y desviar esos fondos obtenidos (3.500.000) al otro proyecto de Zaragoza y todo ello con cargo al acreedor Hacienda Foral de Bizkaia'. -Folio 233 de estos autos-.

Ante ese nuevo y diferenciado modo de argumentar que sitúa las cosas en una lógica de cooperación más próxima a la realidad que las actuaciones revelan, lo primero en que se debe hacer hincapié es que lo acreditado en las actuaciones es que la sociedad recurrente mantenía, antes y después de tales actos de disposición sobre el accionariado, una inversión de 1.750.000 euros en tales sociedades Habidite y en modo alguno de 3.500.000 Euros. Parece erróneamente aferrarse con ello la Administración demandada al quantum de responsabilidad solidaria fijado cuando, como se viene insistiendo, la clave fraudulenta no está en el monto parcial que la sociedad mercantil recurrente obtenía en una de las operaciones combinadas, (F.J Quinto del acuerdo del TEA Foral), sino en ser esa la cifra (si no la de 7 millones) que Iurbenor Promociones S.A canalizaba de modo real y efectivo hacia otras sociedades de su mismo grupo. Por ello, el 'interés propio' de la recurrente en canjear acciones de una sociedad fracasada por las de otras cuyo colapso no aparecía tan seguro y previsible en aquellos momentos, además de confeso, ni es ilegitimo ni es fiscal o mercantilmente censurable.

Pero, ante el reproche que en esa operación finalmente se hace al papel de la recurrente de que no podía alegar 'desconocimiento', hay que compartir la idea que el recurso expresa de que la figura de la colaboración en esa ocultación o transmisión de bienes o de dinero que subyace al canje de acciones que le sirve de cobertura, no puede ser imputada a titulo de responsabilidad objetiva o de mero resultado, cuando no median siquiera indicios de que la sociedad participe abarcase, con conciencia y voluntariedad, el objetivo de impedir la efectividad de la acción ejecutiva de la Administración tributaria frente al obligado a ingresar el importe de la deuda.

En una primera línea de argumentos destaca dicha parte la doble circunstancia de que la cuantía de la operación no guardaba significativa ni agotadora relación con los medios de pago que a través de una operación de venta de terrenos de la antigua fábrica de Sefanitro, -que obtuvo en su momento amplio eco mediático-, se atribuían al grupo del Sr. Leandro , (tres millones y medio frente a más de sesenta en su poder), y de que, a la vez, ni siquiera había llegado la fecha del vencimiento con la obligación de autoliquidar e ingresar la deuda tributaria, (25 de Abril de ese año), con lo que las actuaciones ejecutivas de la Hacienda Foral no se habían llegado aún a iniciar y no resultaban siquiera hipotéticas.

En este sentido, se ha sostenido doctrinalmente incluso la imposibilidad de apreciar la concurrencia del supuesto actual del artículo 41.2.a) NFGT antes de que el procedimiento conducente al embargo se ponga en marcha. No llega a afirmarlo la parte recurrente, y en sentido contrario podría también citarse el punto de vista de sentencias como la de la AN de 4 de Junio de 2.012 , (ROJ 2.671), haciéndose eco del criterio del Tribunal Económico Administrativo Central en Resoluciones como la de 22 de octubre de 2008, en la impugnación de un Acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria del artículo 131.5 apartado a) de la Ley General Tributaria de 1.963.

Mas, en todo caso, la base indiciaria se modificaría radicalmente si el contexto de la misma operación fuese el posterior al impago del IVA por importe de más de 42 millones, (también divulgado en su día por los medios de comunicación), y nos llevaría a conclusiones necesariamente distintas. No siendo así, sino en el escenario previo, y cuando ninguna prueba directa o indirecta sugiere mínimamente que el grupo empresarial de la parte recurrente tuviese la menor intención ni interés en propiciar el descubierto e insolvencia de la sociedad fiscalmente obligada al ingreso de IVA ante un eventual incumplimiento tributario y embargo de sus bienes, que tampoco podía racionalmente anticipar ni prever hasta la fecha de 23 de Abril que se destaca como de la reacción rescisoria emprendida frente a tales operaciones, falta un elemento culpabilístico esencial que entendemos que, por la lógica finalista del precepto, debe equiparase a la intención dolosa en alguna de sus formas, como indicativa de la existencia de un asentimiento, concierto o acuerdo de voluntades con el obligado tributario, (equiparable al llamado pactum scaeleris), cuya acreditación está plenamente ausente en función de la actuación coetánea y posterior a que la trasmisión dineraria a terceros vinculados a Iurbenor S.A se consumase.

También coadyuva indiciariamente en sentido contrario la reacción societaria y corporativa que los representantes de la mercantil actora protagonizaron en el seno de los órganos del grupo defraudador del IVA, protocolizada notarialmente en fecha de 23 de Abril de 2.009 a raíz de que las intenciones de no ingresar la deuda tributaria se hiciesen evidentes por declaración de intenciones expresa de su principal actor, (folios 6.899 a 6.923), con el requerimiento notarial de los folios 6.929 a 6.940, entre otros, del expediente) Si recuerda la DFB que el Auto de 14 de marzo de 2.011 del Juzgado de Instrucción de Bilbao nº 6 deduce que esa reacción estuvo motivada por el afán de autoprotegerse frente a posibles acciones de responsabilidad societaria o por miedo a una posible derivación de responsabilidad por la Hacienda Foral, no estamos más que confirmando la tesis de la parte recurrente en este proceso, pues si el miedo a la sanción, (que es algo humano y necesario), surgió en ese momento, y no había desplegado su eficacia inhibitoria con anterioridad, solo se explicaría por el estado cognitivo en que las empresas que efectuaron aquellas negociaciones habían estado hasta entonces. Mucho más descarta todavía esa inferencia judicial que los recurrentes hubiesen participado en la trama sobre ellas, o siquiera con la deliberación y conciencia suficiente para suponer que lo que realmente estaban intentando los representantes del otro grupo contratante con ellas era desviar dinero de unas a otras de sus siglas, y frustrar el pago del IVA, de forma cierta o siquiera con una alta probabilidad de que ocurriera, a modo de dolo eventual'.

TERCERO.-De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ no se efectúa especial imposición de costas procesales y se dará recurso de Casación frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso presentado por la representación procesal de ENTRINNOVA INVEST EN LIQUIDACION S.L contra el acuerdo dictado el 31 de enero de 2011 por el Tribunal Económico Administrativo Foral de Vizcaya que desestima la reclamación nº 553/2010 presentada contra la derivación de responsabilidad solidaria por deudas de Iurbenor Promociones SA y, en consecuencia, lo anulamos.

Cada parte abonará las costas procesales generadas a su instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 1081 11, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe en Bilbao, a 17 de junio de 2013.