Sentencia Administrativo Nº 37/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 225/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a uno de febrero de dos mil trece.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 225/2012, interpuesto por el Ayuntamiento de Arcos de Jalón, representado por la procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por letrado D. José-Pedro Gómez Cobo, contra el auto de fecha 26 de junio de 2.012 , dictado en la pieza de ejecución núm. 24/2010 del procedimiento ordinario núm. 12/2009, que desestima el recurso de reposición formulado contra la providencia de fecha 29 de mayo de 2.012 que acuerda de conformidad con lo dispuesto en el art. 112.b) de la LRJCA remitir testimonio de actuaciones a la Fiscalía de Soria por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito; es parte apelada D. Juan Ramón , representado por el procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendido por el letrado D. Jesús Plaza Almazán.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Soria en la pieza separada de ejecución núm. 24/2010 (procedimiento ordinario 12/2009) se dictó auto de fecha 26 de junio de 2.012 que desestima el recurso de reposición formulado contra la providencia de fecha 29 de mayo de 2.012 que acuerda de conformidad con lo dispuesto en el art. 112.b) de la LRJCA remitir testimonio de actuaciones a la Fiscalía de Soria por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito.

SEGUNDO.-Que contra dicho auto se interpuso por el Excmo. Ayuntamiento de Arcos de Jalón recurso de apelación mediante escrito de fecha 26 de julio de 2.012, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte nueva resolución por la que estimando el recurso se anule o revoque la resolución recurrida dejando sin efecto el contenido de la providencia frente a la que se recurrió en reposición, o subsidiariamente se ordene dictar nueva resolución del Juzgado que, revistiendo la forma de auto, dé cumplimiento a todos los requisitos y garantías legales derivados del art. 112 de la Ley de esta Jurisdicción , todo ello de conformidad con lo expresado en el cuerpo de este escrito y con lo demás que en derecho proceda.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la partea apelada que ha contestado a dicho traslado mediante escrito de fecha 19 de septiembre de 2.012, solicitando que se dicte resolución que desestime el recurso interpuesto y con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 17 de enero de 2.013, lo que así efectuó.

Siendo ponente el Sr. D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de apelación en el presente recurso el auto de fecha 26 de junio de 2.012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria en la pieza separada de ejecución 24/2010 (procedimiento ordinario núm. 12/2009 que desestima el recurso de reposición formulado contra la providencia de fecha 29 de mayo de 2.012 que acuerda de conformidad con lo dispuesto en el art. 112.b) de la LRJCA remitir testimonio de actuaciones a la Fiscalía de Soria por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito.

Y en dicho auto y en orden a dichos pronunciamientos esgrime los siguientes hechos y razonamientos jurídicos:

1º).- Como hechos que tiene en cuenta y que considera acaecidos en la pieza separada de ejecución reseña los siguientes en el Razonamiento Jurídico Segundo:

'A fin de valorar las alegaciones de la parte recurrente para la resolución del presente recurso, hemos de tener en cuenta que esta ejecución deriva del PO 12/2009 de este Juzgado, en el que recayó sentencia de primera instancia el 26 de octubre de 2009 , revocada parcialmente por sentencia del TSJ de 9 de abril de 2010, aclarada por auto de 19 de abril. El 16 de septiembre se presentó escrito por la parte demandante que dio inicio a la presente ejecución.

En un primer momento se invocó por el Ayuntamiento la falta de recursos económicos para llevar a cabo la obra (folio 47 de la ejecución), a la vista de lo cual se libró oficio por el Juzgado para valorar esta situación (folio 72). El Ayuntamiento informó al Juzgado sobre la necesidad de esperar un informe de la DPS (folio 81). Se volvió a requerir información al Ayuntamiento (folio 103) para comprobar los extremos indicados. En fecha cuatro de febrero de 2011 (folio 118) se requirió al Ayuntamiento para que procediera de forma inmediata a la ejecución de la sentencia en los términos solicitados por la actora, remitiéndose por el Ayuntamiento nuevo oficio (folio 122), acordándose por el Juzgado que mensualmente se informara sobre las gestiones realizadas para ejecutar la sentencia (folio 131). En fecha uno de abril se informó por el alcalde que se había publicado anuncio de exposición de proyecto técnico para la obra (folio 135), presentándose escrito por la actora en el que indicaba, en fecha 14 de abril de 2011, que el proyecto se refería sólo a un tramo de la calle Eras de Abajo por lo que no se estaba ejecutando la sentencia (folio 138). Se requirió al Ayuntamiento para que remitiera al Juzgado copia testimoniada del proyecto técnico de la obra a ejecutar, y una vez remitido se dio traslado a las partes (folio 349).

Por la actora se presentó escrito el 14 de julio de 2011 señalando que el proyecto técnico incumple la sentencia porque se refiere tan solo a un tramo de la calle Eras de Abajo, concretamente a una extensión de 58,80 metros, y no a toda ella, y no se hace la pavimentación en toda la anchura de la calle, así como que es insuficiente la iluminación proyectada.

A este escrito se contestó por el Ayuntamiento (folio 366) señalando que la calle Eras de Abajo se corresponde con tres calles distintas e independientes, y que no es cierto que el procedimiento versara sobre toda la calle catastrada como Eras de Abajo, sino sólo sobre el suelo donde se encuentra construida la vivienda del ejecutante.

El Juzgado dicta auto el día 21 de octubre de 2011 (folios 370 y 371) en el que indica que el fallo de la sentencia no limita las obras a realizar en el n° 12 de la citada calle sino que se refiere a toda ella, y se señala que en el FD 10º se menciona la calle Eras de Abajo en su totalidad y a otras calles y vías públicas del mismo barrio, 'por lo que no cabe limitar el alcance de la sentencia a una parte de la calle donde habita el actor', disponiendo lo siguiente: 'requiérase a la Administración ejecutada para que lleve a cabo el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos según se ha expuesto en la presente resolución'. Este auto no fue recurrido.

El 31 de octubre de 2011 se informa por el Alcalde que se ha llevado a cabo la adjudicación a una empresa del contrato de obra denominada 'redes, pavimentación y alumbrado calle Eras en Layna', dando cumplimiento a la sentencia, firmándose el contrato de obra el 10 de octubre de 2011 (folio 376). Por la actora (folios 381 y 382) se insistió en que el proyecto sólo se refiere a una parte de la calle, incumpliendo lo dispuesto en el auto de 21 de octubre. En un nuevo informe (folios 387 y ss) el Ayuntamiento insiste en que 'no es cierto que el procedimiento origen de esta pieza separada de ejecución versase sobre toda la calle castrada como Eras de Abajo', haciendo en este sentido las alegaciones correspondientes. Por providencia de 16 de diciembre de 2011 (folio 399) se acordó 'la cuestión que alega el Ayuntamiento ya fue resuelta por auto de fecha 21 de octubre de 2011 que no fue recurrido. No procede por tanto alegar ahora cuestiones que ya han sido resueltas por este juzgado por lo que deberá cumplir el Ayuntamiento la sentencia en los términos establecidos en dicho auto, cuya claridad no ofrece dudas. Caso de no verificarlo se procederá conforme al art. 112 LJCA '.

El 30 de diciembre tiene entrada nuevo escrito del Ayuntamiento (folios 406 y Ss) interponiendo recurso de reposición contra la citada providencia, del que se dio traslado al ejecutante que hizo alegaciones (folios 436 y Ss). El Juzgado dicta auto el 3 de febrero de 2012, folios 444 y 445, desestimando el recurso.

Al folio 449 consta la petición de la actora de imponer multas coercitivas al alcalde y deducción de testimonio. Por providencia de 13 de marzo de 2012 se acordó requerir personalmente al alcalde para que pueda hacer alegaciones, constando el requerimiento al folio 469, presentando escrito a través de su abogado en el que solicitaba el archivo de la ejecución, del que se dio traslado al ejecutante. Es ante esta situación cuando se dicta la providencia hoy recurrida.'

2º).- Y en los Razonamientos Jurídicos Tercero y Cuarto se concluye sobre la posibilidad de haberse cometido un ilícito penal por no cumplir la sentencia dictada y no atender los requerimientos efectuados y ello por lo siguiente:

'Entiendo que la lectura de todos estos antecedentes desvirtúa las alegaciones efectuadas por la defensa del Ayuntamiento. El Juzgado ha llevado a cabo diversos requerimientos para que el Ayuntamiento de Arcos de Jalón lleve a cabo el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos, lo que quiere decir a lo largo de toda la calle Eras de Abajo, lo que es contradicho de forma constante por el propio Ayuntamiento, pese a constar en auto firme el alcance de las obras que deben ser realizadas por la Administración para poder estimarse el pleno cumplimiento de la sentencia. Ya se ha señalado por activa y por pasiva que las obras de pavimentación deben comprender toda la calle, se ha requerido al alcalde personalmente para que lleve a cabo esta obra, manteniéndose por el Ayuntamiento una interpretación del fallo de la sentencia del TSJ que este Juzgado entiende que no es correcta. Esta actitud hace que conforme al art. 112 LJCA se estime posible la comisión de un ilícito penal por no atender el cumplimiento de una sentencia firme y los constantes requerimientos del Juzgado, y es por ello por lo que se adopta la decisión de la providencia recurrida, no correspondiendo a este Juzgado llevar a cabo la calificación de los hechos, pues esto es competencia del orden penal. Las alegaciones sobre el aforamiento del alcalde no tienen ninguna relevancia. La providencia simplemente remite un testimonio a la Fiscalía, no a un órgano judicial, debiendo ser la Fiscalía de Soria quien determine si la actuación municipal tiene relevancia penal.

CUARTO.- Sobre la forma de la resolución, la misma recurrente admite que la Ley no prevé una forma especial de acordar la deducción de testimonio. En cualquier caso, la providencia tiene una sucinta motivación, que se ve completada por lo expuesto en este auto'.

SEGUNDO.-Que el Ayuntamiento apelante se alza frente a dicho auto reiterando en su escrito de fecha 26 de julio de 2.012 idénticas alegaciones a la efectuadas en su recurso de reposición de fecha 7.6.2012, llegando dicha identidad hasta el extremo de que las alegaciones del recurso de apelación reproducen literalmente párrafo por párrafo, punto por punto, salvo el párrafo primero de la Segunda Alegación, las del recurso de reposición. En todo caso en referido escrito esgrime los siguientes motivos de impugnación:

1º).- Que se incumple lo dispuesto en el art. 112.b) de la LRJCA por cuanto que se ha acordado deducir testimonio para exigir responsabilidad penal sin que previamente se adoptaran conforme al párrafo primero del citado artículo las medidas necesarias para la ejecución efectiva de la sentencia que hayan resultado incumplidas o que revele una voluntad renuente a su cumplimiento; y que menos aún se puede hablar de incumplimiento por parte del Ayuntamiento o del Equipo Municipal cuando existía dudas o no estaba concretada la zona exacta o superficie cuya pavimentación pretendía; considera por ello que se acuerda deducir ese testimonio sin que previamente en la pieza de ejecución e haya acreditado responsabilidad alguna por parte del encargado de la ejecución de la sentencia.

2º).- Que el auto apelado vulnera el art. 112.w.b) de la LRJCA en relación con los arts. 206.1.1 ª y 2 ª y 208.1 y 2 de la LEC , y ello por cuanto que convalida la providencia inicialmente impugnada, cuando mencionada deducción del oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder no debiera haber revestido la forma de providencia y sí de auto porque pone fin al tramite procesal en este Orden y porque no es una cuestión de mero trámite al resolver una cuestión sustancial, amen de que en dicho auto que no en la providencia se puede razonar, motivar y justificar la deducción de referido testimonio.

3º).- Y que la providencia recurrida vulnera el mismo precepto citado porque no hace referencia a la posible figura penal cometida ni a la persona o personas concretas que pudieran haber incurrido en dicho ilícito penal, sobre todo cuando en el presente caso se ve afectado el Ayuntamiento, y su Alcalde que también tiene la condición de Procurador en las Cortes de Castilla y León.

TERCERO.-A dicho recurso se opone la parte ejecutante, hoy apelada esgrimiendo los siguientes argumentos:

1º).- Que procede desestimar el citado recurso de conformidad con la Jurisprudencia establecida al respecto y que trascribe desde el momento en que el recurso de apelación formulado constituye una fiel y exacta reproducción del recurso de reposición contra la providencia de 29 de mayo de 2012.

2º).- Que se muestra conforme con el auto apelado desde el momento en que en el mismo con detalle y precisión se explica la tramitación habido, los requerimientos efectuados y los recursos y alegaciones formuladas por la Administración apelante para no cumplir, todo lo cual revela que la sentencia sigue sin ejecutarse pese a los más de dos años transcurridos desde su firmeza, y ello pese a que mediante providencia de 16.12.2011 ya fue requerido el Alcalde sobre la posibilidad de adoptar medidas del art. 112 de la LRJCA , y pese a que también dicho Alcalde mediante providencia de 13.3.2012 fue apercibido de que presentase las alegaciones que tuviese conveniente sobre el cumplimiento de la sentencia y todo ello a los efectos de los previsto en el art. 112 de la LRJCA .

3º).- Y que dicha Ley no establece una forma determinada para tal tipo de resolución, amen de que la providencia inicial viene completada con el auto apelado.

CUARTO.-Vistos los términos en que se ha planteado el presente recurso de apelación y comprobándose primero que el apelante se limita a reproducir en el recurso de apelación literalmente las alegaciones formuladas en el recurso de reposición y que fueron ya respondidas y rechazadas en el auto apelado, y segundo que en dicho recurso no esgrime ningún argumento tendente a rebatir o desvirtuar ni los hechos relatados en el Razonamiento Jurídico Segundo, ni los argumentos y valoraciones esgrimidos en los Razonamientos Jurídicos Tercero y Cuarto del citado auto, es por lo que procede sin más desestimar el recurso de apelación de conformidad con el criterio jurisprudencial, recordado por la parte apelada, del que es un ejemplo la sentencia de esta Sala, Sec. 2ª dictada en el rollo de apelación núm. 38/2007, de 21 de septiembre de 2.007 , siendo ponente la Magistrada Dª Concepción García Vicario (luego recordada en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 9.10.2009, dictada en el recurso de apelación núm. 156/2009 ), cuando al respecto señala lo siguiente:

"Hemos de precisar que el recurso de apelación permite al órgano jurisdiccional 'ad quem' examinar, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez 'a quo', extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Así el tribunal 'ad quem' examina de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Mas ello no significa, sin embargo, que el Tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia.

Formal y materialmente, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (Vid. STS de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 , entre otras muchísimas, en las que el Tribunal Supremo ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación, argumento válido para el actual recuso de apelación, aunque las sentencias se dictasen bajo la anterior LJCA, y referidas a un recurso de apelación cuyas principales semejanzas las tenía con la casación). A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1.998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso".

En el caso de autos resulta evidente que la parte apelante no hace una crítica del auto apelado, por cuanto que se limita a reproducir punto por punto las alegaciones en su momento formuladas con ocasión del recurso de reposición contra la providencia de fecha 29 de mayo de 2.012, y tampoco esgrime ningún argumento ni razonamiento nuevo frente a los amplios hechos y argumentos que se dan por el Juzgado de Instancia en el auto apelado, por ello de conformidad con dicho criterio Jurisprudencial la Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto al no resultar desvirtuados los hechos y acertados fundamentos de derecho del auto apelado.

En todo caso, examinada de nuevo por la Sala todas las incidencias tramitadas en la presente pieza separada de ejecución se comprueba por un lado que son ciertas todas las circunstancias reseñadas en el Razonamiento Jurídico Segundo del auto apelado a las que habría que añadirse, como resulta de las alegaciones formuladas por el Ayuntamiento mediante escrito presentado el día 17.4.2012 que dicha parte en referido escrito considera ejecutada la sentencia y por ello reclama el archivo de la ejecución; y por otro lado, que de las mismas se infiere claramente que no ha habido ejecución completa de sentencia por cuanto que solo se han ejecutado o se están ejecutado obras de parte de la calle Eras de Abajo del Barrio de Layna, cuando dichas obras deben comprender toda la citada calle según resulta del fallo de la sentencia a ejecutar interpretado en firme mediante el auto de fecha 21.10.2011; que ha habido requerimientos reclamando al Ayuntamiento y a su Alcalde-Presidente también la ejecución de parte de estas obras que no acepta el Ayuntamiento como incluidas en el deber de ejecutar; y que el Ayuntamiento de Arcos de Jalón a través de su Alcalde-Presidente ha sido previamente oído de conformidad con lo dispuesto en el art. 112, antes de que mediante providencia se acordara deducir el citado testimonio; y no solo esto sino que ya con anterioridad también se fueron adoptando por el Juzgado de Instancia las medidas necesarias para la efectividad de lo mandado al menos en lo que inicialmente había controversia, y que debe entenderse zanjada mediante el citado auto de 21.10.2011, sin lograrse su ejecución e incluso sin apreciarse voluntad de ejecutar el resto de obras.

Y finalmente por lo que respecta a si debiera haberse acordado deducir el oportuno testimonio de particulares mediante auto y no mediante providencia, señala la Sala que en el presente caso su adopción mediante providencia no solo no infringe el citado art. 112 por cuanto que no exige necesariamente la forma providencia, sino que además tampoco se causa ninguna indefensión porque en la misma se razona, aunque no lo comparta la apelante, los motivos y las causas por las que se deduce referido testimonio. En todo caso, tampoco debemos olvidar que con la deducción del citado testimonio de particulares para exigir en su caso la responsabilidad que pudiera corresponder, lo que se está acordando es una actuación de mero trámite por cuanto que con dicha deducción de testimonio no solo no resulta ejecutada el fallo de la sentencia por cuanto que su ejecución deberá seguir exigiéndose en dicha pieza sino que además tampoco se exige responsabilidad penal sino que tan solo referido testimonio sirve a modo de denuncia, correspondiendo a otros órganos valorar esa eventual responsabilidad penal tanto en lo que respecta a los posibles responsables como a la infracción penal en su caso cometida. Y por lo que respecta al hecho de que el Alcalde-Presidente de dicho Ayuntamiento D. Julio tenga la condición de procurador de las Cortes de Castilla y León, ello resulta totalmente irrelevante a los efectos de lo dispuesto en el art. 112 de la LRJCA y del presente recurso de apelación, teniendo en su caso el anterior que hacer valer tal condición en su caso ante los órganos de la Jurisdicción Penal.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el presente recurso de apelación confirmando el auto apelado.

ÚLTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA imponer expresamente a dicha parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto núm. 225/2012, interpuesto por el Ayuntamiento de Arcos de Jalón, representado por la procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por letrado D. José-Pedro Gómez Cobo, contra el auto de fecha 26 de junio de 2.012 , dictado en la pieza de ejecución núm. 24/2010 del procedimiento ordinario núm. 12/2009, que desestima el recurso de reposición formulado contra la providencia de fecha 29 de mayo de 2.012 que acuerda de conformidad con lo dispuesto en el art. 112.b) de la LRJCA remitir testimonio de actuaciones a la Fiscalía de Soria por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito; y en virtud de dicha desestimación se confirma el auto apelado, y ello con expresa imposición de costas a la parte apelante, por las causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra élla no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.