Sentencia Administrativo Nº 37/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 274/2013 de 10 de Enero de 2014

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  • Orden: Administrativo
  • Fecha: 10 de Enero de 2014
  • Tribunal: TSJ Castilla y Leon
  • Ponente: Picon Palacio, Agustin
  • Núm. Sentencia: 37/2014
  • Núm. Recurso: 274/2013
  • Núm. Cendoj: 47186330012014100032
Resumen:

ADMINISTRACION LOCAL


Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00037/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE DE VALLADOLID

-

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G: 47186 33 3 2013 0100733

Procedimiento: RECURSO DE APELACION 0000274 /2013

Sobre: ADMINISTRACION LOCAL

De D./ña. Fátima Y OTROS

Representación D./Dª. ABELARDO MARTIN RUIZ

Contra AYUNTAMIENTO DE FERMOSELLE, MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Representación D./Dª. JOSE MIGUEL RAMOS POLO,

Proceso núm.: 274/2013.

SENTENCIA NÚM. 37.

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

D. AGUSTÍN PICÓN PALACIO.

Dª. MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ.

D. FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ.

D. FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO.

En Valladolid, a diez de enero de dos mil catorce.

Visto por esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el recurso de apelación obrante en los presentes autos, que llevan el núm. 274/2013de los de este Tribunal, y que se corresponden con el proceso seguido, con el núm. 364/2012, en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Zamora; y en cuya segunda instancia, además del MINISTERIO FISCAL, han intervenido como partes: de una y en concepto de apelantes, DON Belarmino , DOÑA Fátima , DON Fernando , DON Marino y DON Vicente , defendidos por el Letrado don Claudio Lorenzo Calvo y representados por el Procurador de los Tribunales don Abelardo Martin Ruiz; y de otra, y en concepto de apelado, el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE FERMOSELLE, defendido por el Abogado don Enrique Rivero Ysern y representado por el Procurador don José Miguel Ramos Polo; sobre administración local; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don AGUSTÍN PICÓN PALACIO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo se dictó sentencia definitiva, en cuya parte dispositiva se lee: «FALLO.-Que desestimando el presente recurso contencioso Administrativo de Protección Jurisdiccional de derechos Fundamentales interpuesto por D. Belarmino , Dª Fátima , D. Fernando , D. Marino y DON Vicente frente a decreto de la Alcaldía de Fermoselle, Zamora, que acuerda la convocatoria de Pleno extraordinario para el día 7 de noviembre de 2012 si bien, excluye cuatro de los cinco puntos del orden del día; así como frente a la negativa a la votación del único punto del orden del día que fue incluido, DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a las peticiones contenidas en el escrito de demanda al entender que los acuerdos recurridos no infringen el derecho fundamental que se dice lesionado..-No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas..-Así por esta mi sentencia, frente a la que cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días, mediante escrito motivado a presentar ante este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo »

Segundo.-Notificada que fue la anterior resolución a los interesados, por la representación procesal de los demandantes se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación, el cual fue admitido a trámite, por lo que, tras dar oportunidad de ser impugnado, se remitieron los autos a este Tribunal.

Tercero.-En esta instancia, donde se señaló para votación y vista el día nueve de enero de dos mil catorce, se han observado, substancialmente, todos los requisitos procesales.


Fundamentos

I.-Se impugna por quienes integran la parte actora la sentencia de instancia que desestima íntegramente su impugnación, tramitada por vía del procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, contra la actuación observada por la administración sobre su petición de celebración de un pleno extraordinario de la Corporación de la que eran ediles, y que fue denegada en cuanto a tratar cuatro de los cinco puntos del orden del día propuestos, sí siéndolo el restante, pero sobre el que no se llegó a votar. Reiteran en su recurso de apelación los argumentos expuestos en su demanda, alegando la trascendencia constitucional de las infracciones habidas, en su sentir, mientras que la representación procesal de la parte demandada pide la confirmación de la sentencia apelada, al sostener que la misma es ajustada a derecho, sobre la base de entender, sustancialmente, que las infracciones denunciadas por los demandantes como base de la infracción de su derecho constitucional recogido en el artículo 23 de la Ley de Leyes , no alcanzan, en todo caso, el umbral de la violación constitucional que ampararía la utilización del cauce procesal elegido, por lo que, en última instancia, debería ser dicha infracción debatida en un procedimiento ordinario, criterio en el que insiste, igualmente, el Ministerio Fiscal.

II.-El litigio se inicia a raíz de que varios de los concejales del Excmo. Ayuntamiento de Fermoselle interesan de su alcalde la convocatoria de un pleno extraordinario para debatir cinco asuntos, como son el cambio de nombre de vías públicas, la modificación del régimen de sesiones del pleno del ayuntamiento; el análisis del funcionamiento de la junta de gobierno local, con debate y votación sobre su continuación o supresión; nueva designación de representantes de la corporación en órganos colegiados que sean competencia del pleno; y, designación de nuevo concejal-tesorero. A consecuencia de dicha solicitud firmada por tres concejales, el Sr. Alcalde acuerda, por decreto de 2 de noviembre de 2012 -folio 5 del expediente-, convocar para el día 7 de noviembre de 2012, sesión plenaria para tratar un único asunto, cual era el de cambio de nombre de vías públicas. En el borrador del acta de la sesión -folios 17 y siguientes-, se afirma que, «Por el Sr. Alcalde se informa que tal como se puso de manifiesto en sesiones extraordinarias anteriormente como por ejemplo la de fecha 19 de agosto de 2011, 24 de noviembre de 2011, o 29 de febrero de 2012, de conformidad con los informes emitidos en su día por el secretario de la Corporación y el letrado sr Nafría, por tratarse este de un Pleno de control y fiscalización del equipo de gobierno llevado a cabo por concejales de la oposición, no procede la adopción de acuerdo alguno así como tampoco pueden revocarse acuerdos adoptados»Y, efectivamente, no se votó ningún acuerdo, pues «Por el Sr. Alcalde se comenta que se valoraran sus opiniones en relación con este tema debatido, dando por finalizado este punto», es decir, el de cambio de nombre de las calles.

Sobre estos hechos se plantea la impugnación por la vía del procedimiento de protección jurisdiccional de derechos fundamentales por los actores, que es desestimado por la sentencia de instancia al entender que los términos en los que se plantea el debate, exceden del admisible en dicho tipo de procesos, debiendo dilucidarse en el ámbito del ordinario. Y en cuanto al hecho de no votarse el único aspecto debatido, no constar ninguna negativa a la posibilidad de dicha votación por parte del Sr. Alcalde.

III.-Para una debida inteligencia de esta sentencia, y como ya se hiciera en la instancia, y de acuerdo con las exigencias de los artículos 24 y 120 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, 67 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, aplicable subsidiariamente a la jurisdicción especializada, según la disposición final primera de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 4 de la referida Ley Procesal Común, conviene diferenciar entre los dos aspectos del proceso, la no inclusión en el orden del día de la totalidad de las cuestiones suscitadas por los concejales que pidieron la celebración del pleno y, por otra parte, la no votación del único asunto debatido en el mismo. Se trata de cuestiones diferentes, tratadas de manera distinta en el expediente y en la sentencia de instancia, y su análisis conjunto en nada beneficiaría a la redacción y la lectura de esta resolución.

Sí cabe, en cabio, hacer alguna reflexión general sobre el ámbito constitucional de los derechos de los ediles, en cuanto representantes elegidos directamente por sus vecinos, según el artículo 140 de nuestra Carta Magna , y la regulación del derecho comprendido en el artículo 23.2 del mismo Texto Legal . A tal efecto, y sobre la base de lo prevenido en artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , debe retenerse, por vía de ejemplo, lo que se recoge en la esclarecedora STS 10/2013, de 28 de enero , resolución constitucional cuya larga cita literal se justifica -o, al menos, se explica- por su clara aplicación al caso; dice así el Tribunal de Amparo en el FJ 3 de la misma: 'Consideran los demandantes de amparo, en segundo lugar, que se han lesionado sus derechos a acceder en condiciones de igualdad a cargos públicos, a permanecer en los mismos y a participar en asuntos públicos a través de sus representantes ( art. 23 CE ) ya que la constitución de los grupos municipales pertenece al núcleo de la función representativa..-Para determinar si efectivamente se ha privado a los recurrentes de las funciones que determinan su mandato de concejales electos, será necesario analizar el contenido concreto del ius in officium, dilucidando si en el mismo podría encontrase la subsistencia institucional del grupo político municipal derivado de un partido político que ha sido ilegalizado..-A este respecto, debemos comenzar por acotar los términos del debate recordando como en nuestra STC 81/1991, de 22 abril , F. 2, ya señalamos que «cuando está en juego el ejercicio de las facultades legalmente reconocidas a los cargos públicos, es el art. 23.2 CE el directamente afectado, puesto que el mismo comprende no sólo el acceso a los cargos y empleos públicos en condiciones de igualdad y en los términos que señalen las Leyes, sino también la permanencia en dichos cargos en iguales términos, sin la cual el acceso podría devenir un derecho meramente formal. Ello sin perjuicio de la estrecha relación de ambos apartados del art. 23 CE y de que la vulneración del derecho reconocido a permanecer en el cargo y a ejercerlo sin perturbaciones ilegítimas afecte también como consecuencia al derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes»..-De igual manera, en diversas ocasiones hemos puesto de relieve las diferencias sustanciales que, desde la óptica del art. 23 CE , existen entre el partido político y el grupo parlamentario. Así, en la STC 36/1990 de 1 de marzo , F. 1, señalamos que «conforme a la doctrina de este Tribunal, los titulares del derecho al acceso en condiciones de igualdad a los cargos representativos y con los requisitos que señalen las Leyes ( art. 23.2 de la Constitución ) son los ciudadanos, por mandato de dicho precepto, y no los partidos políticos; y otro tanto ocurre con el subsiguiente derecho a permanecer en los cargos públicos a los que se accedió ( SSTC 5/1983 , 10/1983 , etc.). Por consiguiente, y a los efectos que ahora nos atañen, ostentan la titularidad del derecho fundamental comprendido en el art. 23.2 de la Constitución los propios ciudadanos, primero como candidatos a un cargo representativo y luego como parlamentarios, y, en su caso, incluso los Grupos Parlamentarios en que éstos se integran y que ellos mismos constituyen, en la medida en que resulten menoscabados sus derechos ( STC 108/1986 , fundamento jurídico 4)»..-También en la STC 64/2002, de 11 de marzo , F. 2, tras reconocer que son principalmente los representantes políticos de los ciudadanos quienes dan efectividad a su derecho a participar en los asuntos públicos, admitimos que «la garantía que dispensa el apartado 2 del art. 23 al acceso en condiciones de igualdad al cargo público se extiende a la permanencia en el mismo y al desempeño de las funciones que le son inherentes, en los términos que establecen las Leyes o, en su caso, los Reglamentos parlamentarios, pues no en vano se trata de derechos fundamentales de configuración legal; En este sentido ha de recordarse que compete a la Ley, y en determinadas materias a los Reglamentos parlamentarios, fijar y ordenar esos derechos y facultades que corresponden a los distintos cargos y funciones públicos, los cuales, una vez creados, quedan integrados en el status propio de cada cargo, con la consecuencia de que podrán sus titulares, al amparo del art. 23.2 CE , defender ante los órganos judiciales y en último extremo ante este Tribunal el ius in officium que consideren ilegítimamente constreñido o ignorado por los actos del poder público». Precisando esta misma STC 64/2002 , FF. 2 y 3, que sólo poseen relevancia constitucional a estos efectos los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan «al núcleo de su función representativa parlamentaria, como son, indudablemente, el ejercicio de la función legislativa o de control de la acción del Gobierno», añadiéndose a ello que «no cabe duda alguna de que la facultad de constituir Grupo Parlamentario, en la forma y con los requisitos que el mismo Reglamento establece, corresponde a los Diputados, y que dicha facultad, de conformidad con la doctrina constitucional antes expuesta, pertenece al núcleo de su función representativa parlamentaria, pues, dada la configuración de los Grupos Parlamentarios en los actuales Parlamentos, y, en concreto, en el Congreso de los Diputados, como entes imprescindibles y principales en la organización y funcionamiento de la Cámara, así como en el desempeño de las funciones parlamentarias y los beneficios que conlleva la adquisición de tal status, aquella facultad constituye una manifestación constitucionalmente relevante del ius in officium del representante»..-De todo ello es posible deducir, como punto de partida para nuestro análisis, que, dentro del núcleo del art. 23 CE , se encuentra el derecho a constituir grupos políticos, a permanecer en los cargos públicos representativos y a ejercerlos sin perturbaciones ilegítimas, todo ello, claro está, dentro de los términos que establezcan las Leyes o, en su caso, los reglamentos parlamentarios. Es decir, no se trata de unas facultades absolutas, sino de unos derechos de configuración normativa que, por ello mismo, encuentran su límite en las prescripciones legales y reglamentarias que regulan su ejercicio..-Pues bien, la disolución del grupo municipal que pretende la resolución recurrida en amparo, no presenta una naturaleza penal ni sancionadora que hiciese exigible el principio de taxatividad propio de lo sancionador ( STC 5/2004, de 16 de enero , F. 9), y encuentra suficiente cobertura legal..-Primero, en Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, en cuyo artículo 12.2 ordena a la Sala sentenciadora «asegurar, en trámite de ejecución de sentencia, que se respeten y ejecuten todos los efectos previstos por las Leyes para el supuesto de disolución de un partido político». Entre estos efectos se encuentra, de manera elemental y como exigencia natural de su material realización, que se impida cualquier eficacia futura de actuaciones realizadas por el partido ilegalizado antes de su disolución, para que la eliminación de su actividad, que exige el artículo 12.1 a) de la Ley Orgánica de partidos políticos, sea real y no resulte burlada..-Y segundo, en lo dispuesto en el art. 73.3 de la Ley de bases del régimen local que, al determinar que «[a] efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos; con excepción de aquellos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos». Del texto literal reproducido destacan dos cosas: a) que son los partidos políticos o, en su caso, las agrupaciones de electores (que la Ley define conjuntamente como «formación electoral») los que constituyen los grupos políticos municipales; y b) que los concejales no están obligados a integrarse sin remedio en el grupo político constituido por el partido en cuyas listas resultaron elegidos, ni a permanecer en aquel, pero si no se integran o lo abandonan quedan inexorablemente en la condición de no adscritos. Por lo tanto, existen unas prescripciones legales que hacen una previsión concreta y expresa directamente aplicable al caso de los recurrentes, ya que la formación electoral de la que procedían y que es la que constituyó el grupo municipal ha desaparecido, lo que es suficiente para entender que la ejecución realizada, está fundada en derecho..-Por otro lado, de la eficacia conjunta de los preceptos antes examinados y de sus efectos resulta que la disolución del grupo municipal de ANV se realizó por el Tribunal Supremo en ejecución de su Sentencia de 22 de septiembre de 2008, dictada por la Sala Especial del Tribunal Supremo en los Autos acumulados 5/2008 y 6/2008, sin lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y, además, de manera respetuosa con el derecho reconocido en el art. 23 CE a los recurrentes. La disolución del grupo municipal afecta, indudablemente, a determinadas facultades de los concejales electos, si bien en este caso, por un lado, se mantiene a aquellos en el mandato representativo de los votantes y, por otro, no se excluye ni su participación en el proceso de toma de decisiones (normativas o no) del consistorio, ni su capacidad de control del ejercicio del poder municipal y fiscalización del gasto, siendo las prerrogativas alegadas por los recurrentes relativas de uso de despachos, locales, prioridades, etc. accidentales a la función representativa. En este sentido, la STC 169/2009, de 9 de julio , F. 4, señaló que «ni la consideración de estos diputados provinciales como miembros no adscritos de la corporación, con la consiguiente supresión del grupo mixto, ni las consecuencias que de ello se derivan respecto de estos extremos de su régimen jurídico, vulneran, por tanto, el derecho de los recurrentes a ejercer su ius in officium». De igual manera, en la STC 117/2012, de 4 de junio , F. 3, dijimos, reiterando la doctrina sentada en la STC 20/2011 , F. 4, «que entre las funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación municipal se encuentran la de participar en la actividad de control del gobierno municipal, la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación y la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores funciones. Ninguna de estas facultades se ve necesariamente comprometida como consecuencia de la imposibilidad de constituirse en grupo mixto o de integrarse en algún otro grupo político ( STC 169/2009 , F. 3)». Y en particular que, «como hemos advertido en la STC 169/2009 , F. 4, la pérdida de los beneficios económicos y de la infraestructura asociada al grupo político como la imposibilidad de tener portavoz y consecuentemente, de formar parte, en su caso, de la junta de portavoces, son limitaciones que, con carácter general, no pueden considerarse lesivas de los derechos que consagra el art. 23 CE ». Todo ello nos condujo a concluir que «ni la consideración como concejales no adscritos, con la consiguiente imposibilidad de formar parte de ningún grupo político municipal, ni las consecuencias que de ello se derivan, vulneran el derecho de los recurrentes a ejercer su ius in officium, por lo que, en este punto, ha de rechazarse la pretendida lesión de los derechos garantizados por el art. 23 CE »'

Esta larga cita permite plantear la base jurídica del derecho reconocido en el artículo 23 de la Constitución Española , según el máximo intérprete de la misma - artículos 123 de la Ley Fundamental y 1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional . Y de esta resolución pueden inferirse como criterios relevantes de ese derecho fundamental, aunque no de manera exhaustiva y en cuanto interesa a este litigio, los siguientes:

1.- Cuando está en juego el ejercicio de las facultades legalmente reconocidas a los cargos públicos, es el artículo 23.2 Constitución Española el directamente afectado.

2.- Ostentan la titularidad del derecho fundamental comprendido en el artículo 23.2 de la Constitución los propios ciudadanos, primero como candidatos a un cargo representativo y luego como parlamentarios. Ello sin perjuicio de la estrecha relación de ambos apartados del artículo 23 de la Constitución Española y de que la vulneración del derecho reconocido a permanecer en el cargo y a ejercerlo sin perturbaciones ilegítimas afecte también como consecuencia al derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes.

3.- Son principalmente los representantes políticos de los ciudadanos quienes dan efectividad a su derecho a participar en los asuntos públicos.

4.- La garantía que dispensa el apartado 2 del artículo 23 al acceso en condiciones de igualdad al cargo público se extiende a la permanencia en el mismo y al desempeño de las funciones que le son inherentes, en los términos que establecen las Leyes o, en su caso, los Reglamentos parlamentarios, pues no en vano se trata de derechos fundamentales de configuración legal.

5.- Incumbe a la Ley, y en determinadas materias a los Reglamentos parlamentarios, fijar y ordenar esos derechos y facultades que corresponden a los distintos cargos y funciones públicos, los cuales, una vez creados, quedan integrados en el statuspropio de cada cargo, con la consecuencia de que podrán sus titulares, al amparo del artículo 23.2 de la Constitución Española , defender ante los órganos judiciales y en último extremo ante el Tribunal Constitucional el ius in officiumque consideren ilegítimamente constreñido o ignorado por los actos del poder público.

6.- Sólo poseen relevancia constitucional a estos efectos los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa parlamentaria, como son, indudablemente, el ejercicio de la función legislativa o de control de la acción del Gobierno.

7.- Dentro del núcleo del artículo 23 de la Constitución Española , se encuentra el derecho a constituir grupos políticos, a permanecer en los cargos públicos representativos y a ejercerlos sin perturbaciones ilegítimas, todo ello, claro está, dentro de los términos que establezcan las Leyes o, en su caso, los reglamentos parlamentarios. Es decir, no se trata de unas facultades absolutas, sino de unos derechos de configuración normativa que, por ello mismo, encuentran su límite en las prescripciones legales y reglamentarias que regulan su ejercicio. Y,

8.- Entre -luego, sin agotar la relación, pues es meramente indicativo lo que se dice- las funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación municipal se encuentran la de participar en la actividad de control del gobierno municipal, la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación y la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores funciones.

Sobre esta doctrina deberá tratarse para aplicar el derecho al caso concreto ahora examinado y establecer si se ha infringido o no el derecho constitucional que los actores aducen que sí lo fue por el actuar de la administración demandada.

IV.-La primera cuestión que se debate en el proceso es, como ya se dijo, la relativa a la negativa a discutir en el pleno de la corporación cuatro de los cinco puntos del orden del día propuestos por los concejales que solicitaron la celebración del pleno extraordinario. Mientras que los hoy apelantes sostienen que dicha negativa a debatir infringe su derecho recogido en el artículo 23.2 de la Constitución Española , la sentencia de instancia sostiene que dicha actividad queda al margen de lo que es la función o núcleo esencial de la labor de los concejales electos en un municipio y, por ello, no puede la negativa del Sr. Alcalde violar tal derecho fundamental, sino que sería, en todo caso, una cuestión de legalidad ordinaria a ventilar en un proceso ordinario, lo que es apoyado por la administración local apelada y el Ministerio Fiscal.

Para resolver esta cuestión debe partirse de despejar la duda de si la actividad que suponían los puntos del orden del día no aceptados como integrantes del mismo afectan o no al citado núcleo de la función representativa de los concejales. A este respecto, y por su paralelismo, aunque no identidad, ha de considerarse la repetida doctrina del Tribunal Constitucional sobre las actuaciones de calificación que las Mesas de los Parlamentos, central y autonómicos, vienen haciendo sobre las proposiciones de sus miembros, en cuanto que ello supone una cierta, pero próxima, semejanza con la situación hoy enjuiciada en que quien tiene la potestad de confeccionar el orden del día de un pleno extraordinario en el Ayuntamiento de Fermoselle, ha negado la procedencia de que varias de las propuestas de los concejales que pidieron la celebración del citado pleno, fueran sometidas a debate. Así en la STC 57/2011, de 3 mayo , se lee lo siguiente: «3. El núcleo central del presente recurso de amparo se sitúa en la valoración de la incidencia que puedan tener en el ius in officium del cargo parlamentario, las decisiones adoptadas por las Mesas de las Cámaras, en ejercicio de su potestad de calificación y de admisión a trámite de los escritos y documentos a ellas dirigidos..-Este Tribunal ha declarado, en lo que ahora estrictamente interesa, que ninguna tacha de inconstitucionalidad merece la atribución a las Mesas parlamentarias del control de la regularidad legal de los escritos y documentos parlamentarios, sean éstos los dirigidos a ejercer el control del Ejecutivo, sean los de carácter legislativo, siempre que, bajo ese examen de la iniciativa a la luz del canon normativo del Reglamento parlamentario, no se deslice también un juicio sobre la oportunidad política, cuando sea la Cámara parlamentaria quien deba hacerlo en el correspondiente trámite o en el debate plenario. Efectivamente, el órgano que sirve de instrumento para el ejercicio por los ciudadanos de la soberanía participando en los asuntos públicos por medio de representantes es la propia Cámara, no sus Mesas. Éstas cumplen la función jurídico-técnica de ordenar y racionalizar el funcionamiento de las Cámaras para su mayor eficiencia, precisamente como tal foro de debate y participación en la cosa pública [junto a las SSTC 89/2005 y 90/2005, de 18 de abril , FF. 2 c), por ejemplo, STC 242/2006, de 24 de julio , F. 4]..- Por tal razón, como se ha declarado en la STC 203/2001, de 15 de octubre , F. 3, el ámbito propio del control por parte de la Mesa para declarar la admisión o inadmisión de los escritos en los que se solicita información de la Administración es el del «examen de la viabilidad formal de esas peticiones de información, que habrán de ser admitidas y trasladadas... cuando no se aprecien carencias o deficiencias relevantes en su presentación o en su redacción». La única excepción radicará en aquellos supuestos en los que se planteen cuestiones entera y manifiestamente ajenas a las atribuciones de la Cámara, o en los que los escritos y documentos parlamentarios girados a la Mesa, sean de control de la actividad de los ejecutivos o sean de carácter legislativo, vengan limitados materialmente por la Constitución, el bloque de la constitucionalidad o el reglamento parlamentario. En suma, «si la legalidad aplicable no impone límite material alguno a la iniciativa, la verificación de su admisibilidad ha de ser siempre formal, cuidando únicamente de que la iniciativa cumpla con los requisitos de forma que le exige esa legalidad» ( STC 203/2001, de 15 de octubre , F. 3)..-Por tanto, al margen de los supuestos antes indicados, cuya razonabilidad y proporcionalidad, como límite del derecho del parlamentario, pueden ser apreciadas en todo caso por este Tribunal, la Mesa de la Cámara, al decidir sobre la admisión de una iniciativa, no podrá en ningún caso desconocer que se trata de una manifestación del ejercicio del derecho del parlamentario y que, por ello, el rechazo arbitrario o no motivado causará lesión de dicho derecho y, a su través, según hemos indicado, del derecho fundamental del Diputado a desarrollar sus funciones sin impedimentos ilegítimos ( STC 33/2010, de 19 de julio , F. 5).»Es indudable, pues, que, en línea de principio, es el pleno, bien del parlamento, bien del ayuntamiento, quien debe decidir sobre el fondo de las cuestiones, pues es a ellos, y no a las Mesas o a quien materialmente convoca el Pleno, a quien toca decidir sobre ello y que solo la labor de control formal es, en principio, legítima y no cabe utilizarla para evitar que quien tiene que decidir sobre el fondo, lo haga, so capa de supuestos defectos formales, que deben, lógicamente, apreciarse de modo limitado para no afectar el legítimo ejercicio del derecho fundamental.

Por otra parte, en la STC 29/2011, de 14 marzo , se establece que, «Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la naturaleza de las proposiciones no de Ley, señalando que «se configuran como un instrumento para poner en marcha la función de impulso político y control del Gobierno, pero, también, como una vía adecuada para forzar el debate político y obligar a que los distintos Grupos de la Cámara y esta misma tengan que tomar expresa posición sobre un asunto o tema determinado, por lo que, en razón de esta doble naturaleza, las Mesas de las Cámaras, en tanto que órganos de administración y gobierno interior, han de limitar sus facultades de calificación y admisión a trámite al exclusivo examen de los requisitos reglamentariamente establecidos. De lo contrario, no sólo estarían asumiendo bajo un pretendido juicio técnico una decisión política que sólo al Pleno o a las Comisiones de las Cámaras corresponde, sino, además, y desde la óptica de la representación democrática, estarían obstaculizando la posibilidad de que se celebre un debate público entre las distintas fuerzas políticas con representación parlamentaria, cuyos efectos representativos ante los electores se cumplen con su mera existencia, al margen, claro está, de que la iniciativa, en su caso, prospere» ( SSTC 40/2003, de 27 de febrero, F. 7 ; y 78/2006, de 13 de marzo , F. 3).»Según esta doctrina, cuando se utilicen en los órganos políticos instrumentos regulados por el propio ordenamiento para poner en marcha la función de impulso político y control del gobierno y para forzar el debate político y obligar a que los distintos grupos de la cámara y esta misma tengan que tomar expresa posición sobre un asunto o tema determinado, las facultades de calificación y admisión a trámite de los órganos que tiene encomendadas estas funciones, deben aplicarse de modo restrictivo y referido solo a comprobar que se cumplan los requisitos establecidos por la normativa aplicable al caso, pues, en otros supuestos, se estaría hurtando la posibilidad del debate al órgano que tiene encomendado esa función, que es el pleno, tanto de las cámaras parlamentarias, como el de las corporaciones locales.

V.-Establecido lo anterior, la inmediata cuestión a tratar es si los distintos puntos del orden del día que el Sr. Alcalde impidió debatir en el Pleno convocado a petición de los ediles hoy apelantes pueden ser calificados o no como mecanismos de control de la actuación del poder político que se halla ubicado en el Ayuntamiento. Al respecto, ha de señalarse que un somero estudio de las cuestiones rechazadas como a debatir en el pleno -la modificación del régimen de sesiones del pleno del ayuntamiento; el análisis del funcionamiento de la junta de gobierno local, con debate y votación sobre su continuación o supresión; la nueva designación de representantes de la corporación en órganos colegiados que sean competencia del pleno; y la designación de nuevo concejal-tesorero-, indica que se trata de materias propiamente municipales y de naturaleza local que afectan al control del actuar del equipo de gobierno y su manera de conducir la corporación y que son, por dicha razón, susceptibles de ser debatidas en el pleno, por ser el lugar donde deben ser discutidas y como una manifestación de las distintas sensibilidades existentes en su seno respecto de cuestiones típicamente locales, susceptibles de servir de medio de control de los ediles de la oposición respecto de la labor del equipo de gobierno.

Tal tesis, además de derivarse del contenido de las materias a ventilar, se halla reconocida por la propia dicción de la administración demandada. Así, en el borrador del acta de la sesión que sirve de base a lo acaecido, y como antes se dijo, se lee lo siguiente, «Por el Sr. Alcalde se informa que tal como se puso de manifiesto en sesiones extraordinarias anteriormente como por ejemplo la de fecha 19 de agosto de 2011, 24 de noviembre de 2011, o 29 de febrero de 2012, de conformidad con los informes emitidos en su día por el secretario de la Corporación y el letrado sr Nafría, por tratarse este de un Pleno de control y fiscalización del equipo de gobierno llevado a cabo por concejales de la oposición, no procede la adopción de acuerdo alguno así como tampoco pueden revocarse acuerdos adoptados». Por lo tanto, se trataba «de un Pleno de control y fiscalización del equipo de gobierno llevado a cabo por concejales de la oposición»y si bien eso se dijo como base de que, «no procede la adopción de acuerdo alguno así como tampoco pueden revocarse acuerdos adoptados», no cabe ninguna duda a la Sala que lo era para todo, no solo para lo que quisiera ser de provecho para quien lo afirmase, pues un hecho no es o deja de serlo según resulte provecho, sino que entitativamente existe como tal o no.

Si se estaba ante tal tipo de actividad de control, resulta aplicable cuanto se ha dicho sobre las limitaciones de control que quien configura el orden del día, puede aplicar, al ser más limitadas sus potestades de control, incluso de legalidad, pues no cabe menoscabar el juego de las fuerzas políticas y sociales que los vecinos han elegido para gobernarles en un municipio a través de exacerbaciones o exasperaciones de tipo legal o formalista, sino que debe primer el juego de sensibilidades existente. Así, es claro que quien llama y confecciona el orden del día del pleno que no es convocado por su voluntad, sino ajena, no queda desapoderado de toda potestad en su confección, pero las que le otorga el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, y se recogen en la sentencia de instancia, deben ser consideradas a la luz de la doctrina constitucional, conforme a lo prevenido en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -y, lógicamente, no al revés- y, además, debe valorarse, como acertadamente se dice en la demanda, que el artículo 78 del referido Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales debe entenderse mediatizado por la reforma que del artículo 46.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , - del que trae causa-, se hizo por la Ley 11/1999, de 21 de abril, que busca, entre otros fines, la de evitar las abusivas aplicaciones de las facultades que el reglamento confería y que, en cuanto norma jerárquicamente superior y, además, posterior es de aplicación preferente respecto a la reglamentaria que no puede emplearse en contra de lo legalmente regulado.

VI.-Por otra parte, ha de ponerse de relieve que el no desapoderamiento absoluto de las facultades del Alcalde en la confección del orden del día, que es admisible, pues piénsese en la sinrazón de que, por ejemplo, un pleno de una corporación sea convocado para tratar el régimen de aprobados o suspensos en una asignatura de la carrera de derecho de una universidad, debe ponerse en relación con la materia que se quiere debatir en la convocatoria y si la misma es, como se dice, claramente de naturaleza municipal, difícilmente puede eludirse la celebración del pleno que se pide. Incluso, es cierto, tratándose de materias locales del ayuntamiento, principios de racionalidad y elusión del abuso, pueden hacer entendible que en supuestos muy concretos -y residuales- se excluya la procedencia de la convocatoria. Al respecto la legislación municipal establece límites a las posibilidades de solicitud de los concejales de plenos extraordinarios con carácter anual, que puede ser entendido como un criterio para no hacerse reiteraciones indebidas. Reiteraciones que, incluso, puede ser que expliquen que una misma materia sea rechazada como admisible en un orden del día porque ha sido previamente adoptada y no pueda ser continuamente puesta en duda. Criterio éste que parece estar en la razón de ser que el Sr. Alcalde pretende hacer ver en el momento en que en el pleno alega sobra las razones de la no inclusión que decretó. Momento, ciertamente tardío, pues hubiera debido hacerse en el decreto de convocatoria para poder ser contestado y no en un momento en que ello ni era posible, ni se admitió, con lo que la posibilidad de alegar sobre dicha cuestión ha quedado, de hecho, referida a la presentación de la demanda. Como se dice, esa exclusión, si hubiera sido aducida en un momento adecuado, hubiera podido ser admisible, aunque no cabe hacerlo ahora, pues ni se hizo cuando se debía, ni tampoco las razones en que se hayan debidamente acreditado, pues no se ha demostrado que esos mismos puntos a debatir hubiesen sido votados poco antes y, desde luego, carece de sentido que, adoptados al comienzo de una legislatura, devengan inamovibles durante toda ella.

Son todas la dichas, razones que avalan que se estime por la Sala que se ha infringido el derecho fundamental recogido en el artículo 23.2 de la Constitución Española con el actuar de la Alcaldía, que deba ser así declarado y que la misma es nula y disponer se proceda a convocar un pleno extraordinario dentro de los quince días hábiles siguientes al de la notificación de esta sentencia para se traten y voten los asuntos excluidos indebidamente por el acto que se declara radicalmente nulo.

VII.-En lo que afecta al punto del orden del día que sí fue debatido y no se puso a votación, es claro que con ello no solo se infringió lo prevenido en la Ley de Bases de Régimen Local y en el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, en cuanto a la votación de los puntos del orden día, sino que viola el derecho de los concejales a ser oídos y votar en cuanto a las cuestiones planteadas y suscitadas en un pleno, siendo realmente escandaloso, legalmente hablando, que en un pleno extraordinario convocado a petición de los concejales se excluyan todos los puntos por ellos sometidos a debate y que el único que se discute no sea votado, con lo que las facultades que el ordenamiento otorga a los ediles para controlar la actuación de los órganos rectores del municipio quedan, de hecho, sometidos al capricho y benevolencia de quien preside la corporación que determina qué puede discutirse y qué puede votarse y, de hecho, qué puede ser sometido a la labor de control de los tribunales por el sencillo sistema de no someter a votación nada. Tal actuación, en el presente caso, al menos, carece de todo sentido y debe ser radicalmente anulado por violentar la Constitución Española y debe, igualmente, ordenarse que se proceda a votar dicho punto del orden del día en la misma sesión en que se discuta y voten los restantes puntos del orden del día.

VIII.-De acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede no hacer expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia, al haber sido estimado el recurso que la origina.

En cuanto a las costas procesales de la primera instancia, de acuerdo con el artículo 139.1 de la misma Ley , se imponen a la administración demandada por su mal hacer procedimental, que es el que ha originado este proceso.

IX.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la doctrina de los artículos 86 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede comunicar a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que es firme y que contra la misma no cabe interponer recurso en vía judicial ordinaria.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, y administrando, en nombre de S.M. el Rey, la justicia que emana del Pueblo Español,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Abelardo Martín Ruiz, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la sentencia dictada, el día seis de marzo de dos mil trece, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Zamora en esta causa, y debemos revocar y revocamos dicha resolución; que estimamos la demanda origen del proceso y declaramos que se ha violado el derecho fundamental, consignado en el artículo veintitrés, punto dos, de la Constitución Española , de los concejales del Excmo. Ayuntamiento de Fermoselle que pidieron la celebración de un pleno extraordinario del mismo; así como que es radicalmente nulo el decreto del Señor Alcalde de la localidad de dos de noviembre de dos mil doce en cuanto no recoge la totalidad de los puntos del orden del día propuestos, y no permitir la votación del único punto del orden del día discutido; que reponemos a los actores en su situación jurídica individualizada y ordenamos que tenga lugar un pleno extraordinario de la corporación dentro de los quince días hábiles siguientes al de la notificación de esta sentencia para se traten y voten todos y cada uno de los puntos del orden del día pedidos en su momento; y que imponemos las costas de la primera instancia a la parte demandada. No se hace expresa imposición de las del de recurso, por lo que cada litigante abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por partes iguales.

Devuélvase a la parte actora el depósito que haya podido constituir para recurrir.

Hágase saber a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso alguno en vía judicial ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución fue leída y publicada, el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, don AGUSTÍN PICÓN PALACIO, estando constituido el Tribunal en audiencia pública. Doy fe.


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