Sentencia Administrativo Nº 37/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 101/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 101/2014

Parte apelante: AJUNTAMENT DE LA JONQUERA

Representante de la parte apelante: ALICIA BARBANY CAIRO

Parte apelada: Maximo

Representante de la parte apelada: FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT

S E N T E N C I A Nº 37/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de enero de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 18/02/2014 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Girona (UPSD Cont.Administratiu 3), en el Recurso Ordinario seguido con el número 36/2012, dictó Sentencia que desestima el recurso interpuesto contra desestimación de responsabilidad patrimonial. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 12 de enero de 2015.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Girona, de fecha 18 de febrero de 2014 , que estimó en parte la pretensión de la demanda y condenó al Ayuntamiento de Girona a indemnizar al demandante en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia por la ganancias dejadas de obtener, con desestimación indemnizatoria por daños morales. La cuantía del recurso, a efectos indemnizatorios, asciende a la cantidad de 101.573'82 euros.

En la mencionada sentencia se relatan los hechos referentes a la autorización administrativa para ocupar la vía pública, así como la revocación del acuerdo y la sentencia dictada el día 12 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Girona , que anuló el Acuerdo de 3 de abril por falta de competencia manifiestamente incompetente de la Junta de Gobierno Local, así mismo también se declaró la nulidad de la autorización de ocupación del dominio púbhlico con sillas y mesas. Dicha sentencia es firme, al no haber sido recurrida por el Ayuntamiento de Girona. En cuanto a la indemnización por gastos administrativos asciende a 723'82 euros, pero en lo referente al lucro cesante o perjuicios ocasionados, no se acepta el argumento indemnizatorio del informe pericial, pues en el informe aportado nigún método se deduce más allá de aplicar las ganancias a establecimientos cercanos, pero no coincidentes, por lo que se remite su determinación a la fase de ejecución de sentencia.No se indemnizan los daños morales.

En el recurso de apelación se alega error en la valoración de la prueba practicada, remitiéndose a lo declarado en la sentencia de 12 de junio de 2009 . Se añade la incongruencia de la sentencia y la imposibilida de posponer el importe de la indemnización a la fase de ejecución, al no haberse establecido las bases para su determinación, con infracción de lo dispuesto en el artículo 71 LJCA y artículo 219 de la LEC , máxime, cuando en el informe pericial no aceptado en la sentencia impugnada, se hace referencia a expectativas económicas. Por lo tanto, se debió haber desestimado el recurso en primera instancia. Se destaca la inexistencia de lucro cesante, al no haber sido objeto de prueba.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, se insiste en que la sentencia 177/2009 declaró la nulidad de la concesión; no eixste incongruencia pues el recurso solicitó expresamente una indemnización económica a satisfacer en período de ejecución de sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.1,d) de la LJCA , que sólo se refiere a la ganancia dejada de obtener, que será concretada con más precisión en ejecución de sentencia.

Queda acreditado que el Ayuntamiento concedió la autorización de ocupación de la vía pública el día 12 de febrero de 2008, hasta el día 31 del mes de marzo del mismo año, pero que el día 13 de marzo se prorrogó hasta el día 30 de septiembre de 2008. A pesar de ello, el día 3 de abril de 2008 se revocó la autorización concedida. El período de autorización comprendía cinco meses y veintisiete días.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se expresan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada y prueba practicada, especialmente la pericial en primera instancia, para llega a la conclusión de que la acción jurisdiccional no puede prosperar por los siguientes motivos.

En primer lugar, debemos destacar que no puede ser objeto de este proceso, seguido exclusivamente para el control de la legalidad de la sentencia dictada en primera instancia, los razonamientos jurídicos y conclusiones que se declararon en la sentencia de 12 de junio de 2009, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Girona . Por ello, se debe estar a lo que textualmente se ha expuesto anteriormente referente a la nulidad de la concesión en los términos que se expresan en la sentencia mencionada.

Por otra parte, y con referencia al informe pericial, emitido por Consultoria Sserco SL, que en la sentencia impugnada no se determinan cone exactitud los perjuicios ocasionados con motivo de dicha nulidad, se debe tener en cuenta que el informe se refiere a un Estudio de Mercado de la ciudad de La Jonquera, que en la parte final del mismo hace constar que en un restaurante familiar en la Jonquera los ingresos medios son aproximadamente 1000 hasta 3000 euros de los cuales 350 hasta 800 provienen de la terraza. Por lo que mensualmente un restaurante deriva de la terraza unos ingresos de 10.500 a 24.000 euros (teniendo en cuenta 30 días del mes). Esta cantidad es de vital importancia ya uqe supone una renta añadida que se lo impide si no hay terraza.

Al quedar determinada tanto en la sentencia impugnada, como en la dictada en fecha 12 de junio de 2009 , la relación de causalidad, por funcionamiento irregular de la Administración Pública recurrente, la causa básica de discusión o controversia suscitada en este proceso, consiste en determinar la procedencia de la indemnización por daños y perjuicios, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes litigantes acerca de la consideración jurídica en que en la sentencia impugnada se lleva a cabo referente a la valoración del informe pericial, cuya parte esencial se ha transcrito textualmente con anterioridad. Es decir, se debe declarar si dicho informe es suficiente para fundamentar la indemnización solicitada, o si se debe confirmar la consideración jurídica de remitir la fijación del importe de la indemnización a la fase de ejecución de sentencia, de conformidad con lo resuelto en la sentencia impugnada.

Antes de continuar con la valoración de dicho informe pericial, es conveniente recordar, que el recurso de apelación, según una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es seguida también por esta Sala y que ha recordado en numerosas ocasiones, solamente puede tener contenido y finalidad, cuando se impugna la resolución objeto de impugnación, pues no constituye una segunda instancia donde se deban repetir los mismos argumentos y pruebas, que fueron objeto de resolución ya en primera instancia. Solamente deben considerarse, pues, las impugnaciones que se dirijan a acreditar el error en que se ha podido incurrir en la sentencia que se impugna, la falta de valoración debida de la prueba practica o defecto en la aplicación de la norma jurídica que resulte aplicable.

Además, las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en todo recurso, de la naturaleza de que se trate, deben tratar de desvirtuar los Fundamentos de Derecho que impugnan en cualquier resolución jurisdiccional. No basta con llevar a cabo un sin fin de alegaciones, si no que éstas, para que produzcan efecto jurídico deben ir acompañadas de un razonamiento racional y de la prueba correspondiente.

Es bien sabido que la prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse. Pero dicha prueba pericial, en el presente caso, corresponde en exclusiva al recurrente en primera instancia, que es quien alega haber padecido los daños o perjuicios, derivados de la nulidad de la concesión administrativa que autorizó la ocupación de la vía pública, pues es suficiente con que la Administración Pública niegue los hechos o la pretendida causa indemnizatoria, para que el principio de la carga de la prueba revierte en el perjudicado.

En el presente caso, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 71.1. d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , es evidente que no se han acreditado los daños y perjuicios causados, a excepción de los de naturaleza administrativa, pues en el informe pericial anteriormente indicado, no se expresa la situación geográfica del restaurante, sus dimensiones, la comparación que haya podido efectuar el perito con relación a otros restaurantes de la misma categoría y zona, ni el período de tiempo al que se refieren esos cálculos, lo que impide llegar a un convencimiento racional de los daños y perjuicios realmente ocasionados, pues cuando se trata de determinar los ingresos dejados de percibir, se deben acreditar de forma indubitada, con referencia a datos o elementos objetivos y no meras especulaciones de expectativas, más o menos fundadas, pero que no alcanzan la relevancia de objetividad que hubiese permitido a este Tribunal confirmar en todo o en parte la pretensión indemnizatoria ejercitada.

Por todo ello, debemos estimar en parte el recurso de apelación en lo referente a la determinación de la indemnización procedente en fase de ejecución de sentencia, que anulamos, si bien mantenemos el reconocimiento restante de la sentencia impugnada en cuanto a la indemnización por gastos administrativos, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa .

Fallo

1ºEstimar en parte el recurso de apelación y revocar la sentencia impugnada en la determinación de la indemnización en fase de ejecución de sentencia, confirmando el resto de la misma, debiendo estarse en lo demás a lo expuesto anteriormente.

2ºNo imponer costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 6 de febrero de 2015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.