Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 37/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Cáceres, Sección 2, Rec 117/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00037/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Modelo: N11600

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono:927620405 Fax:

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MMM

N.I.G:10037 45 3 2019 0000226

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000117 /2019 /

Sobre:ADMINISTRACION INSTITUCIONAL Y CORPORATIVA

De D/Dª: Luis Andrés

Abogado:MANUEL BEATO VIBORA

Procurador D./Dª:CARLOS MURILLO JIMENEZ

Contra D./DªUNIVERSIDAD DE EXTREMADURA RECTORADO,CAMPUS UNIVERSITARIO, Jesús Manuel

Abogado:, MIGUEL CORTES MARGALLO

Procurador D./DªANTONIA MUÑOZ GARCIA, JUAN CARLOS BUSTILLO BUSALACCHI

SENTENCIA Nº 37/20

En la Ciudad de Cáceres, a dos de marzo del año dos mil veinte.

Vistos por el Iltmo. Sr. D. Manuel Pérez Barroso, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Cáceres, los presentes autos de Procedimiento Abreviado que, con el número 117/2.019, se han seguido ante el mismo, en el que han sido partes, como Recurrente, D. Luis Andrés, representado por el Procurador, Sr. Murillo Jiménez, y asistido del Letrado, Sr. Beato Víbora, como Demandada, Universidad de Extremadura, representada por la Procuradora, Srª. Muñoz García, y asistida de su Letrada, Srª. Pinna Bote, y, como Interesado, D. Jesús Manuel, representado por el Procurador, Sr. Bustillo Busalacchi, y, asistido del Letrado, Sr. Cortés Margallo, sobre proceso selectivo de personal.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación de D. Luis Andrés se formuló demanda por la que se interponía recurso contencioso administrativo contra desestimación presunta del Recurso formulado contra Acuerdo de 8/7/16 (Acta NUM000) de la Comisión de Selección designada para la cobertura de una plaza de profesor Ayudante Doctor con clave NUM001 del concurso C2 (2015-16) correspondiente al Departamento de Ciencias Biomédicas (Área de Radiología y Medicina Física) de la UEX -concurso convocado por Resolución del Rector de 1/4/2016- en cuya virtud se establecían las puntuaciones correspondientes y se adjudicaba la plaza al concursante D. Jesús Manuel.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda se acordó seguir por los trámites del procedimiento abreviado, celebrándose finalmente el juicio el día 20/2/20.

TERCERO:Recabado el expediente administrativo, del que se dio traslado a las partes personadas, al acto del juicio comparecieron los Procuradores y Letrados de las partes, quienes alegaron lo que, a su derecho, convino. Recibido el Juicio a prueba en el acto de la vista, las partes propusieron toda la prueba que a su derecho convino, practicándose las admitidas con el resultado que obra en el soporte audiovisual.

CUARTO:En la tramitación de este Procedimiento, se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo desestimación presunta del Recurso formulado contra Acuerdo de 8/7/16 (Acta NUM000) de la Comisión de Selección designada para la cobertura de una plaza de profesor Ayudante Doctor con clave NUM001 correspondiente al Departamento de Ciencias Biomédicas (Área de Radiología y Medicina Física) de la UEX -concurso convocado por Resolución del Rector de 1/4/2016- en cuya virtud se establecían las puntuaciones correspondientes y se adjudicaba la plaza al concursante D. Jesús Manuel.

Mediante Resolución del Rector de la UEX de 26/9/19 se resolvió la reclamación efectuada por el recurrente, estimando parcialmente la misma, pero sin alcanzar la pretensión de sobrepasar la puntuación conferida al codemandado.

Debemos comenzar por la alegación de carencia sobrevenida de objeto invocada por el codemandado como consecuencia de no haberse procedido a tenor del art. 36.4 de la LJCA a instar la ampliación del recurso.

Debe desestimarse dicha alegación a tenor de la última jurisprudencia del TS sobre la materia, y, en este sentido, y por su claridad y adaptación al caso que nos ocupa procede invocar STS, sec. 3ª de 20-06-2019 la cual refiere: 'Por consiguiente, declaramos que no es conforme a Derecho la doctrina que asocia la pérdida sobrevenida de objeto del proceso iniciado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo a la falta de ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa por la Administración. Al contrario, dijimos que la interpretación correcta del artículo 36. 1 LJCA, de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), exige distinguir los siguientes supuestos:

a) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión ( art. 76 LJCA).

b) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo, conforme al mismo; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso.

c) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36. 1 LJCA impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado'.

En el supuesto de autos nos encontramos en el caso c) de dicha STS, pues la modificación del Acuerdo de la Comisión de Selección supone para el recurrente algunas modificaciones en la valoración de los apartados del baremo de mérito lo que le supone pasar de 19,12 a 19,16 puntos, y la del codemandado de 22,02 a 21, pero sin que ello suponga una alteración del orden de los aspirantes, y no alcanza ni de lejos las puntuaciones solicitadas en su recurso de alzada (44,44725 para el recurrente y 17,4331 para el codemandado) por lo que se deja intacta la pretensión última del recurso que no es otra que la modificación de puntos sea tal que le permita al recurrente obtener mejor valoración que el codemandado y consecuentemente obtener la plaza, si bien, todo ello no significa que los argumentos expuestos por la Administración en su resolución expresa puedan ser obviados por la decisión de no ampliar el recurso, es más, no se puede admitir que la parte recurrente sin fundamento pericial técnico imparcial alguno y sólo con sus propias manifestaciones pueda imponer su criterio frente al parecer técnico del Tribunal de Selección, ni que la demanda no se complementara en sus fundamentos a tenor de los dispuesto en el art. 412.2 LEC motivando punto por punto cada uno de los impugnados por el recurrente a tenor de lo contestado por la Administración en la resolución tardía expresa; dicho de otra manera, no se puede cerrar los ojos a la existencia de la resolución expresa tardía, la cual sin necesidad de ampliación, sustituye al objeto inicial del recurso consistente en la ficción del silencio; en todo caso, las consecuencias de la decisión del recurrente de no ampliar el recurso y motivarlo convenientemente conforme a lo decidido en dicha resolución tardía expresa recaen exclusivamente sobre él.

SEGUNDO:Dicho lo que se anticipa y en relación a los fundamentos jurídicos que han de regir la presente litis conviene recordar con la STS de 28 de octubre de 2.003, que el artículo 23.2 de la Constitución Española garantiza a todos los ciudadanos el derecho a acceder a las funciones públicas 'en condiciones de igualdad', lo que supone concurrir a todo proceso selectivo de acuerdo con unas bases adecuadas a los principios de mérito y capacidad, que deben inspirar el sistema de acceso y al margen de los cuales no es legítimo exigir requisito o condición alguna para dicho acceso (por todas, STC 73/1998), de tal modo que durante el desarrollo del procedimiento selectivo ha de quedar excluida, en la aplicación de las normas reguladoras del mismo, toda diferencia de trato entre los aspirantes, habiendo de dispensárseles a todos un trato igual en las distintas fases del procedimiento selectivo, pues las condiciones de igualdad a las que se refiere el artículo 23.2 de la Constitución Española se proyectan no sólo en las propias 'leyes', sino también en su aplicación e interpretación. El Tribunal Constitucional ha precisado que sólo cuando la infracción de las normas o bases reguladoras del proceso selectivo implique a su vez una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esa dimensión interna y más específica del derecho que reconoce el artículo 23.2 de la Constitución Española, lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad, como subrayan las SSTC 115/1996, de 25 de junio y 73/1998, de 31 de marzo. Por su parte, los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas, pues en principio los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder; siendo exigible a los actos que dictan tales órganos una mínima motivación o fundamentación de sus decisiones que cumpla con el mandato constitucional derivado del art. 24 de la Constitución y que haga posible que el administrado conozca claramente cuáles han sido los fundamentos de la resolución administrativa que le interesa e incumbe.

TERCERO:Expuesto lo que se anticipa en el Fundamento Jurídico anterior y en orden a entrar en el fondo del asunto que nos ocupa se debe comenzar recordando que el artículo 33.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición, es decir, que la expresión de los motivos de recurso u oposición y su motivación son los expuestos en la demanda y contestación exclusivamente, o en su caso para el actor al inicio de la vista ex art. 78.4 LJCA, sin que puedan ser suplidos, ampliados o alterados en fase de conclusiones mediante notas escritas elaboradas antes de la vista que más que resumen de las pruebas practicadas se convierten en verdaderos fundamentos de la demanda realizados fuera del momento procesal oportuno.

Dicho lo anterior, el FDº IX de la demanda se remite íntegramente a los motivos sostenidos por el recurrente en la reclamación administrativa, cuyo guion es el que se va a seguir. Comienza en ese sentido el recurrente invocando una suerte de infracción del principio de igualdad en base a una diferente aplicación de la Normativa y catálogo de áreas de conocimiento afines de la Universidad de Extremadura. En este sentido, se indica que el Anexo II de la convocatoria identifica el perfil de la clave NUM001 como: Docencia Física Médica (Medicina) y Biomecánica y Física Aplicada (Fisioterapia) por lo que según dicha normativa las áreas afines al Área de Conocimiento Radiología y Medicina Física (770) a la cual está adscrita la plaza NUM001 son: Medicina (610), Física Aplicada (385) y Física Atómica, Molecular y Nuclear (395). Entiende el recurrente, por lo tanto, que los méritos presentados por los candidatos se considerarán idóneos sise enmarcan dentro de cualquiera de las áreas antes citadas. En base a ello, el interesado considera que la Comisión de Selección no ha valorado sus méritos de los epígrafes 3 a 5 de forma objetiva y ecuánime con el resto de los candidatos puesto que a todos los méritos justificados por el interesado se les ha aplicado un factor de afinidad de 0,5, cuando todos los méritos aportados pertenecen al área de conocimiento de Física Aplicada y deberían considerarse idóneos y no aplicarles factor de afinidad; por el contrario, la Comisión de Selección consideró como idóneos sin aplicar factor de afinidad todos los méritos presentados por el candidato Jesús Manuel, los cuáles también se enmarcan dentro del área de conocimiento de Física Aplicada.

Fundamenta el recurrente la presente alegación a tenor de la incorrecta aplicación por la Comisión de Selección de la Normativa y catálogo de áreas de conocimiento afines de la Universidad de Extremadura aprobada en Consejo de Gobierno del 1 de julio de 2016. Dicha alegación debe ser desestimada simple y llanamente porque tal normativa no era de aplicación a la convocatoria que nos ocupa que lleva fecha de 1/4/16 y publicación en el DOE de 18/4/16, mientras que la Normativa y catálogo de áreas de conocimiento afines de la Universidad de Extremadura de 1/7/16 entraron en vigor tras su publicación en el DOE sin que en sus Disposiciones previeran una aplicación retroactiva a los concursos abiertos o en tramitación, como es el caso. La propia demanda al folio 12 justifica la valoración como afín vs idóneos de los méritos en función de la referida normativa, por lo que, se reitera, no siendo la misma de aplicación al presente proceso selectivo decae dicha causa de pedir en todos los puntos en los que se discuta tal cuestión.

CUARTO:En relación a la valoración de méritos del recurrente, se reclamó por los siguientes conceptos:

-apartado 2c), se estimó su reclamación en la Resolución del recurso de alzada.

-apartado 2d), se estimó la reclamación en el sentido solicitado por el recurrente en tanto que valorada en 5 puntos la Tesis Doctoral se calificó como afín puntuándose al 50% (Anexo I.1ª).

-apartado 3c), se estimó su reclamación en la Resolución del recurso de alzada.

-apartado 3d), se desestimó su reclamación motivada en el hecho de que la evaluación positiva de la actividad docente debía venir dada por una agencia de evaluación externa, y, la Unidad Técnica de Evaluación de la Calidad de la Universidad de Extremadura dentro del programa DOCENTIA, no es desde luego una agencia externa a la Unex, y, si se hubiera valorado para otro candidato -que no es el seleccionado- se trataría de una valoración incorrecta que no afectaría al fondo del presente recurso.

- apartado 4.a.3., se desestimó su reclamación en la Resolución del recurso de alzada en base al documento al folio 719 del expediente que justifica documentalmente el tiempo exacto de 'Otras becas de investigación'.

-apartados 4.c.1.2.3 y apartados 4 d. y e. se desestimó su reclamación en la Resolución del recurso de alzada, sin que por el recurrente se aportara prueba técnica alguna que permitiera contrastar o justificar sus manifestaciones o el juicio de comparación que propone sosteniendo el factor de afinidad respecto del cual no cabe aplicar los criterios aprobados el 1/7/16 como ya se anticipó.

-apartado 4.f se dice en la demanda que no se tuvo en cuenta el periodo de participación en los proyectos, sin embargo en la Resolución del recurso de alzada sí se tuvo en cuenta el tiempo de participación distinguiendo tipos de proyecto, aunque lo que no cabe es admitir la suerte de reformatio in peius en virtud de la cual se ha procedido incluso a rebajar la puntuación (de 6,25 a 2,40) aprovechando el recurso de alzada formulado por el actor, por consiguiente se debe mantener la puntuación inicial, tanto del recurrente como del codemandado respecto del que interesaba la comparación, es decir, 6,25 y 6,18 respectivamente. Como dice la TSJ Castilla-La Mancha (Contencioso), sec. 2ª, S 22-05-2017: 'En el ámbito de los recursos se ha ido formando una muy abundante jurisprudencia -Constitucional y del Tribunal Supremo- que ha perfilado el concepto y carácter de la 'Reformatio in Peius ' que se produce cuando a consecuencia exclusiva de un único recurso del Administrado la Administración empeora su condición jurídica (SS.T.J. 16-9-95, 20-4- 95, 9-6-93, entre otras muchas); efecto prohibido por el art. 24 de la Constitución Española que proscribe la indefensión ( SS.TC. 202/1988 y 242/1988, entre otras muchas). En efecto, el recurso del particular no está inspirado en la salva guardia del principio de legalidad sino en la de su garantía y por ello -S.T. Ss 14-7-1982 -'... las facultades de la Administración para volver sobre sus propios actos por vía de recurso, sólo deben darse en la medida en que con ello se beneficie al particular interesado', pues 'ciertamente no se recurre para preservar la legalidad abstracta del acto, sino para evitar un perjuicio en la persona o al patrimonio del que recurre, que tiene como motivaciones teóricas los principios sustantivos de la seguridad jurídica y de los actos propios declarativos de derechos, y el principio procesal de congruencia, en cuanto que en el recurso las potestades revocatorias de la Administración se encuentran limitadas al ámbito estricto de las pretensiones del recurrente, y, como motivaciones de índole práctica, la necesidad de sustraer a la Administración un instrumento coactivo que podría producir en la realidad el desuso del mismo ejercicio del derecho a recurrir, por el inevitable temor de que una debatida situación pudiera empeorarse' añadiendo, dicha sentencia, que '... lo que moderadamente priva es el reconocimiento en favor del administrado de derechos garantizados adecuadamente frente al actuar de la Administración, de entre los cuales ha de privar el de la seguridad jurídica y el de no desbordamiento del ámbito o alcance de los recursos de cualquier clase, todo ello sin menoscabo ni mengua de las posibilidades de que sigue dotada se ha previsto a la administración, de entre las que cabe recordar la rectificación de errores, el instituto de la lesividad, o, incluso, la anulación o nulidad de sus propios actos, por propio y exclusivo o impulso del ente u órgano administrativo '.

- apartado 4.g se estimó la reclamación.

- apartado 5, se desestimó su reclamación en la Resolución del recurso de alzada, sin que por el recurrente se aportara prueba técnica alguna que permitiera contrastar o justificar sus manifestaciones o el juicio de comparación que propone sosteniendo el factor de afinidad respecto del cual no cabe aplicar los criterios aprobados el 1/7/16 como ya se anticipó.

- apartado 6, se estimó la pretensión de valorar el grado de Doctor en el apartado 2d, pero la Comisión en ejercicio de su discrecionalidad no valoró los 5 cursos MOOC por entender que no guardaban relación con la plaza.

QUINTO:En relación a la valoración de méritos del Sr. Jesús Manuel se reclamó por los siguientes conceptos:

-apartados 2a,c,f,: basada esta impugnación en la Normativa y Catálogo de Áreas de Conocimiento Afines de la Universidad de Extremadura aprobada en Consejo de Gobierno del 1 de julio de 2016 debe desestimarse por la no aplicabilidad de dichas normas a este concurso.

-apartado 3.a se recalcula la puntuación en atención al tiempo de experiencia docente y los seis créditos autorizados 6/24x1,8, lo que confiere una puntuación de 0,45 puntos, sin que se justifique el error de dicho cálculo a tenor de las normas del concurso frente al sostenido por el recurrente en su recurso de alzada.

- apartado 4.a.3 'Otras becas de. Investigación', se alega que se valoraron 4 contratos de trabajo como Técnico de Apoyo a la Investigación por parte de la Universidad de Extremadura y como profesional Titulado medio Grupo II en el centro CIBER BBN, por los cuales ha sido valorado con una puntuación de 5,45 puntos, méritos que no se corresponden con contratos PCI ni otras becas méritas que deberían ser considerados en el epígrafe 5 'Curriculum profesional', donde también han sido valorados por la Comisión de Selección.

La Comisión acepta parcialmente la reclamación revisando la puntuación de manera que el tiempo de Técnico de Apoyo se valore ahora en el apartado de 'curriculum profesional', rebajando la puntuación a 4,8 en este apartado. Por su parte, los contratos de Titulado medio Grupo II en el centro CIBER BBN no se acredita técnicamente que no tengan cabida en el apartado de contratos de investigación.

-apartado 4.f, la Comisión justificó la valoración de los proyectos presentados del centro CIBER BBN, al ser un centro de investigación que avala sus propios proyectos, como la Unex a través del SGTRI avala los proyectos tramitados a través de la Unex, sin que las alegaciones del recurrente, más allá de sus manifestaciones, estén avaladas por ningún respaldo técnico que pueda rebatir el criterio técnico de la Comisión. En cualquier caso, se mantiene la puntuación de 6,18 del Sr. Jesús Manuel en consonancia respecto a lo dicho en este mismo mérito del recurrente.

- apartado 4.g se estima la reclamación.

-apartado 6 sigue el mismo criterio que con el recurrente en cuanto a la ubicación de la puntuación de Doctor, disintiendo, sin embargo, respecto a la valoración de la coordinación, que la Comisión consideró esencial en este caso habida cuenta de su necesidad para poder haber impartido asignaturas del grado de Medicina y Fisioterapia por motivo de la jubilación del Catedrático y Profesores Titulares. Se reubica en este punto los puntos por seminario de problemas impartidos que antes estaban en el apartado 3.a.

En conclusión y como corolario de las consideraciones expuestas el recurso debe ser desestimado en lo esencial, salvo en el apartado 4f en el que se mantiene la puntuación inicial de 6,25 y 6,18 para el recurrente como para el codemandado respectivamente, lo que conllevaría para el recurrente una puntuación en el apartado 4 de 40,36 en el 4N de 14,13 y total de 20,51, mientras que para el codemandado conllevaría una puntuación en el apartado 4 de 52,81 en el 4N de 18,48 y total de 21,29.

SEXTO:Vistas las serias dudas valorativas de los hechos que este tipo de recursos plantea, así como que inicialmente se formuló contra la desestimación presunta de la reclamación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no ha lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando sustancialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Luis Andrés contra desestimación presunta del Recurso formulado contra Acuerdo de 8/7/16 (Acta NUM000) de la Comisión de Selección designada para la cobertura de una plaza de profesor Ayudante Doctor con clave NUM001 del concurso C2 (2015-16) correspondiente al Departamento de Ciencias Biomédicas (Área de Radiología y Medicina Física) de la UEX -concurso convocado por Resolución del Rector de 1/4/2016- en cuya virtud se establecían las puntuaciones correspondientes y se adjudicaba la plaza al concursante D. Jesús Manuel, resuelto expresamente mediante Resolución del Rector de la UEX de 26/9/19, debo confirmar la resolución tácita recurrida y la resolución expresa posterior por ser conformes a Derecho salvo en el particular relativo del apartado 4f en el que se mantiene la puntuación inicial de 6,25 y 6,18 para el recurrente como para el codemandado respectivamente, lo que conllevaría para el recurrente una puntuación en el apartado 4 de 40,36 en el 4N de 14,13 y total de 20,51, mientras que para el codemandado conllevaría una puntuación en el apartado 4 de 52,81 en el 4N de 18,48 y total de 21,29. Sin costas.

Líbrese y únase Certificación de esta Resolución a las actuaciones e incorpórese el original en el Libro de Sentencias.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de QUINCE días siguientes a su notificación para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.