Sentencia Administrativo Nº 372/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 2431/2003 de 22 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00372/2007

SENTENCIA Nº 372

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte.

Magistrados:

Dª. Angeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

D. José Luis Quesada Varea

Doña Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

En la Villa de Madrid a veintidós de marzo de dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 2431/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Solera Lama, en nombre y representación de doña Montserrat , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, presentada con fecha 6 de junio de 2001, por la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Puerta de Hierro de Madrid; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que realizasen el trámite de conclusiones previsto en el art. 64 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y, verificado dicho trámite, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 1 de marzo de 2007, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Angeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña Montserrat contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, presentada con fecha 6 de junio de 2001, por la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Puerta de Hierro de Madrid, como consecuencia del diagnóstico de fibroadenoma en la mama derecha.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- La actora, doña Montserrat , en el año 1998, contando con 28 años de edad (nació en el año 1970), después de realizarle una ECO que resultó sugestiva de fibroadenoma, se le realizó una PAAF compatible con fibroadenoma de mama derecha. Unos meses después, notó nódulos en la axila derecha que aumentaron progresivamente, sin que tuviera cambios cutáneos en la mama ni secreción por el pezón. Le fue realizada una mamografía en la que se detectó un nódulo en cuadrante superoexterno en mama derecha con características sugerentes de fibroadenoma, sin poder descartar un tumor phylodes.

b).- Fue informada de la naturaleza de su enfermedad, explicándosele la propuesta de intervención consistente en extirpación de fibroadenoma de la mama derecha, firmando documento de consentimiento para la intervención quirúrgica el día 21 de enero de 1999, intervención que no pudo realizarse por existir otra urgencia en el Hospital.

Este documento de consentimiento informado obra al folio 22 del expediente y en el mismo se define la intervención quirúrgica a realizar como "Fibroadenoma mama derecha. Extirpación".

c).- Con fecha 15 de febrero de 1999, la Sra. Montserrat ingresa nuevamente en el Hospital Puerta de Hierro de Madrid a fin de proceder a la intervención quirúrgica antes citada, firmando un nuevo documento de consentimiento informado (folio 23 del expediente), que carece de fecha y que tiene una firma del médico ilegible, en el que se le informó de que la intervención propuesta consistiría en "nodulectomía y biopsia de adenopatía; además, se le informó de la realización de una biopsia intraoperatoria y, para el caso de que ésta fuera maligna, se le realizaría una cirugía conservadora: cuadrantectomía más vaciado axilar" (ésta es la transcripción de la intervención propuesta en dicho documento contenida en el informe de la Inspección Médica obrante a los folios 51 a 54 del expediente).

d).- El día 22 de febrero de 1999, se practicó la intervención quirúrgica, realizándose una mastectomía derecha y linfadenectomía axilar, siendo dada de alta al séptimo día, remitiéndola a tratamiento ambulatorio.

Asimismo, consta en el expediente un informe emitido por el cirujano que practicó la intervención (folios 18 a 20 del expediente) en el que se explica que, al realizarse la operación, "el tumor era grande de más de 3 centímetros de diámetro y las adenopatías axilares eran igualmente evidentes. Se decidió practicar una mastectomía y linfadenectomía axilar, técnica recomendada por los estándares y protocolos de patología mamaria para los tumores mayores de tres centímetros".

e).- Consta en el informe de la Inspección Médica obrante al expediente que la palabra "mastectomía" (extirpación de la mama) no figuraba en ninguno de los consentimientos informados que firmó la paciente. Asimismo, en dicho informe se concluye lo siguiente:

" ... Doña Montserrat fue vista, estudiada y tratada quirúrgicamente atendiendo los procedimientos médicos al uso. ...". A continuación, se describe por la Inspección Médica la información sobre el tipo de intervención quirúrgica a realizar contenida en los dos documentos de consentimiento informado firmados por la paciente, contenido al que ya hemos hecho referencia, afirmándose que "a la enferma se le practicó el día 22 de febrero de 1999, una mastectomía derecha a la que no había prestado consentimiento. No puede justificarse dicha actuación quirúrgica puesto que durante el transcurso de la intervención pudo y debió informarse a la familia que se hallaba en la antesala del quirófano. Habría de no encontrarse la familia en dicha antesala y, ante la imposibilidad material de informar a la paciente, anestesiada, vista la traumatizante intervención, debió procederse a la interrupción de la misma, esperando una ulterior, libre y voluntaria decisión de la paciente para disponer de su persona, pues nadie, salvo fuerza mayor de accidente, epidemias o situaciones análogas, puede ser obligado a seguir las directrices sanitarias del Sistema. ...".

f).- Con su reclamación en vía administrativa la Sra. Montserrat aportó un dictamen pericial, emitido por médico especialista en ginecología, que alcanza conclusiones sustancialmente idénticas a las reflejadas en su informe por la Inspección Médica que acaban de exponerse.

En fase de prueba, la parte actora solicitó la aclaración de dicho informe pericial a presencia de la Sala y de forma contradictoria, aunque, al celebrarse dicho acto de aclaración, no compareció la representación procesal de la Administración demandada.

A preguntas de la actora sobre la opinión de la perito acerca de la ausencia de información específica sobre la extirpación de la mama (mastectomía) en los documentos de consentimiento informado firmados por la paciente, a pesar de ser ésta una posibilidad real, responde la perito en los siguientes términos:

"Le parece catastrófico que no se proporcione tal información específica a las pacientes con carácter general y, por tanto, en este caso concreto. Además, entiende que esta ausencia de información específica produce efectos perjudiciales en la evolución posterior de la enfermedad. Ello es debido a que el estado de ánimo es esencial para un mejor pronóstico en la evolución de la enfermedad, de forma que una situación estresante, como la que puede padecerse tras despertarse de una operación con la mama extirpada, sin previa información alguna sobre esta posibilidad, disminuye el sistema inmunológico de la paciente que necesita que esté lo más intacto posible para controlar su enfermedad. Quiere, además, dejar constancia de que una paciente, debidamente informada de la posibilidad de que su enfermedad conlleve la extirpación de la mama, asume mucho mejor su enfermedad y el perjuicio estético que ello conlleva, que una paciente que, sorpresivamente y sin previa información, despierta de quirófano con la mama extirpada".

En respuesta a la pregunta actora sobre su criterio médico acerca de ofrecer al paciente un documento de consentimiento informado sin fecha, la perito responde que "Insiste en cuanto expone en su informe sobre la grave falta de información que ocurrió en el caso de autos, con las consecuencias psicológicas y físicas (afectación del sistema inmunológico) a las que antes se refirió, que tal absoluta falta de información conlleva".

g).- La Administración demandada propuso, y se aceptó por la Sala, la declaración como testigo del médico que había atendido a la paciente, insistiendo éste, a preguntas de la parte demandada, en cuanto se contiene en el informe por él emitido, obrante a los folios 18 a 20 del expediente, sobre la información a la paciente previa a su intervención.

Consta en dicho informe, respecto de la información verbal a la paciente, lo siguiente:

"Informé a la paciente de la naturaleza de su enfermedad, restándole importancia a las escasas probabilidades de malignidad de la lesión, firmando ambos el consentimiento informado. La amenaza, siempre existente en estos casos, de que la paciente tuviera un tumor maligno, estaba presente, aunque en mi ánimo profesional procuro transmitir optimismo y no utilizar palabras contundentes que pudieran aumentar la ansiedad. Me consta que la paciente tenía claro ese riesgo y la posibilidad añadida de perder la mama. ... Antes de la intervención quirúrgica hablé personalmente con la paciente, le confirmé que era el cirujano que le iba a intervenir y además de las palabras de ánimo y optimismo que procuro expresar a mis pacientes, le dije que en caso de tener un resultado desfavorable de la biopsia, probablemente habría que quitarle la mama. Las escasas probabilidades de que fuera así, según todos los informes previos y el no aumentar la ansiedad de la paciente, pudo hacer que no hiciera un hincapié rotundo, ni expresara el término mastectomía, pero vuelvo a insistir en que me consta que la paciente lo entendió con claridad, así como que dio su conformidad".

h).- La actora ha aportado a los autos documentación relativa a la operación de reconstrucción de la mama extirpada, llevada a cabo con fecha 23 de noviembre de 2004. Asimismo, ha aportado un parte médico de incapacidad temporal por contingencias comunes en el que consta que estuvo de baja, desde el 12 de junio hasta el 14 de julio de 2003, debido a un diagnóstico de "cáncer de mama ... reconstrucción".

TERCERO: Se alega en la demanda que ha existido una absoluta falta de información sobre la mastectomía efectivamente practicada ya que ninguno de los dos documentos de consentimiento firmados por la Sra. Montserrat hacía referencia a la posibilidad de la extirpación de la mama derecha. Considera que existe una relación causa (la deficiente atención sanitaria por no haberse informado debidamente a la paciente, habiéndose realizado una mastectomía sin su autorización) efecto (la mutilación de la mama derecha, cicatriz y perjuicio estético, días impeditivos y de hospitalización, daños psicológicos y daños morales), sin que tenga la obligación de soportar tales daños. Por todo ello, considera que concurren en el presente caso todos los elementos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, solicitando una indemnización, conforme al baremo existente en la legislación del seguro del automóvil, que asciende a un total de 36.000 euros, más intereses desde la fecha de la reclamación.

La representación procesal de la Administración demandada alega, en primer término, la incompetencia de esta Sala para el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo - que ya había planteado como alegación previa desestimada por la Sala- por entender que la desestimación presunta de la reclamación administrativa presentada por la interesada, con fecha 6 de junio de 2001, se produjo con anterioridad a la fecha de efectividad de las transferencias sanitarias a la Comunidad de Madrid el día 1 de enero de 2002, por lo que, con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo, considera que la competencia corresponde a la Audiencia Nacional. En segundo lugar, se alega la prescripción de la acción ejercitada por haber transcurrido mas de un año desde la fecha de la extirpación de la mama (22 de febrero de 1999), hasta la fecha de la reclamación en vía administrativa, efectuada el 6 de junio de 2001. Ya en cuanto al fondo del asunto, considera que no concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues la paciente fue informada en el documento de consentimiento informado del riesgo de la operación y además, fue informada verbalmente por el cirujano que practicó la intervención, según se desprende del informe emitido por éste obrante al expediente y de la declaración testifical del mismo prestada ante la Sala en la que reitera su contenido, habiendo sido, además, correctamente realizada, desde la perspectiva de la "lex artis" la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora. Por último y para el caso de que la demanda fuera estimada, considera excesiva la indemnización solicitada, realizando una valoración paralela, conforme al baremo existente en la legislación del seguro del automóvil, que asciende a un total, de 2.894,2 euros.

CUARTO: Alega la representación procesal de la Administración demandada, con carácter previo, la excepción de falta de competencia de esta Sala para el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo por entender que la desestimación presunta de la reclamación administrativa presentada por la interesada, con fecha 6 de junio de 2001, se produjo con anterioridad a la fecha de efectividad de las transferencias sanitarias a la Comunidad de Madrid el día 1 de enero de 2002 (RD 1479/2001), por lo que, con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo, considera que la competencia corresponde a la Audiencia Nacional.

Esta misma alegación que se contiene en la contestación a la demanda fue ya formulada por la Administración demandada como alegación previa, siendo desestimada por auto de esta Sección de fecha 26 de noviembre de 2004 .

Se opone la actora a que esta cuestión sea nuevamente analizada en sentencia por entender que ha sido ya resuelta en firme por dicho auto. Y así es.

En efecto, si bien con carácter general las causas de inadmisibilidad formuladas por las partes demandadas como alegación previa que sean desestimadas pueden volver a ser planteadas en la contestación a la demanda y ser resueltas en sentencia, esto no ocurre cuando la alegación consista en la incompetencia del órgano jurisdiccional, supuesto en el que no es posible, tras la desestimación de la alegación previa, volver a plantearla de nuevo en la contestación a la demanda. Dispone, a este respecto, el art. 58.1 LJ que "Las partes demandadas podrán alegar, dentro de los primeros cinco días del plazo para contestar la demanda, los motivos que pudieren determinar la incompetencia del órgano jurisdiccional o la inadmisibilidad del recurso con arreglo a lo dispuesto en el art. 69 , sin perjuicio de que tales motivos, salvo la incompetencia del órgano jurisdiccional, puedan ser alegados en la contestación, incluso si hubiesen sido desestimados como alegación previa".

En consecuencia, procede que nos remitamos a cuanto se argumentó en nuestro auto de 26 de noviembre de 2004, sobre la competencia de esta Sala para el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO: También se opone en la contestación a la demanda la prescripción de la acción ejercitada por haber transcurrido mas de un año desde la fecha de la extirpación de la mama (22 de febrero de 1999), hasta la fecha de la reclamación en vía administrativa, efectuada el 6 de junio de 2001.

La excepción material de prescripción no puede, sin embargo, acogerse de conformidad con cuanto se dispone en el art. 142.5 LRJyPAC y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.

En efecto, dispone el art. 142.5 LRJyPAC que "...En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo (de un año) empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas". Asimismo, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo (STS de 11 de mayo de 2001, 25 de enero de 2002 , entre otras) que sostiene que el "dies a quo" del cómputo del plazo de prescripción no puede ser el de la fecha de producción de la lesión propiamente dicha (la mastectomía realizada sin información ni consentimiento previos), sino la fecha en la que se han establecido o consolidado los daños y cuando se conocen definitivamente los efectos del quebranto.

Y en este caso, la actora ha acreditado que esta consolidación de los daños cuya reclamación pretende no se había aún producido cuando interpuso la reclamación en vía administrativa, el día 6 de junio de 2001. Y así, la recurrente ha aportado a los autos documentación relativa a la operación de reconstrucción de la mama extirpada, llevada a cabo con fecha 23 de noviembre de 2004. Asimismo, ha aportado un parte médico de incapacidad temporal por contingencias comunes de la Sra. Montserrat en el que consta que estuvo de baja desde el 12 de junio hasta el 14 de julio de 2003, debido a un diagnóstico de "cáncer de mama ... reconstrucción".

En consecuencia, ninguna prescripción de la acción ejercitada se ha producido en el presente caso.

SEXTO: Y despejados los obstáculos opuestos por la parte demandada, procede ya analizar si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

En el presente caso, no se discute en la demanda ni que la mastectomía practicada a la actora haya sido deficientemente realizada desde el punto de vista médico-quirúrgico ni que no estuviera indicada su realización. Ninguna actividad probatoria ha desplegado la actora en este sentido ni se trata de un hecho cuestionado en la demanda. Antes al contrario, consta en autos el informe emitido por la Inspección Médica en el que se manifiesta que " ... Doña Montserrat fue vista, estudiada y tratada quirúrgicamente atendiendo los procedimientos médicos al uso. ...". Asimismo, consta en el expediente el informe emitido por el cirujano que practicó la intervención (folios 18 a 20 del expediente) en el que se explica que, al realizarse la operación, "el tumor era grande de más de 3 centímetros de diámetro y las adenopatías axilares eran igualmente evidentes. Se decidió practicar una mastectomía y linfadenectomía axilar, técnica recomendada por los estándares y protocolos de patología mamaria para los tumores mayores de tres centímetros". Y es lo cierto que estos informes técnicos que obran en el expediente no han sido puestos en cuestión por la actora cuya pericial no aborda estos extremos, pues se ciñe a la ausencia de información previa a la intervención. Tampoco en la declaración prestada ante la Sala como testigo por el cirujano que practicó la operación la actora formuló pregunta alguna tendente a combatir las afirmaciones que acabamos de transcribir, pues todas sus preguntas fueron dirigidas, exclusivamente, a aclarar la cuestión relativa a la información a la paciente previa a la operación.

Lo que en la demanda se discute es la ausencia de información a la Sra. Montserrat sobre tal extremo (la extirpación mamaria) antes de ser intervenida quirúrgicamente de su mama derecha, ausencia de información que le habría privado de su derecho a dar o no su consentimiento a la realización de la citada mastectomía. Y ello nos remite a la doctrina jurisprudencial existente sobre el consentimiento informado.

Es reiterada la jurisprudencia (por todas, STS de 9 de marzo de 2005 ) que establece que «Es evidente que la exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley General de Sanidad cuyo artículo 10 expresa, como hemos recordado en Sentencia de 18 de junio de 2004 , que toda persona tiene, con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y finalmente a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

Está pues, por lo tanto, el consentimiento informado, como decíamos en aquella sentencia, estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención quirúrgica a que da lugar a este proceso constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación.

Como decimos en aquella sentencia, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba».

En el presente caso, sobre la información a la paciente de la posible extirpación de la mama derecha (mastectomía) en los dos documentos de consentimiento informado por ella firmados, se alega por la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda cuanto sigue:

"... Hay que tener en cuenta, por otro lado, que de la complicación surgida con posterioridad - afectación neurológica (sic)- fue informada la recurrente en el documento de consentimiento informado que para la intervención quirúrgica firmó la misma con carácter previo a la citada operación. Parece pues que no existe la nota de la antijuridicidad de la lesión, al haber consentido la intervención quirúrgica que no se discute fue correctamente practicada, lo que supone la asunción de los riesgos que la misma comporte y de los que fue puntualmente informada a través del documento de consentimiento informado. ...".

Pues bien, nada más lejos de la realidad que resulta del material probatorio obrante en autos. La mera lectura del Fundamento Jurídico Segundo, en el que dicho material probatorio ha quedado reflejado, pone de relieve que en ninguno de los dos documentos de consentimiento informado que firmó la paciente, Sra. Montserrat , se le informó, siquiera de forma indirecta, de la posibilidad de que en la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida se le iba a practicar una mastectomía o extirpación de la mama derecha.

En el documento de consentimiento informado firmado por la actora el día 21 de enero de 1991 (intervención que no pudo realizarse por existir otra urgencia en el Hospital) y que obra al folio 22 del expediente, se define la intervención quirúrgica a realizar como "Fibroadenoma mama derecha. Extirpación" (Fundamento Jurídico Segundo, apartado b). Y en el segundo documento de consentimiento informado (folio 23 del expediente), que carece de fecha y tiene una firma del médico ilegible, se le informó de que la intervención propuesta consistiría en "nodulectomía y biopsia de adenopatía; además se le informó de la realización de una biopsia intraoperatoria y, para el caso de que ésta fuera maligna, se le realizaría una cirugía conservadora: cuadrantectomía más vaciado axilar" (esta es la transcripción de la intervención propuesta en dicho documento contenida en el informe de la Inspección Médica obrante a los folios 51 a 54 del expediente, según hemos dejado reflejado en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado c).

La propia Inspección Médica constata en su informe que la palabra "mastectomía" (extirpación de la mama) no figuraba en ninguno de los consentimientos informados que firmó la paciente (Fundamento Jurídico Segundo, apartado e).

Así pues, a pesar de la rotunda afirmación contenida en la contestación a la demanda, ninguna duda cabe a la Sala de que en dichos documentos de consentimiento informado, ni constaba la indicación de la mastectomía ni ésta podía deducirse, en forma alguna, de su contenido.

Resta por analizar si, ante esta ausencia de información documental, puede entenderse probado que la actora fue informada verbalmente de que en la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida podía serle practicada dicha mastectomía, carga de la prueba que, por inversión, corresponde a la Administración, conforme a la jurisprudencia antes citada.

Consta, a este menester, en el expediente (folios 18 a 20) un informe emitido por el cirujano que atendió a la Sra. Montserrat , informe que ha sido reiterado por éste a presencia judicial, de forma contradictoria, pues la parte demandada propuso, y la Sala aceptó, su declaración como testigo.

Como hemos dejado reflejado en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado g), consta en dicho informe, respecto de la información verbal a la paciente, lo siguiente:

"Informé a la paciente de la naturaleza de su enfermedad, restándole importancia a las escasas probabilidades de malignidad de la lesión, firmando ambos el consentimiento informado. La amenaza, siempre existente en estos casos, de que la paciente tuviera un tumor maligno, estaba presente, aunque en mi ánimo profesional procuro transmitir optimismo y no utilizar palabras contundentes que pudieran aumentar la ansiedad. Me consta que la paciente tenía claro ese riesgo y la posibilidad añadida de perder la mama. ... Antes de la intervención quirúrgica hablé personalmente con la paciente, le confirmé que era el cirujano que le iba a intervenir y además de las palabras de ánimo y optimismo que procuro expresar a mis pacientes, le dije que en caso de tener un resultado desfavorable de la biopsia, probablemente habría que quitarle la mama. Las escasas probabilidades de que fuera así, según todos los informes previos y el no aumentar la ansiedad de la paciente, pudo hacer que no hiciera un hincapié rotundo, ni expresara el término mastectomía, pero vuelvo a insistir en que me consta que la paciente lo entendió con claridad, así como que dio su conformidad".

De las manifestaciones efectuadas por el cirujano que atendió a la paciente que acabamos de transcribir no puede desprenderse que la Sra. Montserrat fuera informada, con la debida claridad que la importancia de la cuestión requería, de que en el curso de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida podía serle extirpada la mama derecha. Y así, poca constancia puede tenerse de que la posibilidad de la mastectomía era un riesgo conocido por la paciente cuando se le informó de su enfermedad "restándole importancia a las escasas probabilidades de malignidad de la lesión". Además, aunque el cirujano afirma que informó a la paciente de que, "en caso de tener un resultado desfavorable de la biopsia, probablemente habría que quitarle la mama", él mismo reconoce que tal información no la proporcionó con la claridad que la transcendencia de esta actuación (la extirpación de una mama) en la persona de la paciente requería, pues, a continuación, afirma que "Las escasas probabilidades de que fuera así, según todos los informes previos y el no aumentar la ansiedad de la paciente, pudo hacer que no hiciera un hincapié rotundo, ni expresara el término mastectomía".

Por tanto, no podemos entender acreditado que la paciente fuera tampoco informada verbalmente con la debida claridad, imprescindible para que pudiera manifestar su consentimiento al respecto, de la posibilidad de que en el curso de la intervención quirúrgica le podía ser practicada una mastectomía.

Pero además, el consentimiento de la paciente pudiera haber sido suplido en este caso, si la necesidad de la mastectomía surgió, de forma insospechada, en el curso de la operación, por el de sus familiares que, según ha quedado acreditado, se encontraban en la antesala del quirófano (art. 10.6.b, de la Ley General de Sanidad de 1986 , y art. 9.3.a, de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica). En este sentido, según hemos dejado reflejado en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado e), se argumenta por la Inspección Médica en las conclusiones de su informe, obrante a los folios 51 a 54 del expediente, en el que se afirma que "a la enferma se le practicó el día 22 de febrero de 1999, una mastectomía derecha a la que no había prestado consentimiento. No puede justificarse dicha actuación quirúrgica puesto que durante el transcurso de la intervención pudo y debió informarse a la familia que se hallaba en la antesala del quirófano. Habría de no encontrarse la familia en dicha antesala y, ante la imposibilidad material de informar a la paciente, anestesiada, vista la traumatizante intervención, debió procederse a la interrupción de la misma, esperando una ulterior, libre y voluntaria decisión de la paciente para disponer de su persona, pues nadie, salvo fuerza mayor de accidente, epidemias o situaciones análogas, puede ser obligado a seguir las directrices sanitarias del Sistema. ...".

En consecuencia, debemos considerar acreditado que ni a la paciente, Sra. Montserrat , ni verbalmente ni por escrito, ni a sus familiares, presentes durante el desarrollo de la intervención, se les informó en ningún momento de que en el curso de la intervención quirúrgica que sobre la mama derecha iba a serle practicada a la Sra. Montserrat podría llevarse a cabo, como así ocurrió, su extirpación.

Y tal omisión debe considerarse, con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, como un daño autónomo que ha afectado al derecho de autodeterminación de la paciente que debe ser, por sí mismo, indemnizado, como tal daño moral autónomo.

Como establece la STS de 4 de abril de 2000, «Esta situación (se refiere la citada STS a la omisión del consentimiento informado) no puede ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud.

Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la operación que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de que esta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención.»

SÉPTIMO: La descripción que en la demanda y en las conclusiones se contiene del daño padecido por la actora requiere que centremos debidamente la cuestión con la finalidad de determinar cuál es el daño realmente indemnizable.

En efecto, la actora sostiene que el daño indemnizable está constituido por las secuelas físicas (la mastectomía radical); el perjuicio estético derivado de la misma en una mujer de 28 años a la fecha de los hechos; los días de hospitalización; los días impeditivos y los no impeditivos como consecuencia de la operación; los daños psicológicos derivados de la extirpación del pecho en una mujer joven; y los daños morales derivados de la extirpación (la afectación del estado de ánimo como consecuencia de la comprobación sorpresiva de la extirpación al despertarse de la operación con sus consecuencias perjudiciales sobre la evolución de la enfermedad; tener que someterse a una nueva intervención para la reconstrucción; la imposibilidad de amamantar y cambios en la vida sexual). Solicita por todo ello, aplicando el baremo establecido en la legislación de seguros del automóvil, la cantidad de 36.000 euros más los intereses desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Sin embargo, en el anterior Fundamento explicamos que no existe en autos prueba alguna de que la mastectomía practicada a la actora haya sido deficientemente realizada desde el punto de vista médico-quirúrgico ni de que no estuviera indicada su realización. La mastectomía, según se desprende del único material probatorio obrante en autos aportado por la Administración demandada, como ya se expuso, era necesaria y estuvo correctamente ejecutada con arreglo a la "lex artis", por lo que no puede reclamarse como daño antijurídico indemnizable ni la mastectomía propiamente dicha ni los efectos a ella unidos, como se pretende por la actora.

El daño antijurídico que por la actora se ha padecido como consecuencia de la atención sanitaria recibida no es éste, sino el daño moral autónomo consistente en la vulneración del derecho de la paciente a ser informada de la posible realización de la mastectomía y de su derecho a decidir al respecto. Por ello, los concretos conceptos por los que la actora reclama la indemnización y que acaban de describirse no pueden ser objeto de indemnización porque no traen causa directa de la ausencia de información, con excepción de uno de tales conceptos que sí debemos considerar como un efecto directo de dicha ausencia de información.

Nos referimos al efecto descrito por la perito de la actora en el acto de ratificación judicial de su informe, del que hemos dejado constancia en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado f), consistente en que la ausencia de información específica sobre la realización de la mastectomía produce efectos perjudiciales en la evolución posterior de la enfermedad porque, siendo el estado de ánimo esencial para un mejor pronóstico en la evolución de la enfermedad, una situación estresante, como la que puede padecerse tras despertarse de una operación con la mama sorpresivamente extirpada, disminuye el sistema inmunológico de la paciente con la consiguiente afectación a la evolución de su patología.

Como explicó con claridad la perito de la actora en el acto de ratificación judicial de su informe:

"... entiende que esta ausencia de información específica produce efectos perjudiciales en la evolución posterior de la enfermedad. Ello es debido a que el estado de ánimo es esencial para un mejor pronóstico en la evolución de la enfermedad, de forma que una situación estresante, como la que puede padecerse tras despertarse de una operación con la mama extirpada, sin previa información alguna sobre esta posibilidad, disminuye el sistema inmunológico de la paciente que necesita que esté lo más intacto posible para controlar su enfermedad. Quiere, además, dejar constancia de que una paciente, debidamente informada de la posibilidad de que su enfermedad conlleve la extirpación de la mama, asume mucho mejor su enfermedad y el perjuicio estético que ello conlleva, que una paciente que, sorpresivamente y sin previa información, despierta de quirófano con la mama extirpada".

Así pues, además del daño moral autónomo derivado de la ausencia de información que ha afectado al derecho de autodeterminación de la paciente, tal ausencia de información ha generado también otro daño más, éste ya físico o material, consistente en perjudicar la evolución del tratamiento de la enfermedad que padece la actora.

Una vez delimitado el daño que debe ser indemnizado, nos corresponde ya fijar la correspondiente indemnización. Y teniendo en cuenta que la paciente tenía 29 años cuando ocurrieron los hechos y que no sólo debemos indemnizar el daño moral autónomo derivado de la falta de información, sino también su incidencia negativa en la posterior evolución de la enfermedad, la Sala considera prudente fijar dicha indemnización en 36.000 euros, cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente.

La estimación del recurso debe, por tanto, ser sólo parcial ya que en la demanda se solicitaba esta misma cantidad de 36.000 euros, pero con los intereses desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, habiéndose fijado por la Sala la citada cantidad como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento de dictarse la presente sentencia.

OCTAVO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 2431/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Solera Lama, en nombre y representación de doña Montserrat , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, presentada con fecha 6 de junio de 2001, por la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Puerta de Hierro de Madrid, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico y, en su lugar, debemos reconocer y reconocemos el derecho de la actora a que se le abone una indemnización de 36.000 euros, cantidad que no devengará más intereses que los previstos en el art. 106 LJ .

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.