Sentencia Administrativo Nº 372/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 763/2012 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 763/2012

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 372/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En Bilbao, a doce de junio de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 763/2012 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: la resolución presunta desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 2/2012 de 10 de enero, publicado en el BOPV de fecha 27 de enero de 2012, del Departamento de Cultura del Gobierno Vasco por el que se califica como Bien Cultural Calificado, con la categoría de Conjunto monumental, el Camino de Santiago a su paso por la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: D. Leon , Dª. Catalina , D. Primitivo , D. Víctor , D. Jesus Miguel , D. Anibal , D. Clemente , D. Federico y D. Ismael , representado por el Procurador D. ALFONSO BARTAU ROJAS y dirigido por el Letrado D. AITOR ARRIOLA

- DEMANDADA: ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, representado y dirigido por el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

Antecedentes

PRIMERO .-El día 26 de julio de 2012 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. ALFONSO BARTAU ROJAS actuando en nombre y representación de D. Leon , Dª. Catalina , D. Primitivo , D. Víctor , D. Jesus Miguel , D. Anibal , D. Clemente , D. Federico y D. Ismael , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución presunta desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 2/2012 de 10 de enero, publicado en el BOPV de fecha 27 de enero de 2012, del Departamento de Cultura del Gobierno Vasco por el que se califica como Bien Cultural Calificado, con la categoría de Conjunto monumental, el Camino de Santiago a su paso por la Comunidad Autónoma del País Vasco; quedando registrado dicho recurso con el número 763/2012.

SEGUNDO .-En el escrito de demanda , se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, y que damos por reproducidos.

TERCERO .- En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.

CUARTO .-Por Decreto de 7 de marzo de 2013 se fijó como cuantía del presente recurso la de INDETERMINADA.

QUINTO .- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO .- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEPTIMO .-Por resolución de fecha 15.05.2014 se señaló el pasado día 20.05.2014 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO .-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO .-El Sr. Procurador D. Alfonso Bartau Rojas, en la representación que ostenta de Don Jesus Miguel , Doña Catalina , Don Primitivo , Don Leon , D. Víctor , Don Anibal , Don Clemente , D. Federico y D. Ismael , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución presunta desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 2/2012 de 10 de enero, publicado en el BOPV de fecha 27 de enero de 2012, del Departamento de Cultura del Gobierno Vasco por el que se califica como Bien Cultural Calificado, con la categoría de Conjunto monumental, el Camino de Santiago a su paso por la Comunidad Autónoma del País Vasco.

SEGUNDO. -En su demanda la parte recurrente interesa que se declare nulo el Decreto impugnado, o, subsidiariamente, se dicte sentencia por la que:

- -Anule el art. 1 del Decreto 2/12 en cuanto a la inclusión como Camino de Santiago, en el Anexo I de la 'variante del Calvario' que atraviesa el Barrio de Laranga en el tramo Deba a Mutriku.

- - Anule el art. 3 del Decreto 2/12 en cuanto a la inclusión en el Anexo II del plano 11 relativo a la delimitación de la 'variante del Calvario' que atraviesa el Barrio de Laranga en el tramo Deba a Mutriku.

- -Anule el art. 10 del régimen de protección del Anexo III del Decreto 2/12 en cuanto a la inclusión en el trazado viario de la 'variante del Calvario' que atraviesa el Barrio de Laranga en el tramo Deba a Mutriku.

- -Declare la procedencia de eliminar del listado 3.3 del Anexo IV del Decreto 2/12, el edificio identificado (nº16) como Ermita de la Santa Cruz del Calvario de Mutriku, por carecer de connotación Jacobea alguna.

En su demanda alega la recurrente que la inclusión de la referida variante carece de justificación, pues no viene sustentada en un riguroso estudio histórico por profesionales del ramo, en lo que se refiere a la antigüedad de esa vía y sus connotaciones Jacobeas. No se niega la existencia de la vía de comunicación referida en el informe en el que se fundamenta la inclusión de la variante, sino su carácter Jacobeo. Sería una 'invención' en torno al año 2004.

Lo realmente relevante al litigio es la afirmación de que su trazado desde el punto de conexión del camino público de Deba a Mutriku (Yeguada de Olmedo) hasta la Ermita de Santa Cruz del Calvario discurre por camino privado que sirve de paso a los más de diecinueve propietarios de parcelas que lindan con el mismo. Quienes lo vienen utilizando con tractores y vehículos, conservándolo y manteniéndolo en 'auzolan' desde años, estableciéndose por la Administración servidumbres a sus márgenes que limitan su derecho de propiedad.

El informe (folio 804) reconoce que el trazado discurría en algunos tramos por caminos privados y que tras encontrar un consenso con el Ayuntamiento se ha fijado el camino en el Barrio de Laranga por caminos públicos. Pero no se habría producido tal variación, según resultaría de la comparación de la descripción gráfica del trazado contenida en el expediente (comparación folios 468 y 1208) y transcurre, el trazado, 'en gran parte', por camino privado.

Se articulan en la demanda los siguientes motivos de impugnación:

a) Falta absoluta de procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general previsto por la ley 8/03, de 22 de diciembre en sus art. 6.2 y 7.3 por no contar con los preceptivos estudios e informes históricos y jurídicos necesarios.

b) Ausencia del preceptivo dictamen de la comisión jurídica Asesora exigido por el art. 3.1.c de la Ley Vasca 9/04 de 24 de noviembre . Se trata de una disposición general dictada en desarrollo o ejecución de la ley 7/90 del Patrimonio Cultural Vasco.

c) Vulneración del art. 62.1.e de la LRJAP y PAC por incurrir en vía de hecho al exceder del título legitimador.

En lo que se refiere al trazado alternativo controvertido, incurre en una infracción de procedimiento al destinarlo en ese tramo controvertido a un uso público para paso de los caminantes en detrimento de los derechos de sus propietarios, constituyendo un supuesto de vía de hecho, al no seguirse el procedimiento expropiatorio.

La Vía de hecho puede integrar dos supuestos diversos, de una parte la ausencia de resolución, y, de otra, la extralimitación de la ejecución material de su título legitimador, supuesto este último que sería el concurrente.

TERCERO .-La Administración demandada se opone en su contestación a la demanda alegando, en síntesis, que no concurre la infracción de procedimiento invocado al amparo de las previsiones de la ley 8/03, dado que es de aplicación el procedimiento especifico establecido en los art. 11 y 12 de la ley 7/1990 , ni al amparo de la ley 9/2004 dado que no se trata de una disposición general en desarrollo de ley. Invoca al efecto las sentencias de esta Sala 748/2009 de 20 de noviembre y 837/11 de 20 de diciembre . No concurre vía de hecho, limitándose la disposición general a establecer un régimen de protección del Bien Cultural Calificado, acorde con la ley.

CUARTO .-Entrando a examinar en primer lugar los motivos de impugnación formales articulados. En lo que se refiere a la falta absoluta de procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general previsto por la ley 8/03, de 22 de diciembre en sus art. 6.2 y 7.3 , efectivamente, como alega la demandada, es esta una cuestión que ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala entre otras en la sentencia 748/2009 de 20 de noviembre , confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 2011, rec.34/2010 en la que (siendo objeto del recurso el Decreto 120/2007, de 17 julio del Gobierno Vasco por el que se calificaba como Bien Cultural con la categoría de Monumento la Cueva de Praileaitz I, sita en Deba) señalábamos:

'A la hora de determinar la verdadera naturaleza del decreto recurrido es necesario partir de las previsiones de la Ley vasca 7/1990, de 3 de julio de Patrimonio Cultural Vasco. Dicha ley, que tiene por objeto la defensa, enriquecimiento y protección, así como la difusión y fomento del patrimonio cultural vasco, de acuerdo con la competencia exclusiva atribuida a la Comunidad Autónoma por el artículo 10, puntos 17, 19 y 20 del Estatuto de Autonomía EDL 1979/4316 (art.1), establece una categorización sistemática de los bienes que integran el patrimonio cultural vasco, mediante su calificación como monumentos, conjuntos monumentales o espacios culturales (art.2.2). A efectos de su régimen de protección distingue los bienes calificados, que son aquellos bienes del patrimonio cultural vasco cuya protección es de interés público por su relevancia o singular valor (art.10.1), de los meramente inventariados que son los que no gozan de la relevancia de los anteriores (art.16).

Son relevantes respecto de los bienes calificados los arts.11 y 12 del siguiente tenor:

Artículo 11

1. La declaración de bien cultural calificado se aprobará por decreto del Consejo de Gobierno, a propuesta del Consejero de Cultura y Turismo.

2. No obstante, cualquier persona física o jurídica podrá solicitar la apertura de un procedimiento de calificación, que deberá ser incoado por la Administración, salvo que medie denegación motivada, que será notificada a los interesados.

3. Asimismo, el expediente de calificación deberá ser sometido a información pública, y en el mismo deberá concederse audiencia a la Diputación del territorio afectado, al Ayuntamiento del término municipal en que se sitúa el bien en caso de bienes inmuebles y a todos los propietarios afectados por la calificación, excepto en el caso de conjuntos monumentales, en los que la notificación a los particulares quedará sustituida por la publicación en los Boletines Oficiales correspondientes.

4. El expediente de calificación deberá resolverse en el plazo máximo de 12 meses a partir de la fecha en que haya sido incoado. Transcurrido dicho plazo, cualquier interesado podrá denunciar la mora en el plazo de tres meses. La Administración deberá resolver dentro de un nuevo plazo máximo de tres meses. No mediando resolución expresa, el expediente quedará caducado.

5. El Gobierno Vasco notificará al Registro de la Propiedad la calificación otorgada, cuando la misma recaiga sobre un bien inmueble, a los efectos de que se practique la inscripción procedente, con arreglo a la legislación hipotecaria.

Artículo 12

1. La calificación de un bien cultural incluirá, en los términos que reglamentariamente se desarrollen, los siguientes extremos:

a) El otorgamiento de la categoría procedente de conformidad con las establecidas en el artículo 2.2.

b) La descripción clara y precisa del bien o de los bienes integrantes, con sus pertenencias y accesorios, sujetándose en todo caso a las técnicas de inventario y catalogación vigentes, según la naturaleza del bien. En el caso de bienes inmuebles, deberán relacionarse además los bienes muebles que se reconozcan como inseparables de los mismos.

c) La delimitación del bien y del entorno que resulte necesario para la debida protección y puesta en valor de aquél, así como las razones que la han motivado. El entorno delimitado tendrá, a los efectos de esta Ley, el carácter de parte integrante del bien calificado.

d) El régimen de protección del bien calificado, con especificación de las actuaciones que podrán o deberán realizarse sobre el mismo y las que queden prohibidas. Cuando se trate de bienes culturales destinados al culto religioso habrá de tenerse en cuenta la peculiaridad de los fines religiosos inherentes a los mismos.

e) La relación de los bienes que se consideren de singular relevancia cuando se trate de un conjunto monumental.

2. El otorgamiento a un bien de la condición de calificado determinará la eficacia inmediata del régimen de protección que conlleva dicha calificación, y supondrá la elaboración, modificación o revisión del planeamiento urbanístico municipal o su desarrollo si así resulta preciso, a iniciativa del Gobierno Vasco, a los fines de coordinación y colaboración administrativa.

3. El régimen de protección podrá incluir determinaciones respecto a la demolición o retirada forzosa de elementos, partes o, incluso, construcciones y edificios incompatibles con la puesta en valor del bien protegido. Estas determinaciones serán causa justificativa de interés social a efectos de expropiación. Cuando se ejecuten en suelo urbano podrán tener el carácter de actuaciones aisladas a efectos de su gestión urbanística.

A juicio de la Sala resulta sumamente relevante a la hora de discernir si el decreto de calificación de un bien cultural, pertenece a la categoría jurídica de las disposiciones de carácter general o a la de mero acto administrativo, el hecho de que dicha calificación, que se atribuye al Gobierno, ha de comprender necesariamente el régimen de protección, que necesariamente incluye un régimen de usos y la imposición de determinaciones urbanísticas que incluso se superponen al planeamiento urbanístico exigiendo su adecuación (piénsese en las declaraciones de cascos históricos con categoría de conjunto monumental).

No se trata por tanto de una mera identificación de un bien, de una mera delimitación perimetral de un espacio, a semejanza de la delimitación de polígonos o unidades de ejecución del ámbito urbanístico, o la delimitación de parques naturales en el marco de la Ley de Espacios Naturales Protegidos de la antigua Ley de 2 de mayo de 1975 alegada por la Administración demandada, supuestos en los que la delimitación es un acto que se agota en sí mismo y comporta la aplicación de previsiones legalmente establecidas, sin que por sí misma innove el ordenamiento jurídico. A diferencia de tales supuestos, la calificación de un bien cultural, en cuanto contiene un específico régimen de protección tiene indudable naturaleza normativa, y ello formalmente porque, se atribuye al Gobierno mediante decreto, y, materialmente, porque no supone la directa aplicación de un régimen de protección previamente establecido por otras disposiciones de carácter general, sino el establecimiento ex novo de un concreto régimen de protección que comporta limitaciones a los derechos y facultades de los ciudadanos.

La calificación innova en consecuencia el ordenamiento jurídico introduciendo una pieza nueva en el mismo. No se agota con su dictado, sino que tiene vocación de futuro y vigencia indefinida, surtiendo efectos mediante sucesivos actos de aplicación. Es en consecuencia una disposición de carácter general, en cuanto innova el ordenamiento jurídico y reviste la forma de decreto del Gobierno ( art.3 de la Ley 8/2003 ).

Ello no significa, sin embargo, que concurra la infracción denunciada por la parte actora. Es de destacar que la demanda denuncia genéricamente la omisión del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general previsto por la Ley 8/2003, pero no justifica ni concreta en qué consistan concretamente la omisiones o infracciones.

La Ley 8/2003 establece el inicio del procedimiento por orden del Consejero con el contenido del art.5, estudios e informes que sean precisos ( art.6.2), incluido el informe del servicio jurídico del Departamento ( art.7.3), audiencia e información pública ( art.8), incorporación al expediente de una memoria económica ( art.10.3 ), y aprobación por el órgano competente (art.12).

Ahora bien, tales previsiones generales han de cohonestarse con las previsiones específicas de los arts. 11 y 12 de la Ley 7/1990 , que anteriormente han sido transcritos que contienen una concreta tramitación del procedimiento de calificación de un bien cultural, y que en el caso de autos ha sido observado. En él destaca la iniciativa del departamento de Cultura y Turismo, admitiéndose también la iniciativa privada (art.11.1), los trámites de información pública con audiencia específica de la Diputación Foral, el Ayuntamiento y propietarios afectados (art.11.3), y contenido de la calificación con las concretas determinaciones que necesariamente ha de contener.

Pues bien, la Sala concluye que el decreto recurrido ha cumplido el procedimiento previsto por la Ley 7/1990, sin que se aprecie infracción alguna del procedimiento previsto por la Ley 8/2003, en cuanto queda modalizado por la anterior en el concreto supuesto de la calificación de bienes culturales.'

En el caso que nos ocupa, y examinado el expediente administrativo, no se aprecia vicio alguno en la tramitación del procedimiento que ha seguido debidamente los trámites del procedimiento específico establecido en la ley 7/90, comprendiendo el trámite de información pública, y, asimismo, habiéndose recabado los informes pertinentes a la vista de las alegaciones presentadas. En consecuencia procede desestimar el motivo de impugnación.

QUINTO .-Invoca asimismo el recurrente la infracción de procedimiento por ausencia del preceptivo dictamen de la comisión jurídica Asesora exigido por el art. 3.1.c de la Ley Vasca 9/04 de 24 de noviembre , por entender que la disposición general impugnada tiene la naturaleza de reglamento de desarrollo de la ley vasca 9/04. Esta cuestión ha sido también objeto de pronunciamiento por esta Sala, así en la sentencia 837/11 de 20 de diciembre , en la que señalábamos ' el art. 3.1.c) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi , denunciado como infringido por la actora, exige el informe de la COJUA en relación con los 'proyectos de disposiciones reglamentarias que se dicten por el Gobierno Vasco en desarrollo o ejecución de leyes del Parlamento', y en el supuesto de autos no estamos ante un decreto del Gobierno Vasco, sino ante una Orden de un Departamento, y además materialmente no se trata de un reglamento de desarrollo o ejecución de la Ley 7/1990, sino de mera aplicación de su régimen jurídico, al igual que ocurre con las distintas figuras de planeamiento urbanístico previstas por la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, o con las distintas figuras de planeamiento territorial previstas por la Ley 4/1990, de 31 de mayo, de Ordenación del Territorio del país Vasco'.

En el caso de autos, si bien nos encontramos ante un Decreto, esta disposición general no puede calificarse como de desarrollo de la ley 9/04, sino de mera aplicación, atendido que su objeto se limita a la calificación como Bien Cultural Calificado, con la categoría de Conjunto Monumental, del Camino de Santiago a su paso por la Comunidad Autónoma del País Vasco, sin comprender un desarrollo reglamentario de la invocada ley. Por lo expuesto procede asimismo desestimar este motivo de impugnación.

SEXTO .-Entrando a examinar la cuestión de fondo, ha de atenderse que la discrepancia de los recurrentes con relación a la disposición general que nos ocupa, y aun respecto del último motivo de impugnación articulado, referida a la concurrencia de una vía de hecho, afecta estrictamente a lo que se refiere a la inclusión dentro de la descripción del bien cultural calificado descrito como 'Camino de Santiago a su paso por la Comunidad Autónoma del País Vasco', a una parte concreta y determinada del trayecto que lo integra en los términos que se describe, referida a la denominada 'variante del Calvario' que atraviesa el Barrio de Laranga en el tramo Deba a Mutriku. La controversia de los recurrentes se refiere, en primer lugar, a la propia inclusión de dicha variante, por la ausencia, a su juicio, de un verdadero carácter jacobeo, cultural e históricamente considerado. La cuestión, por lo tanto, efectivamente suscitada es la de motivación de la inclusión de esa parte del trayecto en la descripción del Bien Cultural Calificado, pero sin que se controvierta la procedencia, en cuanto considerado como un todo, de la calificación del 'Camino de Santiago a su paso por la Comunidad Autónoma del País Vasco' como Bien Cultural Calificado, tal y como resulta de las pretensiones articuladas en el suplico de la demanda que se refieren exclusivamente al referido tramo del trayecto.

Pues bien, el propio Decreto en la exposición que precede a su articulado, como preámbulo, tras señalar como Mediante Decreto 2224/1962 de 5 de septiembre (BOE nº 215, de 7 de septiembre) fue declarado conjunto histórico-artístico el Camino de Santiago, sin que se documentara gráficamente el recorrido del mismo, y por Decreto 14/2000, de 25 de enero, se calificó como Bien Cultural, con la categoría de Conjunto Monumental, el Camino de Santiago a su paso por la Comunidad Autónoma del País Vasco, delimitándose gráficamente el trazado 'en el que se favoreció más la unión de los hitos de significación jacobea que el propio trazado como camino físico. Esto ha provocado una indefinición que los estudios realizados desde entonces han ido subsanando' explica como 'los trabajos posteriores se han orientado en fijar una ruta real y física que fuera practicable, continua para el peregrino y segura, primando su discurrir por caminos históricos y públicos, no siendo tan solo la sucesión de hitos o lugares, sino que éstos se han unido de manera física en su mayoría a través de caminos históricos o calzadas públicas evitando, en la manera de lo posible, las carreteras y las vías peligrosas. Por lo tanto, se ha fijado un itinerario del siglo XXI que se ha ido configurando a través de la historia y donde se visualiza el patrimonio cultural de los lugares que atraviesa, recuperando la idea de que los hitos que jalonan el recorrido explican y a la vez son causa y consecuencia de un desarrollo histórico. Un itinerario cultural, además, donde se ha observado la continuidad de intercambios culturales, sociales y económicos a lo largo del tiempo. Con esta incorporación se ha superado la visión estática y aislada de los bienes culturales, donde el propio itinerario es un elemento dinámico y vivo que forma parte fundamental de cada uno de los momentos de la vida social de los pueblos que lo crearon y de los que lo han heredado.'

En consecuencia, la norma pretende realizar una debida descripción no sólo de los hitos históricos, de indudable y reconocido carácter Jacobeo por su reconocimiento y conocimiento histórico como tales, en su paso por el territorio del País Vasco, sino la debida proyección física del trazado seguro y adecuado para los peregrinos, que justifica un régimen jurídico de protección, y limitación de la propiedad, que se refiere no sólo a los monumentos, sino al propio trazado, , como realidad física, evitando las carreteras y 'vías peligrosas'. En lo que se refiere a la variante controvertida, debidamente se califica ya la misma de variante, con reconocimiento de una ruta principal e histórica (la ruta que transcurre entre Deba-Sasiola-Astigarribia-Aparaín, denominada Ruta de Sasiola), pero de la que se refleja, y es un extremo no discutido por los recurrentes, su a la fecha inadecuado, por peligroso, estado para el paso de peregrinos, y la efectiva utilización de esa vía alternativa que los propios recurrentes pretenden limitar en su anterioridad, o al menos en su difusión pública, al año 2004, pero lo que evidencia, que la misma es de hecho un trazado empleado en orden a la debida conexión entre los hitos históricos y monumentales del Camino, y su integración en las vías empleadas a los fines jacobeos de desplazamiento entre los hitos culturales por caminos seguros y adecuados. En consecuencia, la elección del mantenimiento de esa variante, con la debida publicitación de la vía principal y tradicional, se motiva debidamente, con relación a la debida actuación y dotación de un régimen jurídico, estatuto del bien, que no es controvertido con carácter general, ni aun estrictamente especifico (incidencia relevante y diferenciada) con relación al tramo controvertido.

No se presenta, por lo tanto la inclusión de la variante, así reconocida, y sobre la que versan los informes obrantes en el expediente, dado respuesta a las alegaciones de los interesados, como una decisión arbitraria ni inmotivada, sino adoptada motivadamente con relación a las singularidades de un bien cultural no solo de naturaleza monumental sino esencialmente definido por el tránsito, y sometido a la intervención humana, a la realidad de los trazados y su evolución motivada por el estado de las vías, y la ordenación territorial, y como tal susceptible de variaciones (como expresamente prevé la norma en el art. 10.3 del Anexo III '10.3.- El trazado del Camino será inamovible cuando discurre sobre obra civil y elementos soporte del trazado protegidos que se señalan en este expediente. El resto del trazado podrá ser objeto de modificación cuando concurran razones que así lo justifiquen. En cualquier caso, la previa modificación del trazado supondrá la modificación del Decreto de calificación como Bien Cultural del Camino de Santiago) siempre que sean debidamente justificadas, y, en lo que se refiere a su determinación tal es el caso de la variante litigiosa, desde la perspectiva del estado de defectuosa conservación de la ruta principal, y la concurrencia de una previa utilización del trazado alternativo a los fines jacobeos, es decir de continuidad del tramo entre los hitos monumentales más relevantes que califican al tramo en el que se integra la referida variante.

SEPTIMO .-Alegaba la recurrente la concurrencia de una vía de hecho, como último motivo de impugnación, a este respecto, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2009 ( rec. 5503/2005 ) «(...) nuestra jurisprudencia más reciente [véanse las sentencias de 22 de septiembre de 2003 (casación 8039/99, FJ 2 º) y 19 de abril de 2007 (casación 7241/02 , FJ 4], heredera de una doctrina ya secular considera que la Administración incurre en vías de hecho tanto cuando usa potestades que no le han sido conferidas por el legislador como cuando, disponiendo de las mismas, las ejercita al margen del procedimiento establecido. Véanse arts. 125 CE , 41 Ley 33/2003, de 3 noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , 8 Ley de Patrimonio del Estado , 10.3 Ley 22/1988, de Costas , 125 LEF , 9.4 LOPJ y 25.2 y 30 LJCA . Cae, pues, en su órbita la actuación material sin ningún tipo de cobertura, pero también la que, pese a contar con ella, se excede de su ámbito, perdiendo su amparo legitimador. Esta estructura dual de la noción de 'vía de hecho' se encuentra presente, como si fuera el negativo de su fotografía, en el artículo 101 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), cuando dispone que no se admiten interdictos (los actuales procedimientos especiales de protección posesoria de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil) frente a los órganos administrativos que desenvuelvan materias propias de su competencia con arreglo al procedimiento legalmente establecido, idea que subyace, ya en positivo, al texto del artículo 125 de la Ley de Expropiación Forzosa , al permitir que los administrados acudan a esa clase de remedios excepcionales frente a la Administración que ocupa, o lo intenta, un bien de su propiedad obviando las garantías básicas del procedimiento expropiatorio. Como se ve, las vías de hecho despojan a la Administración de sus privilegios y prerrogativas, colocándola en pie de igualdad con los particulares.».

Pues bien, partiendo de la efectiva motivación de la elección de la variante, y de la ausencia de un régimen jurídico singularizado con relación a la misma, respecto del que establece la norma en el Anexo III (régimen de protección), y por lo tanto las afecciones que (en su caso para las propiedades privadas) comporta la calificación de bien cultural, no cabe apreciar la concurrencia de una pretendida vía de hecho, en los términos alegados en la demanda, pues se invoca la existencia de una actuación administrativa que no estaría respaldada por el ordenamiento jurídico, excediendo del título legitimador que da cobertura a la potestad pública. Pero en el supuesto que nos ocupa no nos encontramos ante una actuación material, ni ante acto administrativo alguno, sino ante una disposición general sometida a los previsiones del art. 62.2. de la ley 30/1992 en cuanto establece que serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, sin que se invoque, pese a la pretensión de la declaración de nulidad de pleno derecho, cualesquiera otras infracciones que las de procedimiento, como infracción de ley, examinadas y desestimadas en precedentes fundamentos.

La disposición general impugnada se ampara en las previsiones de la ley 7/90 de 3 de julio, y no resulta de su tenor el ejercicio de potestad expropiatoria alguna, sino el establecimiento de un régimen de protección, que comporta restricciones y limitaciones en lo que se refiere a los bienes descritos, pero que no se describen en ningún momento como expropiatorios, y de hecho los recurrentes no identifican en ningún momento previsiones de la norma de las que pueda predicarse ese carácter, ni aun, propiamente, la naturaleza desproporcionada del régimen jurídico de protección, en su alcance y con relación al interés público y general en que se ampara.

La cuestión de fondo que se suscita los recurrentes es propiamente una cuestión referida no al contenido de la disposición general sino a la ejecución de la misma en cuanto afectase a bienes que se dicen de su propiedad, en común. A este respecto, y con los límites que comportan las previsiones del art. 4 de la LJCA , debemos señalar que no consta en autos, ni en el expediente administrativo aportado título alguno de propiedad, y que la única prueba aportada se limita a reseñar en sentido negativo que 'el tramo entre el punto de conexión del camino público a la villa de Mutriku (Caserío Laranga Haundi, Caserío Laranga Txiki, Caserío Laranga Etxeberri, Caserío Ametza, Restaurante San Juan, Caserío Aitzeta), pasando por la casa Lugarri-Gaín y el Caserío Pikua, no consta como público en el catálogo de caminos del término municipal de Mutriku', pero no identifica la naturaleza, ni la titularidad de los bienes que formen ese tramo, ni su calificación como camino privado, que no resulta de la documentación aportada con la demanda, en los términos alegados por los recurrentes, que refieren que lo conserva y mantienen en auzolan, lo que, en principio, nos remitiría a prestaciones personales en favor de bienes comunales.

En todo caso, al margen de tales cuestiones dominicales, en ningún caso la disposición general comporta expropiación alguna de bienes de la titularidad de los recurrentes, limitándose a establecer un régimen de protección del bien cultural calificado que en lo que al tramo controvertido no se presenta ni se justifica como desproporcionado, con relación, especialmente, al uso, de paso personal y de vehículos relacionados con actividades agrícolas, al que se reconoce destinado, visto el tenor de las previsiones del art. 13, del Anexo III, pues si bien el art. 13.1 establece que queda prohibido el tráfico de cualquier vehículo a motor, se exceptúa en aquellos tramos en que a la entrada en vigor del presente régimen de protección sirvan como vial de acceso único a alguna finca o caserío, y en el caso de la pistas, en el apartado 13.2.1 expresamente se señala que se considerará tolerado el paso de maquinaria agroforestal, y sólo para los caminos históricos, el art. 13.3.3.2 dispone que quedando prohibido el paso de vehículos de motor, 'excepción hecha de aquellos que en el momento de publicación del presente régimen de protección sirvan de acceso único a fincas o caseríos, en cuyo caso se instará a la duplicación de la vía. Se prohíbe el paso o utilización de estos caminos por cualquier tipo de maquinaria', todo ello sin desatender que el art. 12.4 del mismo Anexo III señala como 'las zonas de servidumbre y afección sólo serán operativas en tanto los caminos históricos, caminos y pistas se mantengan en suelo no urbanizable, o suelo urbanizable en sus diversas categorías hasta su desarrollo y transformación en suelo urbano', lo que pone en evidencia, como ya resulta del art. 10.3 del mismo Anexo III, la concepción y previsión dinámica del trazado en su desarrollo.

En consecuencia, no cabe apreciar que la regulación comprendida en la disposición general impugnada, en lo que se refiere a la mera previsión de la variante controvertida comporte una vía de hecho, en lo que se refiere al establecimiento del régimen jurídico de protección del Bien Cultural Calificado. Cuestión distinta serían aquellas posibles actuaciones materiales que hubieran podido ser realizadas por la Administración que, sin amparo en las previsiones de la ley 7/90 y del Decreto impugnado pudieran integrar efectivamente una vía de hecho en los términos alegados por la recurrentes (de efectiva expropiación de bienes de su titularidad), pero tal circunstancia no es predicable de la disposición general impugnada en cuanto se limita a establecer un régimen jurídico de protección que comporta simples restricciones u obligaciones referidas en este caso al camino preexistente y que se comprende en la variante integrada en el trazado.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso.

OCTAVO .-Atendida la complejidad de los hechos objeto del presente recurso, al amparo de las previsiones del art. 139 de la LJCA no se estima procedente hacer especial pronunciamiento en costas.

Por todo lo cual,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL SR. PROCURADOR D. ALFONSO BARTAU ROJAS, EN LA REPRESENTACIÓN QUE OSTENTA DE DON Jesus Miguel , DOÑA Catalina , DON Primitivo , DON Leon , D. Víctor , DON Anibal , DON Clemente , D. Federico Y D. Ismael , CONTRA LA RESOLUCIÓN PRESUNTA DESESTIMATORIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA EL DECRETO 2/2012 DE 10 DE ENERO, PUBLICADO EN EL BOPV DE FECHA 27 DE ENERO DE 2012, DEL DEPARTAMENTO DE CULTURA DEL GOBIERNO VASCO POR EL QUE SE CALIFICA COMO BIEN CULTURAL CALIFICADO, CON LA CATEGORÍA DE CONJUNTO MONUMENTAL, EL CAMINO DE SANTIAGO A SU PASO POR LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO. TODO ELLO SIN HACER ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 0763 12 , de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.