Sentencia Administrativo Nº 372/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 158/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000372/2015

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña Clara Penin Alegre

Doña Esther Castanedo Garcia

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En la ciudad de Santander, a dieciséis de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto elrecursode apelación nº 158/15interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 13 de febrero de 2015 , en el procedimiento 249/13 por el Procurador Sr. Don Juan Esteban Esteban Fernández, en nombre y representación del Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana, asistido de la Letrada Sra. Doña Helena Ceballos Revilla, siendo parte apelada E.O.N. Energía S.L., representada por el Procurador Sr. Don José Luis Aguilera San Miguel y asistida por la Letrada Sra. Doña Ana Ortiz Marina.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penin Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se tuvo por interpuesto el día 20 de mayo de 2015, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 13 de febrero de 2015 , en el procedimiento 249/13, que en su parte dispositiva establece: «Estimo el presente recurso contencioso administrativo, anulo el acto impugnado y condeno a la Administración demandada a abonar a la actora la cantidad de 66.556,61 Â? más el interés de demora que resulte de la aplicación del art. 200.4 de la Ley 30/2007 ».

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la contraparte que formuló oposición al mismo y solicitó de la Sala su desestimación.

TERCERO:En fecha 16 de julio de 2015 se dictó diligencia de elevación de las actuaciones a esta Sala una vez efectuados los correspondientes emplazamientos, declarándose en la Sala el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 14 de octubre de 2015, en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: La presente apelación tiene por objeto la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 13 de febrero de 2015 , en el procedimiento 249/13, que en su parte dispositiva establece: «Estimo el presente recurso contencioso administrativo, anulo el acto impugnado y condeno a la Administración demandada a abonar a la actora la cantidad de 66.556,61 Â? más el interés de demora que resulte de la aplicación del art. 200.4 de la Ley 30.2007».

Combatiéndose la resolución de 26-6-2013 del Ayuntamiento por la que se desestima parcialmente la reclamación de pago de facturas por suministro eléctrico, entiende el juzgador que el rechazo de parte de las facturas presentadas a cobro obedece a su emisión fuera del plazo de un año previsto en el artículo 96 del Real Decreto 1955/2000 , equiparando la Administración refacturación por funcionamiento incorrecto de los sistemas de comprobación o error administrativo con falta de facturación en un año, no procede por no ser situaciones equiparables.

Por la Administración recurrente se insiste en que expresamente fueron rechazadas las facturaciones agrupadas y, de las 29 presentadas en bloque, las no verificadas, estando refacturando lo ya facturado con anterioridad. Tras combatir la cuantía del proceso, entiende que por el juzgador de instancia se ha omitido todo pronunciamiento sobre varios de los argumentos esgrimidos: el incumplimiento de los artículos 81.3 y 82 del RD 1955/2000 , el deber de remisión de la facturación (RD 1496/2008) y las previsiones contenidas en el RD Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, artículo 163 en relación con el 59 del RD 500/1990, de 29 de abril y 58 del RD 939/2005, de 29 de julio. Por el contrario, se limita a interpretar el alcance del artículo 96.2 del RD 1955/2000 . Insiste en que nunca se produjeron las lecturas, estando obligada a la regularización previa semestral y anual. No sólo se incumpliría el deber de desglose mensual o bimestral sino que se produjo una facturación agrupada de recibos por varios años, lo que iría contra el artículo 82 del RD e impediría el juego del artículo 96 (verificación del consumo y correcto funcionamiento de los contadores) y de ahí que no pudiera afirmarse fuera una deuda líquida y exigible. No se indicaban las tarifas aplicables ni sus variaciones utilizando proporcionalmente el suministro calculado según consumo estimado idéntico para los tres periodos, aun cuando antes y después se facturó correctamente. La aplicación de la tarificación proporcional y consumos estimados es contraria a la diferenciada por períodos horarios (tramos horarios punta, llamo y valle). La ausencia de pronunciamiento sobre este aspecto vital convierte la Sentencia en incongruente. Y en cuanto al error administrativo, invocó el informe de la Comisión Nacional de Energía y diversa jurisprudencia que asume en el ámbito contencioso dicha tesis para retraso en la emisión de facturas, parte de aquéllas ya constaban facturadas. Tampoco se explica en la sentencia por qué se acude al procedimiento excepcional de facturación estimativa sin lecturas reales, constituyendo la actuación de la compañía una práctica abusiva: facturación irregular y acumulación de consumos inverificables. Máxime siendo un sector regularizado en el que la jurisdicción ordinaria está protegiendo al consumidor del fraude de ley. Tampoco se habría considerado el informe de la Tesorería Municipal sobre imposibilidad de admitir la facturación irregular conforme al artículo 59 del RD 500/1990 . Se habría producido una suerte de inversión de carga de la prueba cuando se ha acreditado que no existía inaccesibilidad a los contadores. No se invoca prescripción del derecho sino plazo de facturación (5 años ex artículo 1966.3 del Código Civil limitado a 4 años por el artículo 25 de la LGT 47/2003). Finalmente y en cuanto a los intereses del artículo 200.4 de la Ley 30/2007 , no cabrían dado el fragrante incumplimiento de la recurrente que presentó todas las facturas el bloque ofreciendo un plan de pagos so pena de corte de suministro.

Se defiende la apelada invocando que si los contadores eran accesibles pudo existir verificación y que estaba condicionada por la información facilitada por la entidad distribuidora, E.ON DISTRIBUCIÓN S.L., discutiendo la interpretación del artículo 96 del RD e invocando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Santander nº 5, JO 1229/13, de 14 de marzo, que partiendo del deber de facturación del artículo 82, concluyendo no supone la liberación del cumplimiento de la obligación al ser una obligación secundaria. Considera que el Informe de la CNE que proponía la modificación del precepto no llegó a término. Finalmente, defiende la aplicación de los intereses moratorios por aplicación del artículo 200.4 de la Ley 30/2007 en relación con la Ley 3/2004, de 28 de diciembre, artículos 5 y 7 .

SEGUNDO: En primer término y siendo, como es, una cuestión de orden público apreciable de oficio la de la admisibilidad del recurso por razón de la cuantía, no es la parte recurrente la que a través de acumulación de acciones que aleatoriamente pueda llevar a cabo quien determina la cuantía del procedimiento Las facturas no pueden ser consideradas en su conjunto a efectos de cuantía sino que cada una ha de seguir su régimen propio. Por tanto, todas las facturas, a salvo la primera de 32.831,92 Â?, tienen cuantía inferior al umbral que da derecho al recurso de apelación. Uno de los presupuestos del recurso de apelación es que la resolución que se impugna sea susceptible de recurso. El artículo 81.1.a) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio establece el umbral del recurso en la cuantía de 30.000 Â?. La primera factura acumulada sí supera este umbral y de ahí que se centre el estudio del recurso en su examen y en los argumentos esgrimidos contra la misma (parcialmente no coincidentes con las de otras presentadas al cobro por cuantía inferior). Este pronunciamiento convierte en irrelevante la queja sobre la cuantía fijada en la instancia.

TERCERO:Centrados, pues, en la factura de 32.831,92 Â? (folio 40 de la causa), le asiste toda la razón a la Administración cuando invoca incongruencia omisiva en la sentencia en cuanto al grueso de sus argumentos opuestos e, inclusive, sobre el que es base de la sentencia estimatoria. De hecho, la oposición al recurso los rebate sin acudir a lo dicho en la resolución que le beneficia. En ningún momento se apela a la prescripción como motivo de oposición. Y que esto es así lo admite la propia Administración. Si no profundizó en los escritos sobre este instituto fue por la disparidad de criterios en la jurisprudencia. Como prueba de ello, obra a los folios 9 y 10 de la causa la resolución del recurso de reposición objeto de impugnación en que se reconoce expresamente que « el período máximo para facturar extemporáneamente...no debe confundirse con el plazo de prescripción para reclamarel derecho de cobro... regulado en el artículo 1966.3º del Código Civil », al que aplica las normas de ingresos de derecho público. Y así se reproduce en la contestación a la demanda.

CUARTO:La Administración viene a invocar la doctrina civil del retraso desleal en el ejercicio de un derecho (Verwirkug), que no la prescripción, aduciendo consumos promediados de diversos períodos y la imposibilidad de verificar los consumos reales por el tiempo transcurrido. Contrariamente a lo que aduce el Magistrado a quo, sí que se discute el consumo efectivo por el Ayuntamiento. Y además de estos argumentos, considera que el retraso de E-on puede ser considerado como error administrativo a los efectos del artículo 96 del Real Decreto 1955/2000 , como efectivamente es interpretado por diversa jurisprudencia que invoca, partiendo de la disparidad de criterios en la materia.

Efectivamente, el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica establece una serie de obligaciones que ha de cumplir la comercializadora a la hora de presentar al cobro las facturas, entre ellas las de informar del importe detallado de la facturación (artículo 81.3), facturación mensual o bimestralmente, en base a la lectura de los equipos, no promediada (artículo 82)... siendo la lectura real el consumo que ha de recoger la facturación, que no es responsabilidad del consumidor (artículo 95).

La doctrina del retraso desleal ha sido reconocida por nuestros Tribunales, si bien en mayor medida por la jurisdicción civil. La Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencia de la sec. 6ª, de 4-3-2005, rec. 1188/2001 ) la formula, como concreción del principio de buena fe, confianza legítima y acto propio, en los siguientes términos: «si uno espera para ejercitar su derecho tanto tiempo que su silencio despierta en la otra parte la confianza legítima de que el derecho no será ya ejercitado, la otra parte podrá oponerse al mismo mediante la objeción de Verwirkung, siempre que el ejercicio tardío del derecho sea generalmente considerado como desleal según los principios de la buena fe que dominan la vida del tráfico». No obstante, es la Sentencia del Plano de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 19-9-2013, nº 532/2013, rec. 2008/2011 , la que con más detalle la analiza. Según esta Sala, «Una de las modulaciones de la institución de la buena fe es la 'verwirkung 'o retraso desleal, elaborada por la doctrina y la jurisprudencia alemanas y asumida por nuestra jurisprudencia, según la cual un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actividad omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Son tres los elementos de esta figura: la omisión del ejercicio del derecho, el transcurso de un periodo de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado...».

QUINTO:Dicho lo anterior y en relación a la facturación agrupada que gira por más de dos años la Administración y la incidencia del incumplimiento de los deberes que pesan sobre la comercializadora, conviene hacer referencia a determinados matices de la presente causa que condicionan la respuesta de la Sala.

La no aportación de los contratos existentes entre el Ayuntamiento y la recurrente, pese a que se citan por ambas partes.

Igualmente se hace referencia a un Plan de pago suscrito el 18 de enero de 2012 que tampoco consta en autos. No obstante su ausencia de constancia, en aplicación de los mismos se realizaron diversos abonos de esta factura según se reconoce por ambas partes (demanda y contestación). Del acuerdo de aplazamiento entre la empresa comercializadora y el Ayuntamiento para regularizar el importe total del contrato 4200049144 en 22 plazos, por importe de 1.492,36 Â? se deja constancia folio 28 del expediente, resolución de 26-6-13, y 22-8-13, folio 43 que deniega el reconocimiento masivo de deuda pendiente solicitado.

La recurrente y ahora apelada reconoce expresamente el retraso efectivo en el envío de las facturas, como respuesta al rechazo de las 3 en que se acumula la facturación de diversas mensualidades, entre ellas la que es objeto de apelación. Este reconocimiento expreso de E-on, obra al folio 35 del expediente y efectuado el 23-7-13, mostrando la disponibilidad para establecer el plan de pagos que estime oportuno.

SEXTO:En este atípico contexto no cabe aplicar con todo su rigor la doctrina del retraso desleal ni la del error administrativo que asumen varios tribunales y el Informe con base en el artículo 96 del Real Decreto 1955/2000 al haberse asumido inicialmente por la apelante su obligación. Sin embargo, es el propio comportamiento de la reclamante E-on el que lleva a la imposibilidad de que se admita en toda su extensión la factura agrupada y promediada que se desprende, con desprecio absoluto de las obligaciones que le conciernen y presentada en una suerte de reclamación acumulada que, cuando menos, sería acreedora de un aplazamiento de pago por el total del tiempo transcurrido entre los diversos consumos. Como parte recurrente y debatido expresamente este extremo, debía acreditar el consumo real que se gira y no acudir a la fórmula promediada que se aprecia en la factura. Máxime si se trata de una tarificación diferenciada pues, como se ha dicho, no se cuenta con los contratos de los que el suministro deriva. En todo caso, la obligación de lectura de las aparatos correspondientes existe y no puede pretenderse, como pretende la apelada, desplazarla al consumidor aun cuando éste sea un Ayuntamiento, fuera cual fuera el pretexto dado por la distribuidora. Menos aún sin un previo acuerdo entre las partes. Por tanto, no acreditando el consumo realizado durante dicho periodo, siquiera los términos del contrato base de la reclamación, reconocida la conexión, sólo cabe acoger los conceptos básicos de esta factura, de la que deberán desaparecer los consumos P1, P2 y P3 en cuanto no acreditados, ajustando impuestos e IVA a la cantidad resultante. Y en cuanto a los intereses de demora, no procede su imposición dado que previamente se habían incumplido las obligaciones que pesaban sobre E-on de correcta facturación, aglutinando y acumulado diversos consumos y facturas, y no se trataba de una deuda líquida y exigible.

SÉPTIMO: De conformidad con el artículo 139.2, al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, no procede la imposición de costas. Y en cuanto a las de la instancia, tampoco procede su imposición dado que la estimación parcial de la apelación conlleva la estimación parcial en la instancia.

Fallo

Que inadmitimos el recurso de apelación respecto de todas las facturas excepto la nº 200965350 de 24-10-2011, por importe de 32.831,92 Â?. Respecto de la misma y con estimación parcial de la oposición girada contra ella, se revoca la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 13 de febrero de 2015 , en el procedimiento 249/13, y se condena a la Administración a abonar a la actora los conceptos básicos de la misma con exclusión del consumo girado, y sin hacer imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia.