Sentencia Administrativo Nº 372/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 301/2015 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00372/2016

Recurso de Apelación nº 301/2015

Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Toledo

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 1ª

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Borrego López

Magistrados:

D. Manuel José Domingo Zaballos

Dª. María Prendes Valle

S E N T E N C I A Nº 372

En Albacete, a 25 de julio de 2016

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por Dª. Tamara , representado por la procuradora Dª. Ana Isabel Naranjo Torres, contra auto nº 90/2015, de fecha 13 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Toledo, en la Pieza de Medidas Cautelares nº 61/2015 del procedimiento ordinario nº 49/2015, y como parte apelada AYUNTAMIENTO DE SONSECA, representado por la procuradora Dª. Pilar González Velasco. Siendo Ponente la Iltm. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Antecedentes

Primero. El auto contra el que se entabla el recurso de apelación contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: «Acuerdo no haber lugar a la medida cautelar solicitada por DOÑA Tamara ; sin expresa condena en costas'.

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandante interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 21 de julio de 2016, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- Por el Auto impugnado el Juzgado de Instancia deniega la medida cautelar de suspensión del acuerdo del Ayuntamiento de Sonseca (Toledo) de 29 de enero de 2015, desestimatorio del recurso de reposición entablado contra la resolución de 6 de noviembre de 2014 que aprobó ' Convenios de Colaboración para la ejecución de la Unidad de Actuación 1º y de los Sistemas Generales de Infraestructuras 2 y 3 del PERIM 'Zona Norte' de las NN.SS de Planeamiento de Sonseca.

Pretende la apelante estimación de su recurso revocando el Auto nº 90/2015 .

A las pretensiones de contrario se ha opuesto la representación del Ayuntamiento de Sonseca, que abunda en las consideraciones del Juzgador de instancia, del que se afirma que en su resolución da respuesta certera a lo solicitado, aunque lo haya sido de forma insatisfactoria para la parte apelante.

Segundo.-Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Naturalmente, conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa) así como al pacífico criterio jurisprudencial, el Tribunal le cumple fiscalizar la legalidad de la sentencia -respetando el principio de congruencia- tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, lo que supone poder sustituir el criterio valorativo del juzgador de instancia en caso de constatarse error de su parte.

En fin, como viene recordando la Sala (p.ej. Sentencia de la Sección 2ª, de 18 de septiembre de 2014, R.A. 65/13 ), es de advertir que no cabe tratar los argumentos contenidos en el recurso de apelación que no fueron expuestos en la demanda ni en el acto del Juicio (o conclusiones), de la primera instancia y, por consiguiente no pudieron ser valorados por el Juez; por ello improcedentes para combatir la sentencia.

Tercero.-A propósito de la justicia cautelar, viene al caso plasmar lo que expresa la STS de 19 de Mayo de 2008, recurso de casación nº 826/07 :'TERCERO.- (...) Establece el art. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 '1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2 . La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos oportuno destacar algunos de los aspectos más relevantes. Resulta ya oportuno anticipar que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma allí positivizada aunque posteriormente se plasmara en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728 , reza 'peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución'.

El máximo interprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 115-87, 7 de julio, 238-92, 17 diciembre, 148-93, 29 de abril), ya que 'la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso'. Sucede, en consecuencia, que 'la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue' ( STC 148/93, 29 de abril EDJ 1993/4006 ).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que 'la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes' ( Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990 , 8 de octubre de 1991 , 31 de octubre de 1994 ).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que 'la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal' ( Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril , ATS 22 de octubre de 2002 ).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica ( Auto de 22 de octubre de 2002 ). La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que 'de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento' ( sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 , reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ).

Declara reiteradamente esta Sala que el principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura (Auto de 17 de enero de 2000, Sentencia 12 de noviembre de 2003 ). Insiste en ello la Sentencia de 12 de julio de 2004 al margen de que sólo puede ser un factor importante, como indicaban los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la Sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión. Por ello constante jurisprudencia ( Auto de 22 de octubre de 2002 con cita de otros anteriores , Sentencias de 7 de octubre , 11 de noviembre de 2003 ; auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de otras precedentes) ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados. Se ha dicho asimismo que es un criterio que debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto ( STS 3 de julio de 2007, recurso de casación 10341/2004 ).

No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados ( Sentencia de 7 de octubre de 2003 ).

En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar ( sentencia de 12 de julio de 2004 ) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego (Auto de 15 de marzo de 2000). También para la prosperabilidad de la pretensión es preciso un imprescindible juicio de ponderación ( Sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2004 , 14 de abril de 2003 , etc.) acerca del interés público a proteger.'

Seguidamente proyectaremos al caso estas consideraciones generales, adelantando no concurrir las circunstancias par haber adoptado la suspensión del acto recurrido.

Cuarto.-Arropa la apelante su pedimento invocando el artículo 130 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , que se dice «incumplido» en la resolución de instancia. Considera equivocado el Fundamento Jurídico segundo del Auto, negando que procediera en el incidente entrar sobre la apariencia de buen derecho esgrimida, existe pues, constancia en el expediente de un informe del interventor municipal de 11-4-2014 que declara la ilegalidad de muchas de las cláusulas del convenio suscrito en su día entre el Alcalde y los actores, sin que proceda, en palabras de la parte apelante «pasar unas liquidaciones que no son otra cosa que un atraco a mano armada con afán recaudatorio y abuso de derecho». Ataca igualmente la consideración del Juzgado de instancia en punto a que no constan acreditados los perjuicios que irrogaría a la parte la no suspensión de la ejecución, alegando el art. 3 del Código Civil , teniendo en cuenta la dilapidación y el hacer abusivo de muchos Ayuntamientos como es bien sabido y dado que en otro PERI los tribunales han dado la razón a los administrados , sentencias de esta misma Sala números y 190/20088 R. A. 114/2007 ) 469/2011 . Termina alegando la parte que son muchos los afectados por la actuación urbanística que han impugnado el acuerdo, con la problemática que supone reponer el derecho del administrado en la penosa situación del Ayuntamiento de Sonseca, que goza del privilegio de la inembargabilidad de sus bienes.

Adelantamos la suerte desestimatoria del recurso. Salta primeramente a la vista el recurso de apelación aparece fundado sobre todo en la apariencia de buen derecho, si bien incorporando ex novo aspectos de la controversia en sede cautelar que no se hicieron ante el Juzgado. El órgano jurisdiccional de instancia dio respuesta a la apariencia de buen derecho esgrimida a la luz de unas alegaciones de la parte actora, que podemos calificar de estereotipadas; es con el recurso de apelación cuando se insiste en la concurrencia de fumus boni iuris poniendo sobre la mesa informe del Interventor Municipal de 11-4-2014 Que apunta serias objeciones de legalidad sobre determinadas cláusulas del denominado 'acuerdo de colaboración para la ejecución de la unidad de actuación 1ª.' suscrito por el Alcalde y los apelantes, propietarios de terrenos en el ámbito de la actuación, informe que acompaña a su escrito de recurso, si bien no interesó la parte se practicara prueba en los términos del artículo 85.3 de la LJCA .

Pues bien, nuestro juicio sobre la concurrencia de apariencia de buen derecho no puede formarse entrando en circunstancias y consideraciones que la parte no cuidó en manifestar al interesar la medida cautelar para poder alegar al respecto la parte demandada y resolver en consecuencia el órgano jurisdiccional. Repárese en nuestro Fundamento de Derecho segundo.

Quinto.-En cualquier caso, el recurso de apelación en rigor no ataca lo que es cuestión nuclear en el incidente cautelar y que el auto recurrido recoge, concisa pero claramente, al afirmar la resolución jurisdiccional que en el caso examinado no se observan perjuicios de imposible o muy difícil reparación de no adoptarse la medida cautelar.

En el recurso de apelación se vierten calificaciones sobre el actuar municipal y hasta sobre la situación económica del Ayuntamiento huérfanas de acreditación (como ha puesto de manifiesto la representación de la Administración apelada), pero particularmente desligadas de lo procedía para poder conseguir la suspensión del acto recurrido, la resolución administrativa recurrida, se hace preciso recalcar, no fue otra que el acuerdo plenario municipal aprobatoria de una serie de 'convenios' con propietarios de terrenos incluidos en el dicho instrumento urbanístico del PERIM ZONA Norte, figurando entre otros Dª. Tamara ('convenio' de 22 de octubre de 2010).De la lectura del acuerdo aprobatorio de esos convenios se extrae que habían sido sometidos a información pública y que no hubo alegaciones, de ahí que fuese aprobado su texto definitivo en sesión de 6 de noviembre de 2014. Ahora bien, dos datos relevantes nos sirven de partida para el desenlace de la apelación, no se olvide que contra auto resolviendo la solicitud cautelar, solo eso. Hemos de ocuparnos del convenio que había suscrito la actora, no a los demás pues obviamente la Sra. Tamara carece de legitimación para interesar la suspensión de otros propietarios en el ámbito de la actuación urbanística, aunque sean iguales en su contenido. Sustancialmente el convenio versa sobre la exacción de los cuotas de urbanización, en el caso de la actora la carga de urbanización ascendiendo a 9.593,83 euros (metros aprovechamiento adjudicado 366,35 m2 de suelo neto industrial). De otra parte, el acuerdo plenario de noviembre de 2014 deja a las claras determinado que, de no firmar el texto definitivo del Convenio 'se entenderá que renuncian a aquel'. Como la ratificación de Dª Tamara no consta en las actuaciones, eso mismo alega la representación del Ayuntamiento, sin que tal circunstancia se discuta en la apelación, es obvio que la solicitud de suspensión cautelar carece de fundamento, como bien defiende la parte apelada invocando el artículo 12.3 y 4 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha en conexión con los artículos 1.258 y 1.262 del Código Civil .

No puede concurrir, en consecuencia, apariencia de buen derecho en la pretensión de suspensión del acto bilateral o negocio jurídico de referencia, al que únicamente dan las partes suscribientes operatividad en caso de una ratificación que no se produjo, es absurdo mantener otra cosa

Sexto.-A mayor abundamiento de lo antedicho y en relación con el mismo o muy parecido asunto de fondo, hemos de reiterar lo razonado en nuestra sentencia de 11 de julio de 2016 (R.A 282/2015 ), negando solicitud de suspensión cautelar de la exacción de las cuotas de urbanización con causa en los mismos instrumentos urbanísticos;

'Por no dejar sin respuesta lo concerniente a la apariencia de buen derecho que los apelantes dicen concurría para haber atendido la medida cautelar instada, el auto también en esto es bastante escueto, pero se extrae del mismo - segundo párrafo de su fundamento de derecho segundo- que no salta a la vista o con nitidez ilegalidad en la resolución administrativa haciéndose necesario su calificación al entrar en el fondo del asunto, lo que se acomoda a la doctrina del Tribunal Supremo de la que nos hemos hecho eco en el Fundamento Jurídico tercero. Repárese nuevamente en el contenido del acto administrativo que se recurrió, que como bien resalta la representación del Ayuntamiento de Sonseca no fue la aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora con desarrollo por gestión directa ( acuerdo del pleno de 21-6-2010), no recurrido por los actores, ni la adjudicación de las obras por acuerdo del mismo órgano de 30-11-2010, tampoco recurrido, ni la resolución de Alcaldía de fecha 11-5-2011 aprobatoria del Proyecto de Reparcelación sin recurrir tampoco... En cuanto al llamado «convenio» (no se indica su fecha), aunque pudiéramos entrar en su análisis tomando en consideración el informe acompañado con el escrito de apelación- que no cabe por lo antedicho- en nada alteraría la corrección del auto denegatorio de la justicia cautelar, pues no consta que llegara a surtir efectos jurídicos entre el Ayuntamiento y los actores precisamente al no constar ratificado por los propietarios de las parcelas. '

Séptimo.- Por imperativo legal, Art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la parte apelante que vea íntegramente desestimadas sus pretensiones abonará las costas procesales, a salvo de la 'concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición', que la Sala aprecia en atención a lo escueto de la motivación del auto recurrido.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por Dª. Tamara , contra el Auto nº 90/2015 del JCA nº 1 de Toledo 2 por el que denegó la medida cautelar interesada, suspensión del acto administrativo recurrido, acuerdo del Ayuntamiento (Pleno) de Sonseca, adoptado el 29 de enero de 2015. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación literal a los autos originales y la que se notificará con expresión que contra la presente resolución cabe recurso extraordinario y limitado, por interés casacional, en los términos que se regulan en los arts. 86 y ss. de la Ley Jurisdiccional , la pronunciamos, mandamos y firmamos. Sin imposición de las costas a la apelante.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel José Domingo Zaballos, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, doy fe.