Sentencia Administrativo Nº 373/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 128/2004 de 13 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 128/2004

Parte actora: Eusebio

Parte demandada: MINISTERIO DE HACIENDA

SENTENCIA nº 373/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D./ª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

D./ª. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

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En Barcelona, a trece de mayo de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la

siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Eusebio , actuando en calidad de funcionario público en su propia representación y defensa, contra la Administración

demandada MINISTERIO DE HACIENDA, actuando en nombre y representación de la misma el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa objeto de impugnación, que desestimó la solicitud de indemnización por razón de servicio, como consecuencia de la asistencia al curso de Prácticas en el Instituto de Estudios Fiscales.

El presupuesto fáctico que justifica la acción jurisdiccional aparece bien delimitado en la demanda, sin que exista oposición sobre los mismos. Si bien, es conveniente destacar que el demandante realizó un curso selectivo en la sede de la Escuela de la Hacienda Pública en Madrid, desde el día 9 de enero de 2002 a 30 de abril del mismo año. Las prácticas continuaron posteriormente hasta el día 26 de julio de 2002.

La normativa aplicable está formada por el Real Decreto 236/1988 y el Real Decreto 462/2002 que entró en vigor el día 1 de junio del mismo año y que derogó al anterior reglamento.

El concepto en que se fundamenta la indemnización que se postula, es la residencia eventual.

En la demanda se alega vulneración del principio de legalidad; nulidad de pleno Derecho; arbitrariedad; aplicación del nuevo reglamento, esto es, el Real Decreto 462/2002, al período de tiempo de 1 de junio a 26 de julio ; improcedencia de considerar la realización del curso selectivo y las prácticas como si fuesen comisiones de servicio; consideración de residencia eventual en el presente caso; cumplimiento de los requisitos exigidos en ambos reglamentos.

SEGUNDO.- De una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en el escrito de contestación a la misma, en relación con la resolución administrativa impugnada y legislación aplicable, este Tribunal llega a la conclusión de que debe prosperar la pretensión de la demanda por los siguientes motivos.

Sobre la pretendida vulneración del principio de legalidad y nulidad de pleno Derecho, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de abril de 2006 , al comentar el artículo 7 del reglamento que se cuestiona, dice lo siguiente:

"La asistencia a los cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas mediante la superación de pruebas de promoción interna, contando con autorización expresa y siempre que se lleven a efecto fuera del término municipal donde radique su residencia oficial y cualquiera que sea la duración de los mismos, podrá ser indemnizada, según su duración y el tipo de alojamiento, o como comisión de servicio o como comisión de servicio con la consideración de residencia eventual de acuerdo con la decisión que se adopte al respecto en la correspondiente Orden de designación.

"En realidad, la Ley 30/1984 las trata de manera diferente pues regula con detalle las primeras y se limita a prever las segundas, defiriendo al reglamento su régimen jurídico. Ahora bien, que el artículo 23.4 de este texto legal no haga precisión adicional alguna sobre las indemnizaciones por razón del servicio no quiere decir que el reglamento no pueda singularizar los casos en que los funcionarios pueden percibir dichas indemnizaciones."

"Y, en especial, que no pueda prever la posibilidad de que las perciban por asistir a cursos selectivos para el ingreso a Cuerpos o Escalas los que hubieren superado pruebas de promoción interna. Esta previsión no contraría el principio de reserva de Ley, pues está cubierta por la habilitación concedida por el artículo 23.4 de la Ley 30/1984 .Y no carece de justificación porque, ciertamente, se trata de una medida que coadyuva a la promoción interna aunque su artículo 22 , cuando se refiere a ella, no mencione las indemnizaciones. Por otro lado, no nos parece dudoso que no es la misma la situación de quien accede a un Cuerpo o Escala por el turno libre, dejando voluntariamente al margen su condición de funcionario, y la de quien lo hace por los cauces especialmente previstos para que, quien ya pertenece a la función pública, ascienda en la carrera administrativa. Por tanto, la regulación que se ha reproducido, no ha invadido el ámbito reservado a la Ley, ni lo ha infringido, y tampoco ha incurrido en vulneración del principio de igualdad.

Ha de repararse, a este respecto, que el artículo 7 del Real Decreto 462/2002 toma como presupuesto una situación específica: la superación de pruebas de promoción interna como vía de ingreso en un Cuerpo o Escala. Ese precepto no descansa en el hecho de que un funcionario acceda a un Cuerpo o Escala superior, por cualquier cauce, sino solamente por el de la promoción interna, ligado al desarrollo de su carrera administrativa. Es una opción razonable, fundamentada en la Ley 30/1984 , indemnizar a quien, progresando en ella por ese procedimiento, debe trasladarse para seguir el curso de prácticas. Y no es irrazonable no hacerlo a quien ingresa por el turno libre en un Cuerpo o Escala en iguales condiciones que cualquier persona ajena hasta entonces a la función pública. O a quien, siendo funcionario, obtiene también por el turno libre, el nombramiento en prácticas para un Cuerpo o Escala respecto de los que no puede hablarse de promoción desde la plaza de la que es titular y debe seguir el curso correspondiente."

En consecuencia no existe vulneración alguna del principio de legalidad y menos aun nulidad de pleno Derecho en los términos denunciados en la demanda.

Ahora bien, el artículo 9. 2 del Real Decreto 236/1988 de Indemnizaciones por razón del servicio define la Indemnización por Residencia Eventual como la cantidad que se devenga diariamente para satisfacer los gastos que origina la estancia fuera de la residencia oficial en los casos previstos en los artículos 6 y 7 del mismo Real Decreto .

Debemos destacar en primer lugar que el citado artículo 7 del RD 236/1988, de 4 de marzo , de aplicación al caso y encuadrado dentro del capítulo relativo a las comisiones de servicio con derecho a indemnización, establece literalmente lo que sigue:

"1. La asistencia a los cursos de capacitación, especialización o ampliación de estudios y, en general, los de perfeccionamiento convocados por las Administraciones Públicas que realice el personal de las mismas, contando con autorización expresa, tendrán carácter de residencia eventual siempre que se lleven a efecto fuera del término municipal de su residencia oficial y cualquiera que sea la duración de los mismos. No obstante, cuando los que estén realizando estos cursos vuelvan a pernoctar en su residencia oficial, no devengarán esta indemnización, pero si por razón del horario de los cursos tuvieran que almorzar en la localidad donde se imparten tendrán derecho a percibir el 50 por 100 de los gastos de manutención y la indemnización que por gastos de viaje pudiera corresponderles según lo regulado en el presente Real Decreto.

2. La consideración de residencia eventual empezará a contar desde el día de la iniciación del curso y durará hasta la finalización del mismo. Los días anteriores y posteriores estrictamente indispensables para efectuar la ida y el regreso hasta y desde el Centro de estudios se indemnizará, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto con carácter general para las comisiones de servicio."

Se desprende claramente del tenor literal de dicha disposición reglamentaria aplicable que la situación de residencia eventual abarca en estos supuestos de cursos de capacitación toda la duración del curso ("cualquiera que sea"), desde el inicio hasta su fin (" desde el día de la iniciación hasta la finalización del mismo").

El criterio expuesto coincide, al entender de esta Sala, con el tenor general de la doctrina de nuestros Tribunales en supuestos de litigios en materia de indemnizaciones por residencia eventual, tendente a su abono en la cuantía pertinente, sin interrupciones, durante el periodo correspondiente, siempre que se den los requisitos generales para su reconocimiento, que en el presente caso no se discuten en tanto que la Administración reconoce su devengo durante el resto del periodo lectivo.

Así podemos citar, a título de ejemplo, las STSJ de Madrid de 12-7-02 (y, a sensu contrario, de 25-4-00. También las de Asturias de 4-1-01 8) y 14-11-00, o las de Andalucía -Málaga- de 16-3-y 5-9-03 (EDJ 123186).

En todas ellas, se reitera, no se trata específicamente de la cuestión concreta que aquí debatimos, pero, en concordancia con la normativa vigente, reconocen (o no) la indemnización por residencia eventual por el periodo completo correspondiente, sin interrupción por periodos intermedios no lectivos, que no se discuten entre las partes allí litigantes.

Incluso en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 2 de julio de 2005 se dice textualmente:

Pero es constante práctica administrativa avalada por la jurisprudencia el que también corresponde indemnización por razón del servicio en los supuestos de asistencia de funcionarios a cursos selectivos a los que puede acceder precisamente por su condición de funcionario perteneciente a determinados cuerpos. Y en el presente caso se trata de un funcionario que asiste a un curso en una escuela de formación y perfeccionamiento como consecuencia de su participación en un proceso selectivo al que sólo pueden acceder funcionarios que ya pertenecen a determinados cuerpos, en concreto Cuerpo Superior de Interventores y Auditores del Estado, Cuerpo Superior de Inspectores de Seguros del Estado, o alguna de las especialidades del Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado.

Es cierto que la asistencia al curso responde a la decisión del recurrente de optar a un cambio de cuerpo. Pero el curso no es voluntario, sino obligatorio una vez superada la anterior fase de las pruebas selectivas, y además, sólo pueden participar en las referidas pruebas selectivas quienes ya son funcionarios pertenecientes a determinados cuerpos, como acabamos de indicar, y a partir de determinada fecha, según determina la base segunda, siendo además todo el proceso consecuencia de la modificaciones operadas en el Cuerpo Superior de Inspectores de Finanzas del Estado.

Por lo tanto, en los términos utilizados por el Real Decreto 237/1988, de 4 de marzo , cuando la participación en cursos tienen como fundamento la "capacitación, especialización o ampliación de estudios y, en general los de perfeccionamiento" deben considerarse incluidos los cursos para el ascenso en la función pública.

Debe pues estimarse la demanda y reconocer el derecho a percibir la indemnización solicitada durante el tiempo que se acredite que el demandante permaneció fuera de su domicilio habitual, por la asistencia al mencionado curso en Madrid, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, por no concurrir los requisitos exigidos para ello.

Fallo

1º Estimar el recurso, anular la resolución administrativa por no estar ajustada a Derecho, declarando el derecho a percibir la indemnización que le pueda corresponder en concepto de residencia eventual, limitado sólo al período de tiempo que permaneció fuera de su domicilio habitual, con motivo del curso selectivo que se celebró en Madrid.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 2 DE JUNIO DE 2008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.