Sentencia Administrativo Nº 373/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 11/2012 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2011/0004382

Procedimiento Ordinario 11/2012

Demandante:D./Dña. Petra

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: PUERTA DEL SOL, Madrid (Madrid)

QBE INSURANCE (EUROPE)

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 373/2014

Presidente:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. MARIA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a 14 de mayo de 2014.

Visto el recurso contencioso administrativo número 11/2012 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por doña Petra , representada por la Procuradora doña María Isabel Campillo García y dirigida por el Letrado don Juan Carlos Izquierdo Martín, contra la resolución dictada en fecha de 24 de octubre de 2011, por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 26 de octubre de 2009.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos don Francisco J. Peláez Albendea; y codemandada la entidad 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril y dirigida por la Letrado doña Fátima Gil Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y solicitó sentencia estimando la pretensión de indemnización a favor de la recurrente por importe de 150.000 euros, más intereses legales desde la presentación de la reclamación administrativa hasta el completo pago, debiendo aplicarse con respecto a la compañía aseguradora el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

SEGUNDO.-La Administración demandada y 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, y después de practicar diligencias finales, las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.-Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 7 de mayo de 2014, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Petra ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 24 de octubre de 2011, por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 26 de octubre de 2009 en solicitud de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el fallecimiento de su hijo, don Feliciano , divorciado y con dos hijos menores de edad, a causa del retraso en el diagnóstico del cáncer microcítico de pulmón que padecía y del posterior retraso en la intervención de una metástasis intracraneal, que atribuye a la deficiencia de la asistencia sanitaria que se le prestó a partir del 27 de septiembre de 2004 por parte del Centro de Atención Primaria Loranca, el Hospital de Fuenlabrada, el Hospital Puerta de Hierro y el Hospital Ramón Y Cajal.

La pretensión actora se fundamenta en que entre el mes de septiembre de 2004 y el mes de octubre de 2006, el hijo de la recurrente, que era fumador habitual desde los 13 años, estuvo siendo tratado en el Centro de Salud y en el Hospital de Fuenlabrada por diversos problemas gástricos, pese a que los mismos no remitían y a que, a partir de mediados de noviembre de 2005, aquejó en diversas ocasiones dolor costal y de espalda y presentaba pérdida paulatina, pero constante, de peso. En el mes de octubre de 2006 se le diagnosticó carcinoma microcítico de pulmón, y siguió tratamiento de quimioterapia hasta marzo de 2007, seguido de tratamiento de radioterapia hasta mediados de mayo de ese año. En el mes de septiembre de 2008 acudió al Hospital Puerta de Hierro con mareos, náuseas y vómitos y cefalea occipital de mes y medio de evolución, objetivándose sangrado intralesional que podría corresponder con metástasis cerebelosa. Previa consulta con Neurocirugía se programó intervención quirúrgica no urgente para el día 17 de septiembre, pero la misma no se llevó a cabo hasta el 14 de octubre en el Hospital Ramón y Cajal, a donde se le remitió por el de Puerta de Hierro, por traslado de este a Majadahonda. Aunque la evolución postoperatoria fue inicialmente buena, el enfermo sufrió después un grave empeoramiento de su capacidad ventilatoria, que no cedió al tratamiento y que provocó su fallecimiento el 12 de noviembre de 2008.

Se aduce en la demanda que en la asistencia dispensada a don Feliciano se vulneró la 'lex artis' porque, aun cuando el tabaco ocasione alteraciones gástricas, al ser el paciente un intenso fumador y siendo el consumo del tabaco la causa más frecuente del cáncer de pulmón, debieron agotarse las posibilidades diagnósticas para descartar una patología oncológica pulmonar, máxime cuando comenzó a presentar dolores de tórax y a perder más de 10 kilos de peso en 6 meses. También se retrasó la intervención quirúrgica necesaria para abordar la metástasis intracraneal en el cerebelo, actuaciones que en la demanda se califican como negligentes, y de las que se deriva el derecho de la recurrente a que se le indemnicen, en la cantidad de 150.000 euros, los daños y perjuicios que ha sufrido por el fallecimiento de su hijo.

La Comunidad de Madrid y la entidad 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por considerar que la actuación de los servicios públicos sanitarios se ajustaron a la 'lex artis'.

SEGUNDO.-Conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas(...)'.

Interpretando el precepto citado, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 ha precisado que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En materia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )">.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis'(...)'.

Sin perjuicio de lo anterior, y puesto que en la demanda se afirma que la falta de empleo, por parte de los servicios públicos sanitarios, de los medios de diagnóstico y de tratamiento de que disponían comportaron una pérdida de oportunidad para don Feliciano , conviene citar también la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

TERCERO.-En el supuesto de autos parte de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó adecuadamente a don Feliciano . Su decisión ha de partir de los hechos admitido por las partes y del examen de los elementos probatorios traídos al proceso con la finalidad de acreditar los hechos controvertidos, valorando la prueba en su conjunto, según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y teniendo en cuenta las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la jurisprudencia, de entre las que cabe señalar, además del principio de facilidad probatoria, el principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, plenamente reconocido en doctrina jurisprudencial pacífica de la que son exponentes, entre otras, las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , y la de 8 de abril de 2013 de su Sala Primera, así como la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .

Resulta también que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso ,sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, habiéndose practicado en el proceso dos pruebas periciales a instancia, respectivamente, de la parte actora y de la codemandada, que hemos ponderado teniendo en consideración que los informes de los peritos no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Pues bien, se está en el caso de que la recurrente ha aportado al proceso un informe emitido conjuntamente por los peritos de su designación doña Victoria , Especialista en Oncología, y don Baldomero , Catedrático de Patología y Clínica Médica y especialista en Medicina Interna y en Aparato Digestivo.

Dicho informe se inicia con la exposición de los datos de interés médico legal resultantes de la historia clínica, seguida de consideraciones médico legales de carácter general sobre el carcinoma de pulmón de tipo microcítico, del que, con diversas metástasis, falleció don Feliciano , explicando qué es dicha enfermedad, su relación con el consumo de tabaco y las posibilidades de supervivencia. Sigue con el análisis del caso litigioso, que consideran difícil esclarecer respecto al período transcurrido entre el mes de septiembre de 2004 y el mes de noviembre de 2005, pero no tanto a partir de esa fecha porque fue cuando el paciente presentó una clínica verdaderamente pulmonar lo que, unido al elevado consumo de tabaco, debió alertar al médico que le atendió aún cuando el cáncer de pulmón se descartó en unas radiografías realizadas el día 17 de noviembre de 2005.

Se ha de señalar que estas radiografías se aportaron tardíamente a los autos, pero como diligencia final se acordó su incorporación a los mismos y su traslado a los peritos de las partes para que, teniéndolas a la vista, ratificaran o, en su caso, modificaran sus respectivos informes, siendo de significar que, según don Baldomero , en la placa lateral existe una imagen que correspondería al bronquio basal del lóbulo inferior izquierdo que supondría una estenosis bronquial, la cual sería compatible con una atelectasia pulmonar ocasionada por un carcinoma pulmonar.

Continúa el informe pericial considerando que las pruebas que se realizaron en razón de la clínica que presentaba el paciente en el mes de noviembre de 2005, que eran adecuadas para una patología digestiva, no se interpretaron de forma acorde al diagnóstico exacto final, y que, de los dos caminos a que podía conducir la significativa pérdida de peso -patología gástrica y cáncer- sólo se valoró uno de ellos, de manera que, cuando mediante el TAC realizado el 2 de octubre de 2006 se objetivó el cáncer de pulmón, ya habían transcurrido dos años desde las primeras consultas.

De otra parte, los peritos designados por la recurrente consideran adecuado el tratamiento posterior al diagnóstico de carcinoma de pulmón de tipo micricitico y que el retraso en la intervención de la metástasis cerebelosa, por el traslado del Hospital de Puerta de Hierro hacia Majadahonda, y la derivación del paciente al Servicio de Neurocirugía del Hospital Ramón y Cajal, son consecutivos a causas ajenas a los médicos que le atendieron y propias de la organización de la Sanidad de la Comunidad de Madrid, y que el resultado de la intervención quirúrgica que se llevó a cabo el 14 octubre 2008 fue acorde con las estadísticas al respecto.

El informe que se examina, que se ratificó y explicó en diligencia judicial con intervención de las partes, finaliza con las siguientes conclusiones médico legales:

1.- La pérdida ponderal que presentaba don Feliciano no se interpretó como un signo propio de un proceso maligno. Tampoco que el 15-11-05 tuviere clínica de una patología respiratoria, y no se ahondara en esta línea.

2.- El paciente en los comienzos de su enfermedad, desde el año 2004 en el mes de septiembre, hasta el mes de junio del 2005, fue un poco anárquico en el seguimiento de sus dolencias.

3.- Los síntomas y signos respiratorios, que se hacen patentes el día 15-11-05, ya hemos dicho, que aunque se hacen pruebas complementarias para su diagnóstico exacto, no aportan nada resolutivo. No disponemos de la radiografía de tórax en ese momento (17-11-05).

4.- El paciente tras ser diagnosticado de un carcinoma microcítico de pulmón, decir un tratamiento adecuado, pero desgraciadamente su enfermedad era incurable y las medidas terapéuticas eran simplemente paliativas. La cirugía de su metástasis es la habitual en esos casos. La cirugía de su metástasis es la habitual en estos casos. En la supervivencia en pacientes como éste, es de unos 12 a 14 meses, como ocurrió realmente'.

Se ha de tener en cuenta también, lo manifestado en sede de diligencias finales por el perito don Baldomero a la vista de la radiografía de 17 de noviembre de 2005.

CUARTO.-La parte codemandada ha aportado a los autos un informe emitido conjuntamente por los peritos de su designación don Mateo , Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Anatomía Patológica, y don Carlos María , Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Oncología Médica, que empieza enumerando sus fuentes y resumiendo la historia clínica, a lo que siguen consideraciones generales sobre el cáncer microcitico de pulmón, su frecuencia y manifestaciones clínicas, indicando que suele asociarse con tos, disnea, sibilancias, dolor torácico o manifestaciones de obstrucción bronquial, como atelectasia con o sin sobreinfección asociada, pudiendo producir disfonía la extensión al mediastino. Dichas consideraciones médicas generales, que se extienden también a la clasificación de la enfermedad y a su tratamiento, van seguidas del análisis de la praxis médica, señalando que en las consultas comprendidas entre el mes de septiembre de 2004 y el mes de mayo de 2006 los síntomas que presentaba el paciente era específicamente digestivos, sin que ninguno de ellos hiciera pensar en un proceso respiratorio, por lo que se considera correcta la correspondiente actuación médica.

En relación a la consulta del mes de noviembre de 2005, señalan los peritos su corrección en razón de que la descripción de los hallazgos de la radiografía no se corresponde con la del tumor pulmonar, sino que concuerda plenamente con la que cabe esperar en los pulmones de un fumador importante, no evidenciándose en la espirometría criterios que EPOC ( bronquitis crónica). Se añade que, en cualquier caso la posterior aparición de un carcinoma microcítico no demuestra que existiera un error de diagnóstico en esa prueba, porque ni todos los tumores pulmonares se expresan en la radiografía de tórax ni puede afirmarse que el carcinoma, dada su elevada velocidad de crecimiento, tuviera en ese momento un tamaño suficiente como para hacerse visible en el estudio radiográfico, así como que el momento del diagnóstico no tiene influencia demostrada en la supervivencia de los pacientes portadores de ese tipo de tumores malignos, debido a su extraordinaria agresividad y al pronóstico infausto de su tratamiento.

Se ha de señalar que en el informe adicional emitido por los citados peritos en sede de diligencias finales y a la vista de las radiografías en cuestión, indicaron que en la proyección postero anterior no se aprecia ningún indicio de tumor o proceso oncológico, siendo una radiografía normal, y que en la proyección lateral se observa una pequeña atelectasia perfectamente compatible con un cuadro de bronquitis crónica, como se interpretó en su momento, por lo que no reconocen en el estudio radiográfico ninguna imagen que permita diagnosticar el tumor que posteriormente apareció en la TAC de octubre de 2006.

La actuación médica seguida a partir de ese momento en el Hospital Puerta de Hierro, cuando el paciente refería dolor en el epigastrio irradiado a la espalda y había sufrido una pérdida de 10 kilos de peso, se considera adecuada, incluida la cirugía de la metástasis cerebelosa, que no era urgente por su intención exclusivamente paliativa, y que se realizó tres semanas después del traslado al Hospital Ramón y Cajal.

El informe pericial que se comenta, fue explicado en diligencia judicial con intervención de las partes y concluye que no se reconoce actuación médica contraria normopraxis, con base en las siguientes conclusiones preliminares:

' El cuadro inicial por el que consultó el paciente correspondía a un proceso gastroesofágico (epigastralgia por reflujo secundario a hernia de hiato) si en relación con el tumor pulmonar posteriormente diagnosticado. La actuación en relación con dicho cuadro fue correcta.

El episodio referido en noviembre de 2005 consistente en dolor en costado izquierdo y roce pleural fue adecuadamente estudiado. El estudio radiográfico no describe alteraciones que puedan relacionarse con tumor pulmonar y el cuadro no se repitió posteriormente.

No hemos tenido ocasión de estudiar la radiografía realizada por lo que no podemos opinar sobre un posible error de interpretación en relación con este estudio, si bien procede decir que la aparición posterior de un carcinoma pulmonar no basta para demostrar que existió un error en el diagnóstico de dichas radiografía. En cualquier caso el momento de diagnóstico no tiene influencia demostrada sobre el pronóstico de este tipo de tumores.

En julio de 2006 las características del dolor epigástrico habían cambiado y se manifiestan algunos signos que sugieren patología pulmonar . Estos cambios dieron lugar al estudio que permitió el diagnóstico del tumor pulmonar que fue adecuadamente tratado con quimioterapia y radioterapia, sin conseguirse remisión radiológica aunque sí mejoría clínica.

Un año y medio después de finalizar el tratamiento apareció una metástasis cerebelosa que fue adecuadamente tratada. La intervención quirúrgica para la extirpación de dicha lesión no era urgente y, en consecuencia, no puede reconocerse retraso terapéutico por ese concepto.

La supervivencia en este caso ( casi dos años desde el momento del diagnóstico) supera a la media estimada para estos casos'.

El informe complementario realizado el 24 de julio de 2013 añade la siguiente conclusión adicional:

'Tras la valoración efectuada sobre el estudio radiográfico aportado no puede reconocerse la existencia de un retraso en el diagnóstico del carcinoma pulmonar que se puso de manifiesto en TAC torácico de octubre de 2006'.

QUINTO.-Se ha de señalar que a los folios 406 y siguientes del expediente administrativo obra informe de la Inspección Sanitaria, emitido con fecha de 23 de noviembre de 2010, por la Médico Inspectora doña Violeta , informe que se ha valorado teniendo en cuenta que, aunque el mismo no ha sido traído al proceso como prueba pericial sino como documental incluida en el expediente administrativo, se han de ponderar sus consideraciones médicas y sus conclusiones como elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para la decisión de la litis, considerando que su fuerza de convicción deriva, además de por su motivación y coherencia, por la circunstancia de que la Inspección Médica informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

La Médico Inspectora comienza su informe indicando los datos identificativo, el objeto de la reclamación y las fuentes y documentación consultada, seguido de una narración de los hechos en la que se recoge un amplio resumen de la historia clínica correspondiente al Centro de Salud y hospitales de Fuenlabrada, Puerta de Hierro y Ramón y Cajal, y haciendo una extensísima referencia, en el apartado de 'juicio crítico' a los informes de la Dirección Médica del Área 9, de la Dirección del Hospital de Fuenlabrada y de los Jefes de los Servicios de Aparato Digestivo, Medicina Interna y Oncología del mismo, así como a los informes del Servicio de Oncología del Hospital Puerta de Hierro y del Servicio de Neurocirugía del Hospital Ramón y Cajal. Posteriormente explica qué es un tumor microcítico de pulmón, las posibilidades de sobrevivir a la enfermedad, las pruebas diagnósticas y el estudio de extensión, los estadios y el tratamiento, con especial referencia a la enfermedad diseminada y a las metástasis cerebrales.

El informe de la Inspectora Médica concluye que no existe evidencia de que la asistencia sanitaria prestada al paciente en los diferentes centros sanitarios haya sido incorrecta o inadecuada, señalando previamente que:

'Revisando el proceso asistencial del paciente, cabe destacar lo siguiente:

El paciente estuvo consultando desde septiembre de 2004 en Atención Primaria por un cuadro de epigastralgia y dispepsia con reflujo, indicándose tratamiento con omeprazol. Al persistir la cínica se realiza gastroscopia que objetiva una hernia de hiato y gastropatía crónica, correspondiéndose por tanto la clínica con los hallazgos endoscópicos.

Según lo registrado en la historia clínica, existe una gradual pérdida de peso, ya que en diciembre de 2005 pesaba 69,5 kg, en mayo de 2006 61,5 kg, y en julio de 2006 pesaba 58,9 kg, ante esta pérdida de peso y el aumento del dolor epigástrico irradiado a espalda, es remitido a Consulta de Digestivo del Hospital.

Es visto en agosto de 2006, se pide nueva gastroscopia y TAC abdominal para descartar enfermedad pancreática. Ante los hallazgos del TAC: masa mediastinica y derrame pleural el paciente ingresa en Neumología, diagnosticándose un carcinoma de pulmón microcítico de gran extensión locorregional, dicho tumor invade arteria pulmonar, carina, esófago, aorta y aurícula izquierda y derrame pleural.

Tanto en las consultas realizadas en el Hospital de Fuenlabrada y Hospital Puerta de Hierro el paciente refería pérdida de peso, pero que relacionaba con la dieta seguida para el control de su hepercolesterolemia.

Al tratarse de un Estudío IV (T4N3M1), enfermedad diseminada, el paciente recibió tratamiento con quimioterapia y radioterapia hasta mayo de 2007, según protocolo del servicio de oncología del Hospital Puerta de Hierro, y a pesar de que no hubo respuesta radiológicamente objetivable si se consiguió una estabilidad clínica hasta septiembre de 2008, cuando se le diagnosticó una metástasis cerebelosa.

En esas fechas coincidió el traslado del Hospital Puerta de Hierro a Majadahonda, por lo que hubo que trasladar al paciente al Hospital Ramón y Cajal, y tras realizársele un estudio preoperatorio completo fue intervenido quirúrgicamente, el postoperatorio cursó sin incidencias, al presentar disnea y dificultad respiratoria se realiza Angio TAC torácico que objetiva una progresión tumoral pulmonar. El paciente sufre un empeoramiento ventilatorio y fallece el 12/1/08.

Además no estamos tratando de cualquier patología, sino de un cáncer de pulmón, variedad microcítico, y según bibliografía consultada este tipo de cáncer es muy agresivo y de fatal pronóstico, ya que a pesar del tratamiento, la supervivencia media es de 9 meses, y en este caso, el tiempo transcurrido entre la fecha del diagnóstico del cáncer y la fecha de su fallecimiento transcurrieron 25 meses.

Desconocemos si se hubiese diagnosticado unos meses en cuanto habría aumentado su supervivencia, pero en lo relativo a la demora de la intervención de la metástasis cerebelosa, creemos que el haber intervenido unas semanas antes, como dicen en la reclamación, no hubiera cambiado tan fatal desenlace.'

SEXTO.-Pues bien, en virtud de los informes periciales, del informe de la inspección sanitaria y de los informes de los Servicios Médicos que atendieron al paciente, a los que en este último se hace referencia y que obran incorporados al expediente administrativo, resulta que no cabe apreciar actuación contraria a la 'lex artis' una vez que a don Feliciano se le diagnosticó el carcinoma microcítico de pulmón, pues todos los informes coinciden en que no estaba indicada la intervención quirúrgica del mismo, que fue correcto el tratamiento de quimioterapia y de radioterapia y que la operación de la metástasis cerebelosa no era de carácter urgente, por ser su finalidad exclusivamente paliativa.

Lo que se discute es si hubo, o no, retraso en el diagnóstico del cáncer a partir de septiembre de 2004, siendo de significar que en el informe de los peritos designados por la codemandada y en el de la Inspección Sanitaria se descarta completamente una actuación contraria a la 'lex artis' entre esta fecha y el mes de noviembre de 2005, y que esta conclusión no se discute seriamente en el análisis efectuado por los peritos designados por la recurrente, que en su informe han considerado que la cuestión es difícil de esclarecer y han reconocido que en ese período de tiempo el paciente no fue riguroso en el seguimiento de sus dolencias.

Cuestión distinta es lo acontecido desde el mes de noviembre de 2005 hasta que se diagnosticó el carcinoma de pulmón, puesto que los peritos de la parte actora consideran que entonces el paciente tenía síntomas claros de enfermedad pulmonar, a lo que se unía el alto consumo de tabaco y una pérdida progresiva de peso que, en su opinión, debieron orientar no sólo a la enfermedad gástrica sino también al cáncer, y en su informe inicial consideran que, dado que las pruebas complementarias realizadas no aportaron nada resolutivo, se debió progresar en el estudio para alcanzar un diagnóstico exacto, tesis que aparece reforzada en el informe complementario realizado por el doctor Baldomero una vez examinada las radiografías de 17 noviembre, en cuya placa lateral apreció una imagen compatible con una atelectasia pulmonar ocasionada por un carcinoma pulmonar.

La existencia de la atelectasia, aparecida en la proyección lateral pero no en la postero-anterior, también la recogen los doctores Mateo y Carlos María en su informe complementario, y es cierto que en el anterior habían recogido ese síntoma como uno de los que pueden aparecer en el cáncer de pulmón, pero también lo es de otras enfermedades pulmonares, como la bronquitis crónica, razón por la que se le efectuó al paciente una espirometría que aún no tenía criterios de EPOC, a lo que añaden que, la aparición posterior del carcinoma no demuestra el error de diagnóstico cuando se hicieron las radiografías en cuestión, y que no se ha demostrado que el momento del diagnóstico del cáncer que padecía don Feliciano tenga una efectiva influencia en el pronóstico de la enfermedad, habida cuenta de su extraordinaria agresividad y del pronóstico infausto de su tratamiento, lo que también se afirma en el informe de la Médico Inspectora al referir que la supervivencia media de estos pacientes es de 12 meses, siendo de 9 a 12 meses cuando la enfermedad está extendida, y que es raramente curable.

Las precitadas circunstancias y los argumentos que hemos expuesto anteriormente nos impiden dirimir las discrepancias entre los informes periciales aportados a los autos a favor del emitido por los peritos de la parte demandante, no sólo porque consideramos que la titulación de sus autores no presupone mayor grado de conocimiento técnico sobre la materia objeto de la pericia que los peritos de la parte codemandada y porque la motivación de ambos informes, y de sus complementos, atribuye a sus respectivas conclusiones un índice similar de rigor científico, sino también porque la atelectasia es igualmente un signo de otras enfermedades pulmonares, relacionadas con el tabaco, que el paciente aún estaba consumiendo cuando se hicieron las radiografías, por lo que, no existiendo entonces otros síntomas de cáncer pulmonar, no es posible inferir que hubiera sido errónea la orientación de las pruebas hacia un diagnóstico de EPOC.

Ya se ha explicado anteriormente que en la medicina curativa la obligación administrativa no es de resultados, sino de medios, es decir, de aplicar adecuadamente las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en el momento en que se ha dispensado la prestación sanitaria. Por ello la jurisprudencia, modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, tiene declarado que la Administración no asume cualquier daño o perjuicio derivado del funcionamiento de los servicios públicos sanitarios sino solo aquellos que los administrados no tienen el deber de soportar por ser antijurídicos, siendo determinante para la antijuricidad del daño, o bien que la prestación sanitaria no se haya ajustado a la 'lex artis', -o bien, en el caso de pérdida de la oportunidad, que no habiéndose producido la quiebra de la 'lex artis', la actuación sanitaria le haya privado al paciente de una cierta alternativa de diagnóstico y tratamiento y, en consecuencia, de determinadas expectativas de curación o de mejorar su salud y prolongar su vida, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y en la que lo indemnizable no es el daño material producido, sino 'la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012 , entre muchas otras) -.

Pues bien, como se ha explicado, el resultado de las pruebas practicadas nos lleva a concluir que en este proceso no se ha demostrado que la asistencia médica dispensada a don Feliciano en la Asistencia Primaria y en los Hospitales de Fuenlabrada, Puerta de Hierro y Ramón y Cajal haya sido contraria a la ' lex artis' por no haberse utilizado correcta y tempestivamente los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles, y no concurren razones para afirmar que no se adoptaron las medidas que la buena praxis exigía a la vista de los síntomas y signos de la enfermedad que padecía el paciente, cuyo fallecimiento no pudo evitarse, máxime si se tiene en cuenta el infausto pronóstico de su enfermedad. Por ello, siendo la parte actora la que debe asumir las consecuencias de la falta de prueba de la vulneración de la ' lex artis' en la que fundamenta sus pretensiones, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, aún cuando se han rechazado todas las pretensiones de la parte actora, no cabe imponerle a la demandante el pago de las costas procesales, por concurrir en su pretensión 'iusta causa litigandi' dado que el caso era complejo y presentaba serias dudas de hecho, como ha quedado demostrado por las divergentes conclusiones periciales.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Petra contra la resolución dictada en fecha de 24 de octubre de 2011, por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 26 de octubre de 2009, a que este proceso se refiere, sin formular condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.