Sentencia Administrativo Nº 374/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 722/2003 de 17 de Mayo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00374/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltmo. Sr. Presidente:

Don César Tolosa Tribiño

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña María Teresa Marijuan Arias

Doña María Josefa Artaza Bilbao

En la Ciudad de Santander, a 17 de mayo de 2004. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 722/03 , interpuesto por la ASOCIACION DE ORGANIZACIONES INDEPENDIENTES DE CONTROL DE CALIDAD Y ASOCIACION DE ORGANISMOS DE CONTROL TECNICO INDEPENDIENTES, representadas por la Procuradora Doña Carmen Simón-Altuna Moreno y defendidas por el Letrado Don Tomás Ramón Franco Rodríguez, contra el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente el Iltmo. Sr. Don César Tolosa Tribiño, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se interpuso el día 23 de Julio de 2003 contra el Decreto 47/2003, de 8 de Mayo, para la acreditación de Entidades de Control, de la Diputación Regional de Cantabria, publicado en el Boletín Oficial de Cantabria número 97, de 22 de Mayo de 2003.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las resoluciones combatidas, por ser contrarias al ordenamiento jurídico.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda, solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conformes a Derecho los actos administrativos que se impugnan.

CUARTO: Denegado el procedimiento a prueba evacuado el trámite de conclusiones, se señala fecha para la votación y fallo que tuvo lugar el día 29 de abril del 2004, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna a través del presente recurso el Decreto 47/2003, de 8 de Mayo, para la acreditación de Entidades de Control, de la Diputación Regional de Cantabria, publicado en el Boletín Oficial de Cantabria número 97, de 22 de Mayo de 2003.

SEGUNDO: En relación con la denunciada extemporáneidad del recurso, ha de tenerse en cuenta que c omo afirma la STS J de Cast-León (Vall)de 31-01-2002:

SEGUNDO.- Aun cuando por lo expuesto en el fundamento jurídico precedente cabría en principio desestimar el presente recurso de apelación, pues no hay duda de que el acto administrativo impugnado se notificó el 8 de noviembre de 2000 (folio 85 del expediente) y de que el recurso jurisdiccional se interpuso el 9 de enero de 2001 (folio 1 de los autos), ha de llegarse a la conclusión contraria en base al segundo de los argumentos utilizados por la apelante, el que incide en los efectos de las últimas modificaciones del Reglamento 5/1995, de 7 de junio , de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, que como señala el Tribunal Constitucional en su auto de 1 de junio de 2001 han podido suscitar dudas en los interesados, acentuadas si cabe por el hecho de que en la fundamentación o exposición de motivos del Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 10 de enero de 2001 se destacaba que el "carácter supletorio que tiene la Ley de Enjuiciamiento Civil, según dispone su art. 4, traslada a su vez esta limitación (la del art. 135.2) a los restantes órdenes jurisdiccionales" o, más concluyente aún, que "parece razonablemente aplicable a la totalidad de los demás órdenes jurisdiccionales distintos del penal" la sustitución del sistema de presentación de escritos en la guardia por la posibilidad de presentación alternativa ante el órgano jurisdiccional ad quem durante el día hábil siguiente. En efecto, ya ha declarado esta Sala, por ejemplo en su sentencia núm. 922 de 31 de mayo de 2001 , que si bien el art. 135 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil no ha modificado el sistema de cómputo de los plazos previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, sí ha incidido en la presentación de escritos, permitiendo la presentación de los que estén sujetos a plazo hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del mismo en la Secretaría del Tribunal o en el servicio de registro central que se haya establecido, que es justamente lo que cabe entender que se produjo en el supuesto aquí examinado. Por ello y con reiteración de ese criterio, debe considerarse que en esta Jurisdicción y en ese aspecto es supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 4 de la misma y Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio), conclusión que ha de dar lugar a la estimación del presente recurso y que en todo caso, en línea con lo que apuntaba el auto antes citado del Tribunal Constitucional de 1 de junio de 2001 , resulta conforme al principio favor actionis."

Por su parte la sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002, estableció que:

" TERCERO: En el supuesto de hecho que nos ocupa resulta de ineludible aplicación lo dispuesto en el art. 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que admite la posibilidad de presentación de escritos hasta las quince horas hábiles siguientes al vencimiento del plazo, lo que tiene su fundamento en la prohibición establecida en el apartado 2 del citado precepto, que impide la presentación de escritos en los Juzgados de Guardia, motivo de la prórroga del plazo hasta las horas anteriormente indicadas, una vez desaparecida dicha posibilidad, que entrañaba para la parte la pérdida de todas las horas hábiles para la presentación de escritos en que se encontraba abierto el Juzgado de Guardia.

CUARTO: Eludir la aplicación de dicho precepto, que resulta de carácter supletorio de lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, no puede tener como fundamento lo dispuesto en el art. 128 del mencionado texto legal, que prevé la posibilidad de enervar la caducidad de los plazos cuando se presenten los escritos dentro del día siguiente al de la notificación del Auto declarando dicha caducidad, puesto que citado artículo excluye de dicha posibilidad a los escritos que tengan por objeto preparar o interponer recursos, en cuyo caso será de aplicación el régimen general establecido por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sostener lo contrario significaría la quiebra del principio "pro actione", ante la existencia de una norma legal que expresamente contempla la prórroga de los plazos hasta las quince horas hábiles del día siguiente al de su vencimiento y que resulta de plena aplicación a la jurisdicción contencioso-administrativa, a falta de previsión legal de la misma de la suerte de los escritos de interposición y preparación de recursos."

En este mismo sentido se ha pronunciado de forma reiterada el Tribunal Supremo, pudiendo citar a título de ejemplo la sentencia de 2 de diciembre de 2002.

TERCERO: Superado el obstáculo procesal planteado por la Administración demandada, procede entrar a examinar los distintos motivos de impugnación planteados por la parte recurrente.

El primer motivo de naturaleza formal, postula la declaración de nulidad de pleno derecho del Decreto impugnado, por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido en la elaboración de las disposiciones reglamentarias, al haberse omitido el preceptivo trámite de audiencia de las organizaciones y asociaciones más representativas, tal y como exige, con carácter general, el art. 105 CE.

CUARTO: Respecto de la naturaleza y trascendencia del citado trámite, conviene traer a colación la doctrina de carácter general sentada por la STS de 26 de septiembre de 2003, cuando afirma:

"La jurisprudencia de esta Sala sentada entre otras en la sentencia de 13 de noviembre de 2000, en la que se dijo que:

"El procedimiento de elaboración de los reglamentos constituye un procedimiento especial, previsto por el artículo 105.1 de la Constitución y regulado con carácter general en el artículo 24 de la misma Norma fundamental, y un límite formal al ejercicio de la potestad reglamentaria. Su observancia tiene, por tanto, un carácter ad solemnitatem, de modo que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la omisión del procedimiento o un defectuoso cumplimiento, que se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte; orientación teleológica que tiene una doble proyección: una de garantía ad extra, en la que se inscriben tanto la audiencia de los ciudadanos, directa o a través de organizaciones o asociaciones reconocidas por la ley, prevista en el artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno, como necesidad de una motivación de la regulación que se adopta, en la medida necesaria para evidenciar que el contenido discrecional que incorpora, en la medida necesaria para evidenciar que el contenido discrecional que incorpora la norma no supone un ejercicio arbitrario de la potestad reglamentaria; otra de garantía interna encaminada a asegurar no sólo la legalidad sino también el acierto de la regulación reglamentaria, en la que se inscriben los informes y dictámenes preceptivos a que se refiere el artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno".

Es precisamente en el apartado c) del artículo 24 de la Ley del Gobierno en el que hace hincapié el Colegio recurrente, porque es en él en el que propiamente se regula la audiencia de los ciudadanos. Dice el precepto que "laborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia" directamente o a través de las organizaciones o asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición".

El examen del texto no admite más que una única conclusión en torno a la cuestión que plantea el proceso en este punto y que no es otra que la de la corrección del procedimiento seguido por la Administración, sin que la omisión de audiencia a la organización colegial veterinaria haya infringido en modo alguno ese procedimiento.

La audiencia se dirige a los ciudadanos a los que afecte en sus derechos e intereses legítimos la disposición elaborada y se llevará a cabo, bien directamente o a través de las organizaciones o asociaciones reconocidas por la ley que les agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición.

Es precisamente este último inciso el que, en términos generales, ha de marcar la pauta de qué ciudadanos han de ser oídos y a través de qué organizaciones o asociaciones se instrumentará la audiencia. La referencia la constituye el objeto de la disposición, en este caso, regular la tenencia de animales potencialmente peligrosos y en particular de los perros de los que pueda predicarse su peligrosidad."

QUINTO: Ante dicho argumento la defensa de la Comunidad Autónoma alega que dicho trámite de audiencia no aparece previsto en la legislación autonómica, aludiendo, concretamente, al contenido del art. 73 Ley de Cantabria 2/97, cuando afirma que: "1. Los proyectos de disposiciones generales que deban ser sometidos a la aprobación del Consejo de Gobierno, contendrán la documentación y seguirán la tramitación del artículo anterior, si bien se dará traslado a los Secretarios generales de las demás Consejerías para que formulen observaciones con carácter previo a su informe por la Dirección Jurídica y demás órganos consultivos cuyo dictamen sea preceptivo.

2. Los proyectos de disposiciones generales, cuando la Ley lo disponga o así lo acuerden el Consejo de Gobierno o Consejero correspondiente, se someterán a información pública. El anuncio de exposición se publicará en el «Boletín Oficial de Cantabria», indicando el lugar de exhibición y el plazo, que no podrá ser inferior a diez días."

SEXTO: Puede observarse como, pese a que la Ley de Cantabria, no hace referencia expresa al trámite de audiencia, si recoge una mención específica a un trámite de participación ciudadana en el proceso de elaboración de las disposiciones reglamentarias, al referirse a la posibilidad, parece que el precepto deja su conveniencia al criterio del Consejo de Gobierno o Consejero correspondiente, de introducción de un trámite de información pública, trámite que, bien es cierto, constituye una manifestación de la participación administrativa funcional de los ciudadanos, que tiene como finalidad, a diferencia del trámite de audiencia, no la de garantizar derechos o intereses concretos, sino la de proporcionar a la Administración el mayor y mejor número de datos que pueda proporcionar una decisión más justa y objetiva, mediante una consulta previa y abierta a toda clase de alegaciones y sugerencias.

SEPTIMO: Ha de tenerse en cuenta que la participación de los interesados en los procedimientos administrativos se ha fundamentado en los principios constitucionales. En efecto se ha sostenido que la participación de los interesados habrá de permitir que puedan ser tenidos en cuenta los diversos intereses sociales, de forma tal que se haga realidad el principio según el cual, la Administración debe servir a los intereses generales de acuerdo con los principios de objetividad y eficacia.

Consecuentemente, si la participación de los ciudadanos y por extensión de las organizaciones y asociaciones representativas, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales, constituye una exigencia constitucional, resulta difícil admitir que la legislación autonómica prescinda de tal trámite.

OCTAVO: En este sentido resulta ilustrativa la tesis que, en un supuesto similar al presente, mantuvo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña de fecha 13 de octubre de 1994, al interpretar el art. 64 Ley Catalana 13/1989 que establece, al igual que la norma de Cantabria, que «Si una ley lo exige o si lo decide, según los casos, el Gobierno o el Consejero competente, la propuesta de disposición general debe ser sometida a información pública o a audiencia de las entidades que, por ley, tienen la representación y defensa de los intereses de carácter general o afectados por dicha disposición», al afirmar que: " QUINTO.- Mas, siendo evidente que en base a los artículos de la Constitución mentados la norma aplicable en la elaboración de disposiciones de carácter general dictadas por la Generalidad de Cataluña es la Ley 13/1989, por afectar a la organización propia de la Administración de Cataluña, lo cierto es que, cualquiera que fuera ésta, es de aplicación siempre y en cualquier caso la jurisprudencia que sobre el trámite de audiencia ha elaborado el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. De esta manera, se vislumbra, que el problema suscitado no es tanto de delimitación de competencias sino de vinculación del art. 105 CE a los órganos administrativos (estatales o autonómicos) en su actuación administrativa, todo ello con independencia de que la norma estatal contenida en la LPA tenga o no carácter común, ya que por nadie es negado -tampoco en este pleito por la parte actora- que en la elaboración de disposiciones de carácter general las Comunidades Autónomas tienen competencia para regular la misma en cuanto afecte a su propia organización, lo que en el caso de Cataluña se plasma en dicha Ley Autonómica 13/1989.

Y a juicio de este Tribunal es la propia Ley autonómica, por otra parte, la que permite no obviar dicho trámite, pese a que pudiera entenderse lo contrario por la dicción literal del art. 64 Ley 13/1989 ya que la remisión a la ley establecida en dicho artículo, transcrito en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, no puede ser otra, es en este aspecto, que a la «Ley de leyes», Ley suprema que «vincula a todos los Jueces y Tribunales... en la interpretación y aplicación de las leyes... según los principios constitucionales...» (art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375]).

SEXTO.- Así, la propia Constitución menciona en el art. 105, ap. a) que «La Ley regulará... la audiencia de los ciudadanos directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten», lo que no ha de interponerse como una simple reserva a la ley en sentido formal sino en el establecimiento de un trámite esencial, preceptivo e indispensable; «manifestación concreta del derecho que los españoles tienen a participar en los asuntos públicos, directa o indirectamente (art. 23 CE)» -tal y como se desprende de la STS Revisión 19 mayo 1988 (RJ 19885060)-, que impide configurarlo como una facultad discrecional de la Administración, debiéndose entender como una regla general de la participación ciudadana en el «diseño constitucional de una Administración auténticamente democrática» cuyas excepciones, en atención a circunstancias objetivas que los justifiquen, han de ser -eso sí- reguladas por ley.

Conforme a lo anterior -y en aras a la satisfacción constitucional derivada del art. 105.a) CE- el art. 64 Ley 13/1989 ha de ser entendido conforme a dicha remisión indicada, además de interpretado de acuerdo con la exigencia de la mentada «audiencia no discrecional», todo ello en sintonía con la doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional (S. 18/1981 [RTC 198118], entre otras) como del Tribunal Supremo (SS. 28 abril y 7 mayo 1987 [RJ 19872534], 23 marzo 1988 [RJ 1988702] y 19 mayo 1988 [RJ 19885060] y 11 marzo 1991 [RJ 19913095], como más destacadas) en la interpretación de lo recogido en el art. 130.4 LPA en este aspecto. De esta manera se otorga cobertura constitucional -a cuyo texto, repetimos, se remite- a la citada «omisión» que ya fue advertida con destacada altura técnico-jurídica por el Consejo Consultivo de la Generalidad de Cataluña, cuando emitió el dictamen 161, de 22 de junio de 1989, sobre el Proyecto de la Ley catalana de 1989 de referencia."

NOVENO: El siguiente motivo de oposición por parte de la Administración a la existencia del defecto apuntado, tiene como punto de partida la consideración no preceptiva del trámite de audiencia, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial que viene sosteniendo que dicho trámite sólo resulta obligatorio en los supuestos de asociaciones o colegios profesionales que no sean de carácter voluntario.

En efecto, la STS 24 de octubre de 2001, señala que :" En la interpretación de esa norma, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que manifiesta que la audiencia es preceptiva para Asociaciones o Colegios Profesionales que no sean de carácter voluntario (Sentencias de 19 de enero y 22 de mayo de 1991, 16 de marzo y 8 mayo de 1992, 11, 16 y 17 octubre de 1995, 17 de abril, 29 de mayo, 17 de julio, 11 y 25 de noviembre de 1996, 28 de abril y 10 de noviembre de 1997, 27 de mayo de 1998, 22 de febrero y 28 de junio de 1999, entre otras), pero no cuando se trate, como es el caso, de asociaciones voluntarias de naturaleza privada, que aunque están reconocidas por la Ley, no ostentan "por Ley" la representación a que aquel precepto se refiere, pues es este criterio el que traduce con mayor fidelidad el ámbito subjetivo de aplicación preceptiva de aquel artículo."

En el mismo sentido se pronuncia la STS 14 de febrero de 2003, cuando afirma que "TERCERO.- La vulneración del derecho de audiencia la fundamentan los recurrentes en los artículos 105 de la Constitución y 24 de la Ley 50/1997 del Gobierno; así como implícitamente, en el art. 14 de la Constitución, en relación a la alegada discriminación respecto de las Asociaciones de Inspectores. Pero no es atendible esa alegación pues la jurisprudencia constante de este Tribunal, cuya multiplicidad excluye su cita particularizada, ha establecido la doctrina de que el preceptivo trámite de audiencia solo es tal para las entidades que por Ley ostenten la representación y defensa de intereses de carácter general o corporativo, afectados por la disposición. Lo que no era el caso al estarse ahora ante asociaciones de tipo voluntario.

Respecto de la invocación de discriminación, cabe decir que existía una razón objetiva justificadora del distinto trato otorgado a las Asociaciones de Inspectores, que pueden encontrase en la discrecionalidad de que goza la Administración al elaborar las normas organizatorias que le conciernen, que le ha llevado a oír a las Asociaciones de Inspectores y no a las actoras, cuando, como es el caso, no existe un precepto legal que imponga la audiencia de todas aquellas aunque sean voluntarias, de cuya existencia tenga constancia la Administración, bastando que haya oído a un número prudente de las que sean genuinamente representativas de los intereses afectados."

DECIMO: Entrando a conocer del fondo del asunto, se impugna en primer lugar el art. 2 del decreto autonómico, precepto que al regular la " Naturaleza de la Acreditación", establece que: "1.- La acreditación como Entidad de Control de Calidad en la edificación supone el reconocimiento expreso por la Administración Autonómica de la capacidad suficiente en medios humanos y materiales para realizar los trabajos de verificación de la calidad de proyectos, de los materiales y de la ejecución de las obras y sus instalaciones de acuerdo con el proyecto y la normativa aplicable, y la emisión de los informes correspondientes.

2.- Los informes de verificación de la calidad que sean requeridos por la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, o sus empresas o entes dependientes, deberán ser suscritos por Entidades de Control de Calidad de la Edificación acreditadas oficialmente en esta Comunidad.

Asimismo, únicamente serán válidas ante la Administración Autonómica las garantías constituidas con base en informes emitidos por Entidades acreditadas."

UNDÉCIMO: A juicio de la parte recurrente el referido precepto infringe el contenido del artículo 14 de la Ley 39/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación, norma legal en la que expresamente se ampara el Decreto 47/2003 recurrido, en cuanto dispone que las entidades y laboratorios de control de la calidad de la edificación que define en su apartado 1 están obligados a "justificar la capacidad suficiente de medios materiales y humanos necesarios para realizar adecuadamente los trabajos contratados, en su caso a través de la correspondiente acreditación oficial otorgada por las Comunidades Autónomas con competencia en la materia".

Lleva razón la parte recurrente cuando afirma que la Ley de Ordenación de la Edificación no impone en modo alguno la acreditación autonómica, sino que, tal acreditación se configura como un medio más de justificar la capacidad exigida por otras vías. En efecto, la expresión "en su caso" es ilustrativa acerca del carácter no exclusivo y excluyente de la acreditación autonómica como medio de justificación de su capacidad y cualificación..

Consecuentemente, en la medida en que los medios de justificación no están tasados por la Ley de Ordenación de la Edificación, una norma reglamentaria no puede tasarlos, porque, como norma subordinada que es, no puede restringir el ámbito definido por la Ley, de lo que se deduce que, si bien no se discute la competencia de la Comunidad Autónoma de Cantabria para regular la acreditación, el precepto impugnado habrá de reputarse nulo si se entendiese que la acreditación autonómica se constituye en medio y requisito único e imprescindible para que las entidades y empresas de control puedan realizar su actividad en Cantabria.

DUODÉCIMO: Se impugna igualmente el artículo 5 del Decreto que al regular las "Condiciones generales para la acreditación.", establece que "Toda Entidad de Control de Calidad de la Edificación para su acreditación deberá cumplir con carácter general las siguientes condiciones:

a) Tener personalidad jurídica propia y contar con su sede o sucursal abierta en la Comunidad Autónoma de Cantabria.

DECIMOTERCERO: La exigencia para obtener la acreditación de tener sede o sucursal abierta en el territorio de Cantabria, en cuanto significa que si una entidad de control de calidad de la edificación no se halla formalmente establecida en la Comunidad Autónoma de Cantabria no puede realizar actividad alguna en el territorio cántabro, porque no obtendrá la preceptiva acreditación, supone una violación de los derechos comunitarios a la libre prestación de servicios y a la libertad de establecimiento

DECIMOCUARTO: A estos efectos resulta significativa la comparación del contenido de la norma impugnada, respecto de lo dispuesto en el Real Decreto del Estado 1230/1989, de 13 de Octubre, regulador de la acreditación de laboratorios de ensayos para el control de la calidad de la edificación, que en su artículo 5 afirma, que "las actuaciones en España de laboratorios de ensayo de otros Estados miembros de la Comunidades Europeas se regirán por la normativa aplicable sobre el ejercicio del derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios" .

DECIMOQUINTO: La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo (TJCE) es definitiva en este punto. Este entiende que en Europa, empresas y profesionales residentes en cualquiera de los Estados miembros de la Unión Europea están facultados para acceder a los mercados de los restantes Estados, bien instalándose en los mismos mediante la apertura de un establecimiento, o bien prestando servicios caso por caso desde la sede de su domicilio social, sin que puedan serles opuestas legítimamente medidas que les sitúen en una posición desfavorable con respecto a la de los ciudadanos del lugar de acogida.

Como ha señalado en su Sentencia de 25 de Octubre de 2.001 (Comisión C. Alemania, as. C- 439/00),

"3es manifiesto que la exigencia de poseer un establecimiento en el territorio del Estado miembro donde se prestan los servicios prevista por la legislación controvertida obstaculiza la libre prestación de servicios.

Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que la exigencia de establecimiento permanente es de hecho la negación misma de la libertad fundamental de prestación de servicios, ya que priva de todo efecto útil al artículo 59 del Tratado, cuyo objeto es precisamente suprimir las restricciones a la libre prestación de servicios por parte de personas no establecidas en el Estado en cuyo territorio ha de realizarse la prestación. Para que tal exigencia se pueda admitir, es preciso demostrar que constituye un requisito indispensable para alcanzar el objetivo perseguido (véase, en particular la sentencia de 9 de julio de 1.997, Parodi, C-222/95, Rec., p.I-3899, apartado 31)".

En el mismo sentido, por fin la TJCE Sala 5ª, S 9-3-2000, nº C-355/1998, establece que "Hay que señalar que el requisito de que las empresas de vigilancia tengan su establecimiento de explotación en Bélgica es contrario, de plano, a la libre prestación de servicios, al impedir que empresas establecidas en otros Estados miembros presten sus servicios en Bélgica "

DECIMOSEXTO: Por fin, esta Sala debe compartir igualmente los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en el sentido de que la exigencia de contar con sede o sucursal en la Comunidad Autónoma, constituye un elemento de discriminación positiva a favor de los profesionales radicados y que ejercen la actividad en su territorio, discriminación que no puede ampararse en el ejercicio de competencias propias, ni en la justificación, que en este caso resulta desproporcionada, de la mejor prestación del servicio.

DECMOSEPTIMO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fé procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por ASOCIACION DE ORGANIZACIONES INDEPENDIENTES DE CONTROL DE CALIDAD y ASOCIACION DE ORGANISMOS DE CONTROL TECNICO INDEPENDIENTES, contra el Decreto 47/2003, de 8 de Mayo, para la acreditación de Entidades de Control, de la Diputación Regional de Cantabria, publicado en el Boletín Oficial de Cantabria número 97, de 22 de Mayo de 2003, declarando la nulidad por ser contrario al ordenamiento jurídico de los arts 2.1, 2.2, 5.a) y 5.b) del Decreto 47/2003, de 8 de mayo, con el alcance que se hace constar en el contenido de esta resolución, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.